H. Dolle, Familienrecht. Darstellung des deutschen Familienrechts mit rechts-vergleichenden Hinweisen, vol. II - note biblio ; n°4 ; vol.17, pg 971-984

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1965 - Volume 17 - Numéro 4 - Pages 971-984
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1965
Lecture(s) : 20
Nombre de pages : 15
Voir plus Voir moins

H. Dolle, Familienrecht. Darstellung des deutschen
Familienrechts mit rechts-vergleichenden Hinweisen, vol. II
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°4, Octobre-décembre 1965. pp. 971-984.
Citer ce document / Cite this document :
H. Dolle, Familienrecht. Darstellung des deutschen Familienrechts mit rechts-vergleichenden Hinweisen, vol. II. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 17 N°4, Octobre-décembre 1965. pp. 971-984.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1965_num_17_4_14431BIBLIOGRAPHIE 971
Cette Revue est trimestrielle. Chaque numéro particulier comprend
trois parties principales, notamment le commentaire des rédacteurs en
chef, suivi par des articles et, enfin, une partie consacrée à la jurispru
dence, à la législation et à la bibliographie. Bien que chaque numéro soit
doté de son propre index, il existe aussi un index général à la fin pour
faciliter la consultation de la revue. En ce qui concerne les articles, la
variété de ceux qui paraissent dans ce premier volume est telle qu'il ne
peut être question en si peu de place de les traiter tous à fond ; il suffit
de remarquer que les premiers sont d'ordre général puisqu'à ce moment-
là, le développement de l'interprétation du Traité de Rome, et de la juri
sprudence comme telle avait à peine commencé ; c'est par la suite qu'il
y aura des discussions de points plus précis, de cas particuliers, par
exemple.
Tout en félicitant les rédacteurs en chef pour le contenu varié de
leur premier volume, nous souhaitons le succès de cette initiative qui
est à la fois intéressante et utile. En somme cette revue est incontestabl
ement une indispensable source d'informations et de renseignements sur
l'évolution du droit communautaire et aussi sur les problèmes qui peu
vent se poser en Angleterre à propos du Marché commun.
D.E.
Hans Dölle. — Familienrecht. Darstellung des deutschen Familienrechts
mit rechtsvergleichenden Hinweisen (Droit de la famille. Exposé du
droit allemand de la famille, avec indications de droit comparé),
vol. II, Karlsruhe, CF. Müller Verlag, 1965, 1 047 pages.
Les matières du second (et volumineux) tome qui achève l'exposé
du droit de la famille ne le cèdent pas en intérêt au contenu du premier
volume (paru l'an dernier, et dont nous avons naguère rendu compte dans
cette revue, 1965, p. 258 et suiv.). On serait même tenté de dire que l'i
mportance des sujets traités y est plus grande encore : puisqu'aussi bien
l'objet principal en est la filiation (légitime et naturelle), et la position
juridique des enfants, c'est-à-dire, à tant d'égards, ce qui est au cœur
même de ce complexe juridique qu'est le droit de la famille.
Nous n'avons pas besoin de dire que dans ce nouveau volume on
retrouvera toutes les qualités eminentes de science et d'intelligente
clarté d'un exposé incomparablement riche et nourri, qui — nous l'avons
déjà dit — , faisaient le mérite et le charme du premier tome. Et ici
encore l'abondance n'est pas moindre des observations de droit com
paré, particulièrement précieuses en un contexte fertile en problèmes
juridiquement et socialement brûlants, dont la solution a été, selon les
contrées et les systèmes, tentée de façons fort divergentes.
Après un dense chapitre (p. 3 et suiv.) sur l'obligation alimentaire
née de la parenté (obligation limitée, en droit allemand, aux parents en
ligne directe, entre lesquels elle est d'ailleurs successive, et, à égalité
de degré, conjointe, — autant de différences avec notre droit — , duquel,
en revanche, elle ne diffère pas sensiblement quant à ses conditions fon
damentales de proportionnalités aux besoins du créancier et aux facultés
du débiteur, comme à ses modes d'exécution) (1), l'auteur passe à la
matière capitale de la filiation légitime (p. 44 et suiv.).
