Gábor Hamza. Le développement du droit privé européen. Le rôle de la tradition romaniste dans la formation du droit privé moderne - compte-rendu ; n°2 ; vol.59, pg 446-447

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 2 - Pages 446-447
2 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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R.I.D.C. 2-2007
I BIBLIOGRAPHIE COMMENTÉE
Frédéric BACHAND,Lintervention du juge canadien avant et durant un arbitrage commercial international ..............................................................427 Oliver BERG,La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, Essai dune théorie en droit français et allemand................430 Christian BEHRENDT,Le juge constitutionnel, un législateur-cadre positif .......433 Philippe BERNARDET, Thomaïs DOURAKI, Corinne VAILLANT, Psychiatrie, droits de l homme et défense des usagers en Europe ................437 Katharina BOELE-WOELKI & Sjef van ERP (ed.),Rapports Généraux du XVIIe Congrès international de droit comparé. General Reports of the XVIIth Congress of Comparative Law (Utrecht, 16-22 juin 2006)................440 Mauro BUSSANI,Libertà contrattuale e diritto europeo (La liberté contractuelle et le droit européen).................................................................441 Jacques van COMPERNOLLE et Giuseppe TARZIA (sous la dir. de), Limpartialité dujuge et de larbitre,Etude de droit comparé .....................445 Gábor HAMZA,Le développement du droit privé européen.Le rôle de la tradition romaniste dans la formation du droit privé moderne .....................446 Laurence IDOT et Catherine PRIETO (sous la dir. de),Les entreprises face au nouveaudroit des pratiques anticoncurrentielles : le règlement n° 1/2003 modifie-t-il les stratégiescontentieuses ?......................................................447 Murielle MAUGIN HELGESON,Lélaboration parlementaire de la loi. Etude comparative (Allemagne, France et Royaume-Uni) ......................................448 Reiner NEISES,Die Provision des Immobilienmaklers in Frankreich  Ein Modell für das deutsche und das europäische Recht ?, (Le droit à rémunération de lagent immobilier en France. Modèle ou non pour le droit allemand et le droit européen)...............................................................450
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Hélène PIQUET,La Chine au carrefour des traditions juridiques .......................454 Alex STEIN,Foundations of Evidence Law..........................................................457 ERRATUM : Dans le n° 1-2007 de la Revue, partie bibliographie commentée: commentaire de louvrage de B. Fauvarque-Cosson et S. Patris-Godechot,Le Code civil face à son destin, p. 196 dernière ligne, il faut lire « . Ils estiment que la rénovation du Code français nest pasincompatible avec la recherche dun texte communautaire ». Avec toutes les excuses de la rédaction de la Revue au doyen Tallon
Frédéric BACHAND. Lintervention du juge canadien avant et durant un arbitrage commercial international,Paris, LGDJ, 2005, XIX+356 pages. Pour tous ceux qui sintéressent à larbitrage et au droit comparé, la thèse du professeur Frédéric Bachand, de lUniversité McGill, constitue non seulement une « réflexion enrichissante », comme la souligné le professeur Charles Jarrosson dans sa préface, mais encore un texte de lecture obligatoire. Quoiquétant, par son titre et son sujet, un essai sur le droit canadien, le livre dépasse ces limites et nous présente une étude originale et féconde de droit comparé et une analyse de lévolution récente de larbitrage international qui sest réalisée dans lintérêt des opérateurs du commerce et de la bonne distribution de la justice. Cette dimension explique la publication, en France, de cette thèse, ainsi que le prix Henri Capitant, qui lui a été attribué. Il faut dabord rappeler quil sagit dune thèse dirigée par les professeurs Philippe Fouchard et Gerard Goldstein (de lUniversité de Montréal). Lauteur rappelle dailleurs, dans ses remerciements, que son travail a été encouragé et inspiré par le professeur Fouchard, auquel il le dédie. En choisissant ce maître du droit comparé et de larbitrage comme modèle, il mentionne ses qualités, « sa rigueur, son ouverture, sa générosité et sa passion ». Ces traits de la personnalité de Philippe Fouchard se retrouvent dans la thèse de celui qui veut être son disciple. Loriginalité du sujet et la façon de le traiter, la grande richesse des informations, qui toutes sont analysées en profondeur, la réflexion théorique, les préoccupations pratiques et lappréciation des conséquences économiques de la mondialisation font du livre une contribution importante au développement de larbitrage qui intéresse non seulement les juristes canadiens, mais aussi ceux du monde entier. Cette thèse canadienne se situe dans la tradition de ce que nous pouvons appeler lécole française de larbitrage, qui sest développée à partir des travaux des professeurs René David, Berthold Goldman, Bruno Oppetit, Philippe Kahn et Philippe Fouchard, que jai eu loccasion de mentionner à dautres occasions en vertu de linfluence internationale quelle a exercé dans divers pays. Il sagit dun ensemble de positions de la doctrine qui, partant de lalex mercatoria, se sont intéressées au caractère spécifique de larbitrage commercial international comme solution efficace pour le développement des opérations du commerce mondial et ont voulu concilier lefficacité liée aux nécessités pragmatiques des commerçants avec le respect des valeurs de la civilisation occidentale et de lÉtat de droit. Il est important et opportun quun juriste canadien de formation francophone, avocat à Québec, ayant également une profonde connaissance de la common law en général et du droit américain, en particulier, examine les relations entre les arbitres et les juges avant et durant la procédure arbitrale, en rapprochant ainsi, dans son analyse, les deux cultures. Si dassez nombreux livres et articles ont analysé lintervention du juge dans la période post-arbitrale, surtout en examinant les recours ou les actions dannulation, rares ont été, toutefois, les études concernant lintervention du juge avant et durant un arbitrage commercial international. Il sagit dun sujet qui, comme laffirme lauteur, part de la prémisse de lexistence dun partenariat entre les arbitres et les juges. Cest une idée qui, si elle nest pas totalement nouvelle, navait pas été
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pleinement explorée jusquà maintenant et qui mérite quon sy attache davantage. Le professeur Bachand a donc raison quand il écrit : « Il est donc juste daffirmer que le juge et larbitre sont en quelque sorte des partenaires dans ce système de justice internationale empreint, on le voit, dune certaine mixité : le tribunal arbitral tranche le litige ; le juge assiste et contrôle au besoin  dabord et avant tout afin den assurer lefficacité, mais aussi afin de promouvoir certains intérêts publics jugés prépondérants »(p. 3). En faisant de larbitrage un des instruments importants pour assurer la libéralisation des échanges commerciaux, lauteur signale que sa déréglementation est devenue un des buts de la communauté internationale, qui sest réalisé en vertu des efforts des législateurs nationaux qui ont incorporé à leur droit les textes du modèle proposé par la CNUDCI, affirme le professeur Bachand . En ce sens, il écrit que : « Il est également révélateur que les Etats ayant réformé leur droit de larbitrage sur le fondement du modèle législatif proposé par la CNUDCI se soient écartés si souvent de ses dispositions régissant lintervention judiciaire survenant avant et durant le déroulement de linstance arbitrale »(p. 5). Cette nouvelle vision de larbitrage ne peut donc pas être exclusivement national et cest pour cette raison quil faut faire du droit comparé pour mieux comprendre et définir la fonction du juge par rapport aux arbitres. « Sil est donc souhaitable que lon sintéresse davantage aux divergences actuelles dans les conditions de lintervention des tribunaux judiciaires avant le prononcé de la sentence, encore faut-il que les comparatistes qui sintéressent à larbitrage commercial international puissent avoir adéquatement accès à la matière première que constituent les solutions retenues dans les droits nationaux »affirme le Professeur Bachand(p. 8). Dans ce but, lauteur nous avertit que :« La présente étude vise principalement à combler cette lacune en proposant un modèle théorique permettant de préciser les conditions de lintervention des tribunaux canadiens avant et durant le déroulement dun arbitrage commercial international. En plus de contribuer à une réflexion plus globale sur les fondements et les conséquences des divergences dans les conditions de lintervention des tribunaux judiciaires avant le prononcé de la sentence, un tel modèle est susceptible dêtre dintérêt général aux yeux des juristes étrangers sintéressant à l arbitrage commercial international en raison de limportance particulière quoccupe la méthode comparative dans létude de la matière. » Et il ajoute, en invoquant lenseignement du professeur Pierre Lalive, que : «Létude de larbitrage commercial international  quelle soit luvre du praticien, du juge ou du chercheur  ne peut être entreprise dune perspective strictement nationale sans que soit niée sa spécificité. » .