(1) Les règles de l'obligation alimentaire entre parents légitimes sont expressément
applicables (5 1705 BGB) aux rapports de l'enfant naturel avec sa mère, et ses ascendants
maternel». On »ait — et nous le verrons — qu'il en est tout différemment au regard de son
père. 972 BIBLIOGRAPHIE
A ce sujet, si la légitimité d'un enfant résulte (comme en France aux
termes il est vrai d'une jurisprudence qui ne date que de la fin du premier
tiers du xx* siècle) de la simple naissance (et non pas seulement de la
conception) après le mariage, il convient d'observer qu'en ce qui concerne
l'enfant conçu prénuptialement, c'est-à-dire né avant le 181" jour post
nuptias (la période légale allant en Allemagne du 181e au 302* jour inclus),
semblable légitimité statuée par la loi, comme existant du moins primo
facie, ne repose pas en l'occurrence sur une présomption de paternité
du mari, dont le premier et fondamental élément (présomption de coha
bitation CTue lé droit allemand distingue d'ailleurs soigneusement du
second élément, présomption de génération) ne joue pas à proprement
parler à l'égard du mari (l'auteur est très net en ce sens, tout à fait ortho
doxe, p. 46-47), ou plus exactement ne lui est pas opposable, ce qui
explicrue en pareil cas sa faculté de désaveu par simple déclaration (2).
Mais si en revanche la preuve de cohabitation prénuptiale (<mi
incombe à l'enfant) se trouvait rapportée, la présomption de paternité
(en son élément relatif à la présomption de génération) renaîtrait (ou
plus exactement naîtrait) contre le mari (comme dans notre ancien droit
jurisprudentiel français, ou comme art. 255, al. 2 C. civil suisse) ; et le
mari ne oourrait plus alors fonder son désaveu que sur la preuve de non
possibilité de paternité (c'est-à-dire de génération). On sait d'autre part
que si l'enfant est né plus de 181 jours (mais moins de 302) après le
mariage, et peut donc avoir été conçu anténuptialement, le mari désa
vouant qui établirait sa non-cohabitation pendant la portion postnupt
iale de la période légale, n'aurait aiimnci mitre preuve à faire puisqu'sîïssi
bien la présomption de cohabitation ne joue pas contre lui pour la période
prénuptiale (sauf preuve contre lui d'un commerce avant le mariage, ce
qui, comme supra, le soumettrait à la nécessité d'établir sa non-paternité
sur le plan de l'impossibilité de génération). On saisit ici un des effets de
la notion, constante en droit allemand, de la divisibilité de la période
légale de conception (comme on constate aussi les subtilités d'une tech
nique savante à laquelle est enclin le droit allemand).
Si, en droit allemand, la période de conception est ainsi essentiel
lement divisible, sa durée d'autre part, n'est pas impérativement statuée
par la loi qui (§ 1592, al. 2) admet expressément le dépassement possible
de sa limite légale maxima de 302 jours — sauf à exiger une preuve
médicale de la gestation exceptionnellement longue (p. 47). Mais, en
revanche l'opinion dominante (encore que non unanime) à laquelle se
rallie l'auteur (p. 48), tient pour irrecevable la prétention selon
la conception ne remonterait qu'à moins de 181 jours avant la naissance
d'un enfant né vivant (puisqu'aussi bien le droit allemand ne tient pas
compte de la condition supplémentaire de viabilité, exigée par exemple
en droit français) (3).
(2) Comme, à vrai dire, dans notre droit français, où en réalité aucune présomption
de paternité opposable au mari n'existe non plus, sous réserve des fins de non-reeevoir
de l'article 314. Et on sait qu'il en est de même en droit suisse (art. 255, al. 1er C. civ.).