« On méconnaîtrait luniversalité de ce système de justice internationale, laquelle tient au fait quil repose aujourdhui sur certains principes fondamentaux faisant consensus au sein des membres de la communauté internationale favorisant sa déréglementation et sa libéralisation et dont la connaissance, la compréhension et la prise en compte nécessitent une ouverture au droit comparé. » (p. 9). Ces deux citations nous ont paru importantes pour justifier la première partie du livre intitulé « Le cadre juridique de lintervention du juge canadien ». Dans ce contexte, il sagit de trouver le point adéquat de cette « intersection de lordre
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juridique interne et de cet espace juridique propre à la Société des Marchands Internationaux  qui constitue, pour plusieurs, un véritable ordre juridique ». (p. 11). Dans une première partie, lauteur commence par analyser la relation entre, dune part, les règles de droit de larbitrage commercial international (la Convention de New York, la Loi type du Canada et les principes généraux de larbitrage commercial international) et, dautre part, les règles internes, passant par leurs application et interprétation par les juges canadiens pour constater lexistence dun phénomène de « transnationalisation » de la mission du juge. Celui-ci doit donc tenir compte des intérêts propres au commerce international, usager par excellence de larbitrage comme mode de résolution des litiges. Dans cette première partie, lauteur considère que le juge, qui intervient dans la procédure darbitrage, doit promouvoir le respect de la primauté du droit international, de telle façon quil agit moins comme un magistrat que comme un chargé de mission du commerce international. Ainsi, il est possible daffirmer que, dans cette matière, « la mission du juge se transnationalise » (p. 101). En conséquence, dans le cas de la législation canadienne, mais aussi dans celui des autres lois inspirées par le modèle de la CNIDI, il y a une neutralisation des règles internes en faveur des textes internationaux et en particulier de la Convention de New York (p. 150). Lauteur ajoute que cette affirmation doit être nuancée, car si le magistrat ne peutpas oublierson statut de juge national, il doit agir «dabord et avant tout à titre de juge transnational » (p. 171). Pour permettre cette conciliation, il faut que les ordres juridiques de tous les pays deviennent très perméables aux « faits normatifs transnationaux » (p. 172). La deuxième partie de la thèse est consacrée aux conditions de lintervention du juge canadien, étant divisée en deux titres : le premier soccupe de lassistance à larbitrage et le deuxième de son contrôle. Le titre I comprend plus dune centaine de pages (pp. 173 à 298) et se divise en deux chapitres, lun sur lexécution de la convention darbitrage et lautre sur la fonction du juge pour assurer lefficacité de la procédure arbitrale. Les questions suscitées sont examinées minutieusement, avec abondance de références à la jurisprudence canadienne, américaine, française, anglaise et celle dautres pays. Il faut remarquer dailleurs quen cette matière le Canada a attribué une compétence restreinte à la Fédération et que ce sont les lois des États membres qui règlementent lintervention du juge dans les arbitrages où le Gouvernement Fédéral nest pas partie, ce qui exige un travail plus complexe dans lanalyse des textes légaux et même de la jurisprudence. Lauteur critique certaines solutions et en suggère dautres, ayant toujours le courage de donner et de justifier son opinion personnelle. Le titre final de la thèse a comme objet le contrôle de larbitrage (pp. 299 à 339), dans la phase antérieure à la sentence, cest-à-dire lexamen, par le juge, de la compétence du tribunal arbitral et du statut de larbitre. Tout en reconnaissant que lidéal serait de ne permettre lintervention du juge quaprès la conclusion de la procédure arbitrale, lauteur considère que, dans certains cas, elle devrait pouvoir avoir lieu avant le prononcé de la sentence pour éviter une incertitude qui pourrait durer longtemps en ce qui concerne la compétence du tribunal (p. 338). Dans ses conclusions, le professeur Bachand reconnaît que larbitrage est au Canada, en pleine évolution et que le juge, quand il intervient, nexerce pas
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seulement une fonction, mais une vraie mission dans lintérêt de la Société des Marchands Internationaux. Finalement, il présente quelques suggestions intéressantes pour lavenir du droit canadien, mais qui peuvent être importantes ou opportunes pour dautres législations. Nous citons, entre autres, les propositions suivantes : « 1) dans les juridictions canadiennes de common law : adoption dune règle de compétence internationale permettant au juge de nommer un arbitre avant même que le lieu du siège ait été déterminé, lorsque cela savère nécessaire afin déviter un déni de justice ; 2) modification des dispositions fédérales relatives à lentraide judiciaire internationale en matière dobtention de preuves afin que le juge puisse octroyer au soutien dun arbitrage commercial international se déroulant à létranger toute mesure mise à sa disposition par le droit judiciaire privé du for ; 3) dans toutes les juridictions canadiennes : adoption dun mécanisme dexécution judiciaire de mesures provisoires ou conservatoires octroyées par un tribunal arbitral adapté à la spécificité de ces mesures et sécartant donc du mécanisme applicable aux sentences arbitrales ; restriction corrélative du pouvoir du juge doctroyer de telles mesures au soutien dun arbitrage commercial international destinée à éviter tout empiétement sur la compétence arbitrale ; 4) adoption dun mécanisme de prorogation judiciaire du délai darbitrage convenu entre les parties ; 5) ailleurs quau Québec et en ColombieBritannique : modification du mécanisme de récusation judiciaire afin que lintervention du juge puisse être écartée conventionnellement. » Lexcellent travail du professeur Bachand représente, ainsi, une importante contribution aux études de larbitrage en droit comparé. Cest comme le remarque le professeur Emmanuel Gaillard, « une grande thèse ». Arnoldo WALD Oliver BERG. -La protection des intérêts incorporels en droit de la réparation des dommages, Essai dune théorie en droit français et allemand, et Paris Bruxelles, LGDJ et Bruylant, 2006, 379 pages. M. Berg a soutenu en 2003 une thèse en cotutelle sous la codirection des professeursGeneviève Viney (Université Panthéon-Sorbonne Paris I) et Rainer Frank (Université de Fribourg-en-Brisgau, Allemagne). Cette thèse, couronnée par le 2ème Prix de thèse du Centre français de droit comparé, a fait lobjet dune publication en 2006. Lobjectif de lauteur est de mettre en exergue, à lissue dun examen comparé des solutions françaises et allemandes, les règles qui devraient sappliquer à la responsabilité de lauteur dun dommage incorporel (t-gegensnichrehcildnät Schadence faire, lintroduction sefforce dencadrer le sujet en exposant le). Pour principe de libre atteinte aux intérêts dautrui, tout en le limitant corrélativement par le mécanisme de la responsabilité civile. M. Berg affirme ainsi le principe selon lequel celui qui agit dans lexercice de son droit nencourt en principe pas de sanction, mais que le mécanisme de la responsabilité civile limite cette règle en raison de la nécessité dassurer la « sécurité des acteurs » (n° 16) et de leurs biens
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(protection des intérêts corporels, particulièrement mise en avant dans le § 823 al. 1erdu BGB allemand ; la tendance marquée des droits français et allemand est de favoriser une protection la plus large possible contre les atteintes aux intérêts physiques, v. n° 32). En ce qui concerne les intérêts incorporels en revanche (dommage « immatériel, invisible, des pensées et des sentiments », dépourvu de manifestation physique v. n° 46), la protection ne peut être absolue : il sagit par exemple du dommage patrimonial pur (Vermögensschaden), de la souffrance morale (immaterieller Schaden) ou encore de la fameuse perte dune chance bien connue de la jurisprudence française. Comme le relève O. Berg, « la notion de préjudice incorporel couvre un vaste champ de désavantages, mais son identification suppose un certain degré dabstraction » (n° 50). Pour montrer lapparition et lévolution du concept, une riche étude historique nous est proposée (n° 51 et s.). Le corps de létude consiste à sinterroger dans unepremière partie sur ce quest un dommage incorporel réparable, pour ensuite, dans une terminologie conceptualisée, aborder dans uneseconde partie question du fait générateur du la dommage (« fait illicite à répercussion purement incorporelle »), puisque ce sont ces deux éléments qui vont limiter la libre atteinte au dommage incorporel. Prenant droit français et droit allemand positifs comme aunes de référence tout en usant dun droit dexamen critique des solutions quils retiennent, M. Berg sefforce de proposer des critères tant pour guider lappréciation du juge dans la détermination du dommage incorporel réparable, que dans la concrétisation des faits générateurs (faits illicites) qui permettrait de ne pas étendre outre mesure les hypothèses de responsabilité. 1. Détermination du dommage incorporel réparable Dans cette partie sont abordées tout dabord la définition du dommage incorporel réparable (Titre 1), puis sa détermination (Titre 2). La première partie consiste à identifier dans quelles limites un dommage incorporel peut fonder une responsabilité, limites qui pourront se fonder sur lintérêt atteint ou bien sur la situation dommageable. Lauteur nous explique ainsi que latteinte au préjudice incorporel esta priori libre sauf si la victime peut se prévaloir dun dommage réparable (cest-à-dire dun préjudice existant, réel, certain et injuste). Et force est de constater que les différents intérêts corporels ne se valent pas (n° 96) et que lindemnisation de la perte patrimoniale, de la souffrance morale ou de la perte dune chance ne répond pas aux mêmes conditions. Et les jurisprudences française et allemande ne sont pas toujours sur la même ligne, par exemple en matière dindemnisation dune perte de chance, domaine dans lequel les juges allemands invoquent souvent le § 249 BGB (seul le préjudice patrimonial ouvre droit à réparation) pour refuser loctroi de dommages-intérêts. Lauteur critique la politique jurisprudentielle allemande du « tout ou rien » (n° 148) qui conduit à des solutions extrêmes dindemnisation totale ou dabsence totale dindemnisation. Après avoir exposé dans un premier titre les nombreuses limites que la responsabilité civile pose à la réparation du préjudice incorporel, M. Berg sefforce dans un second titre de théoriser la méthode et les critères permettant de dégager ces limites. Comme il nexiste pas de définition du dommage incorporel réparable, M. Berg propose de se confronter aux critères classiques et de voir leur pertinence. Pour lauteur, les critères classiques tels que but de protection du devoir violé par lauteur du dommage (n° 255 et s.,Lehre vom Schutzzweck der Normlonguement
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développée dans la doctrine allemande, alors quelle est moins à lhonneur en France), ou notion dintérêt légitime juridiquement protégé en droit français, ou encore utilité économique du droit à réparation (ce dernier critère étant le plus souvent rejeté en France comme en Allemagne) qui servent aux juges à apprécier si le dommage incorporel est ou non réparable, sont insuffisants. Pour M. Berg, les critères classiques ont un fondement contestable car la légitimité de lintérêt atteint ne découle pas essentiellement des devoirs qui simposent en lespèce (n° 274). En outre, lesdits critères sont difficiles à mettre en uvre. Lauteur privilégie un autre critère, « moderne » (n° 297), qui apparaît dans certains textes communautaires (par exemple la directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux) : celui de l« attente légitime » (« il semble possible de juger de la légitimité des intérêts incorporels en sinterrogeant sur lattente légitime dune victime standard à pouvoir bénéficier de la protection accordée par lordre juridique, cest-à-dire à obtenir réparation de son préjudice. Il faut en effet supposer que la légitimité des intérêts découle avant tout des valeurs et principes fondamentaux qui gouvernent la responsabilité civile, comme, par exemple, la protection de la confiance légitime, la protection contre les risques anormaux ou encore le respect de la loi et des bonnes murs », n° 332). Lauteur démontre ainsi que ce critère aurait pour avantage de justifier labsence dindemnisation dune dépense devenue inutile par le fait dun tiers, ou encore des risques patrimoniaux inhérents à une activité particulière. La démonstration  fondée sur de solides références doctrinales et jurisprudentielles françaises et allemandes  est bien conduite et montre lintérêt de confronter, sur un point précis, la vision dogmatique des juristes de pays différents pour en dégager les contours du problème et les critères de sa possible résolution. Serait ainsi réparable « tout désavantage, à lexception du désavantage dont on ne peut pas légitimement sattendre à obtenir réparation » (n° 336). 2. Encadrement des faits générateurs Dans sa seconde partie, M. Berg met en exergue lévolution de la jurisprudence française (et, en partie, de la jurisprudence allemande, toutefois plus réservée) tendant à faire une large place à la notion de négligence au sens abstrait ou objectif afin daboutir à une extension des cas de responsabilité. Lutilisation dun critère aux contours incertains fait naître, aux dires de lauteur, un risque dimprévisibilité et donc dinsécurité juridique. Il conviendrait donc de limiter les hypothèses de réparation du dommage incorporel en retenant un critère précis et sûr qui, selon M. Berg, suppose de procéder à une pesée des intérêts en présence (besoin de liberté dun côté, respect des attentes légitimes de celui qui court un risque du fait de lactivité dautrui de lautre côté). La responsabilité sera engagée si latteinte est illicite, cest-à-dire si une mise en balance des valeurs et intérêts en présence fait apparaître que la liberté de lauteur importe moins que les attentes légitimes de la victime. Dans un premier titre, M. Berg se penche sur la définition du fait illicite à répercussion purement incorporelle pour ensuite, dans un second temps, se demander comment déterminer les faits illicites. On retrouve ainsi, dans cette seconde partie de la thèse, la distinction entre définition et détermination, qui napparaît pas forcément très claire à première vue. Dans la définition est abordé le succès du délit abstrait de négligence pour cerner le fait illicite pouvant conduire à
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une obligation de réparation, succès malgré pourtant lhostilité des rédacteurs du BGB allemand de 1896. Mais pour M. Berg, la notion de négligence est insuffisante et une concrétisation des délits nécessaire afin de garantir une sécurité juridique et une marge suffisante de liberté pour les acteurs (n°447). Cest pourquoi, dans un second titre, M. Berg développe le critère pour lui idoine de détermination du fait illicite à répercussion purement incorporelle qui pourra justifier une obligation de réparation : un constat objectif dexistence dune atteinte est parfois réalisé, comme la jurisprudence française tend à le faire en matière de responsabilité du fait des choses (n°483). Mais le fait illicite devrait, selon M. Berg, avant tout être qualifié en vertu dune « mise en balance des valeurs et intérêts en présence » (Güter- und Interessenabwägung, concept dont le juge allemand, notamment constitutionnel, fait un large usage lorsque sopposent des droits, libertés et intérêts et quil sagit de déterminer lequel doit lemporter dans la situation juridique concrète). Ainsi fera face à la liberté de lacteur la nécessité de protéger la confiance légitime de la victime, celle de protéger également contre les risques anormaux ou encore le respect des « règles morales » (n°557). Cette analyse transparaît dores et déjà dans la jurisprudence allemande relative au § 823 al. 1erBGB lorsque les juges appliquent la théorie de lillicéité « subjective », qui consacre une pesée des valeurs et intérêts en présence dans le litige. En droit français, lauteur la retrouve dans la notion dabus de droit ou dans la faute datteinte à la vie privée au sens de larticle 9 du Code civil. Lauteur sefforce de démontrer et de convaincre en fondant ses assertions tant sur la doctrine que sur la jurisprudence des pays étudiés. Il tire profit tant de la doctrine moderne que de lhistoire du droit. Louvrage est riche, solide, charpenté même si lon peut exprimer quelques doutes sur la répétition dans chaque partie de cette dichotomie à première vue peu évidente entre définition et détermination, la seconde nous paraissant nécessaire pour conduire à la première. Les positions sont défendues avec conviction et mesure, toujours étayées par des références au droit positif ou à lévolution historique. Une bibliographie détaillée et utile accompagne louvrage, qui se lit facilement et conserve des proportions permettant de bien suivre la théorie défendue par lauteur sans se perdre dans des détails trop poussés qui, à trop montrer les arbres, cacherait la forêt. Il sagit là dun travail qui, en faisant se rencontrer deux droits voisins dont le droit des obligations a des origines toutefois différentes, montre tout lintérêt dune maîtrise des sources et dune comparaison fonctionnelle dans lobjectif de dépasser les divergences apparentes et de trouver un axe de compromis permettant une prévisibilité de lindemnisation des dommages incorporels. Frédérique FERRAND Christian BEHRENDT.-Le juge constitutionnel, un législateur-cadre positif, Bruxelles et Paris, Bruylant et LGDJ, 2006, 537 pages. La thèse du juge constitutionnel comme « législateur négatif », formulée par Kelsen (« La garantie juridictionnelle de la Constitution »,RDP1928), est
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suffisamment connue pour ne la rappeler ici quà grands traits : exerçant un pouvoir de censure de la loi (par lannulation de la loi inconstitutionnelle dans le schéma kelsénien de la Cour constitutionnelle), un juge constitutionnel exerce sans doute une fonction législative, mais une fonction seulementnégative législation, il de défait la loi sans pouvoir la faire. Lexpérience montre aujourdhui que cette thèse est trop radicale et simple pour décrire lactivité effective des juges de la constitutionnalité des lois. Ces juges assument de véritables fonctionspositives de législation. On le voit, par exemple, lorsque, par lédiction de mesures provisoires, une Cour constitutionnelle, telle la Cour allemande, explicite les règles à suivre par les autorités publiques dans lattente de son jugement définitif sur la loi qui lui a été déférée : elle substitue à la législation critiquée une réglementation propre, même si celle-ci nest que transitoire, et qui dailleurs préfigure relativement et le plus souvent le sens de la décision finale de constitutionnalité. On le voit aussi, dune certaine manière, dans le recours, devenu ordinaire et universel, à la technique de linterprétation conforme, puisque la loi, si elle est déclarée conforme à la Constitution, ne lest que sous réserve dêtre interprétée et appliquée conformément au sens que lui donne la juridiction constitutionnelle, un sens dont elle décide quil est le seul conforme à la Constitution : si la norme est lasignification (objective) dun énoncé législatif, cette signification est bien ici posée par le juge constitutionnel qui se fait, comme on le dit souvent mais rapidement, co-législateur. On pense aussi à ces décisions que la doctrine allemande qualifie d « appels » par lesquelles le juge constitutionnel enjoint au législateur dadopter, avant lexpiration dun certain délai, une législation dont le contenu est sinon déterminé par le juge, du moins orienté. Celui-ci assortit dailleurs parfois son jugement définitif une véritable réglementation provisoire applicable dans lattente de la loi nécessaire (v. les exemples cités p. 338 et s.), ou maintient en vigueur, pour éviter une situation de plus grande inconstitutionnalité, la législation inconstitutionnelle (v. lexemple donné pp. 4-5). On pense encore à ces décisions qui précisent quelles sont les modifications ou ajouts auxquels le législateur devrait procéder pour rendre, dans le futur, une loi déclarée inconstitutionnelle conforme à la règle suprême. Ce sont ces phénomènes spécifiques que C. Behrendt, sappuyant sur les jurisprudences constitutionnelles allemande, belge et française, désigne par lexpression diencreféernt, cest-à-dire l « incidence juridique de décisions juridictionnelles sur le contenu de norme qui nont pas encore été produites » (p. 7). Il sagit donc de recenser, analyser et classer les cas dans lesquels saffirme la capacité dun juge constitutionnel à influencer l « adoption » ou le « contenu » de normes législatives qui nont pas encore été produites par le législateur compétent (p. 2). Il sagit de le faire en adoptant un cadre théorique kelsénien, non pas vraiment afin de penser avec KelsencontreKelsen : selon lauteur, la thèse kelsénienne du législateur négatif était juste à lépoque où elle fut formulée, dans les années 20, mais nest simplement plus appropriée pour décrire la fonction actuelle des juges constitutionnels. Louvrage, qui est le résultat dune thèse, commence par proposer un « aperçu des notions de base » et une « présentation du concept dinterférence » (première partie). Le titre 1 est intitulé « la signification des notions de juge constitutionnel et de législateur ». En vérité, on a plus affaire à une description sélective dinstitutions quà une véritable conceptualisation. On cherche en vain la « signification » de la
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« notion » de « juge constitutionnel ». De même pour la notion de « législateur » : lauteur sen tient non pas à un concept, mais à des signes extérieurs de reconnaissance. Cest moins conceptuellement que par pure décision que sont ainsi exclues les normes réglementaires ou les ordonnances, les lois « matérielles ». Du point de vue de lanalyse formelle des relations normatives entre la décision de justice et la norme, il ne nous semble pas, contrairement à ce quaffirme lauteur (p. 13 et s.), quil y ait de spécificité marquée du contentieux constitutionnel de la loi par rapport au contrôle dune ordonnance ou au contrôle de conventionnalité de la loi. Par ailleurs la procédure de contrôle abstrait devant la Cour constitutionnelle fédérale allemande est susceptible de concerner un règlement (ce problème est écarté sans justification p. 71) et les procédures de « contrôle de normes (réglementaires) » devant les juridictions administratives allemandes présentent des caractères qui les rapprochent formellement du contrôle de la Cour constitutionnelle. Les raisons évoquées tenant à la qualité des organes nont, à notre sens, par de pertinence véritable sagissant danalyser exclusivement leffet dune décision de justice sur la norme future. Ce titre premier, se présentant comme un tableau, un « aperçu » dinstitutions et de compétences, est assez fastidieux à lire. On peut dailleurs nêtre pas entièrement daccord avec certains choix de lauteur : puisque lon sait, depuis 1982, que la loi française formelle contenant des dispositions matériellement réglementaires nest pas, de ce fait, contraire à la Constitution, il est problématique daffirmer que, dans le cadre de la procédure de larticle 37 al. 2, le Conseil constitutionnel « examine si certaines dispositions dune loi déjà promulguée sont conformes à certaines dispositions de la Constitution » (p. 52). On peut aussi estimer assez péremptoire laffirmation selon laquelle la procédure allemande de règlement des litiges entre organes (fahOrregnanstreitver Elle (p. 71). anecdotique ») serait « sans doute rare, mais a fixé des aspects importants, notamment du droit parlementaire. Surtout, il eut été utile de souligner que dans cette procédure, comme dans celle du règlement des litiges « fédératifs », la Cour constitutionnelle ne dispose pas du pouvoir dannulation ce qui confère un caractère spécifique à la technique utilisée par la Cour dans la décisionAWACS 1994 (exposée p. 353 et de s.) et par laquelle elle fixe provisoirement les règles à suivre relativement aux conditions dengagement des troupes allemandes à létranger : elle interfère dans la compétence législative sur la base dune procédure qui ne lui confère pas même le pouvoir dannulation. Plus intéressant est le titre 2 qui construit la notion dinterférence et en établit une typologie. Cette dernière distingue essentiellement (p. 123 et s.), à juste titre, les interférences seulement « permissives » ou « lignes directrices » fixées par le juge à destination du législateur, des interférences « obligatoires » ou « injonctions ». Cette distinction structure le reste de louvrage, la deuxième partie étant consacrée à lexamen des « lignes directrices » et la troisième à celui des « injonctions ». Dans les hypothèses dinterférence, le juge exerce une fonction qui nest pas seulement « négative ». Sa décision ne contient pas seulement une « norme » dinvalidation (lauteur est conceptuellement et terminologiquement fidèle à Kelsen), mais aussi des « normes générales et abstraites » posées par le juge lui-même et qui exercent une « influence » sur le « contenu de la norme » à venir (pp. 436-437). Dans le cadre théorique kelsénien qui est le sien, lauteur reformule
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