(3) En ce qui concerne (p. 62-63, et notes 127 et 130) la légitimité, en droit français,
de l'enfant né après le mariage, mais sûrement conçu auparavant (naissance moins de
180 jours post nuptias), elle est absolument incontestable dans le droit français actuel
(jurisprudence du xxe siècle) — encore bien entendu que réfragable dans les conditions
très strictes de l'art. 314 — , et il n'est pas douteux non plus que cette légitimité cTorigine,
due au fait de la naissance en mariage, ne remonte nécessairement à la conception (arrêt
Dewalle, Cass. 2 juillet 1986, D. 1986.1.118 : naissance 73 jours après le mariage). En BIBLIOGRAPHIE 978
Les moyens de combattre la présomption de paternité (au sens de
génération, la cohabitation étant par hypothèse établie), sont étudiés en
détail, avec de fort intéressants renseignements, page 49 et suivantes (sous
le titre à vrai dire un peu surprenant de « conditions négatives » de la
filiation, negative Voraussetzungen der Abstammung). Il s'agit là des
preuves biologiques (expertise hématologique, reposant sur l'hérédité
des groupes et facteurs sanguins, et expertise hérédo-biologique —
erbbiologisches Gutachten — qui joue en Allemagne depuis quelque trente
ans un rôle si important et sans cesse croissant, et dont l'intérêt est
d'autant plus grand qu'il est à l'heure présente le seul procédé permettant
d'établir non pas seulement une exclusion de paternité, mais dans nombre
de cas la preuve positive de la paternité d'un sujet donné. Ces procédés
de preuve biologique ont depuis l'entrée en vigueur en 1900 du Code
civil allemand, complètement transformé les conditions de la réfutation,
en matière de filiation légitime ou naturelle, de la présomption de géné
ration, laquelle, il y a un demi-siècle — la cohabitation étant établie — ,
avait un caractère pratiquement à peu près irréfragable.
L'auteur fournit (p. 57 et suiv.) de très précieuses indications comp
aratives sur la faveur inégale que rencontrent, dans les différents sys
tèmes juridiques, les procédés biologiques de preuve. Très curieuse est
en particulier — pour ne rien dire des pays romans — la réserve, dont,
en matière de filiation légitime (désaveu, p. 58 et note 91) témoignent
le Danemark et la Norvège, lesquels ne semblent pas permettre de fonder
un désaveu sur une exclusion de paternité par expertise sérologique
même entièrement probante, à défaut de tous indices sur un commerce
adultère de la mère, — ce qui coïncide avec la pratique constante du
Tribunal Fédéral suisse, en ce qui concerne précisément la contestation
de légitimité.
Signalons encore dans ce contexte, les intéressants développements
(p. 59 et suiv.) sur la disposition introduite en 1938 dans le Code de pro
cédure allemand (ZPO), — et maintenue en substance depuis lors — , qui.
afin de faciliter la pratique des investigations biologiques impose à toute
personne (même étrangère au procès) l'obligation de se prêter (Dul
dungspflicht) aux expertises qui pourraient se révéler utiles à la solution
d'une question litigieuse de filiation (légitime ou naturelle). Beaucoup de
systèmes juridiques (et notamment un nombre croissant de cantons
suisses) sont de nos jours entrés dans cette voie.
L'extrême brièveté des observations consacrées par l'auteur (p. 65 —
cinq lignes en tout !) à la preuve de la maternité, est bien dans la tradi
tion du droit civil allemand où le lien juridique de filiation maternelle
revanche la question de la faculté qui serait accordée à l'enfant né plus de 180 et moins de
300 jours après le mariage, de se réputer conçu ante nuptias dans les limites de la période
légale, — ce qui ferait nécessairement remonter la légitimité à cette date — est un pro
blème tout différent.
Dans un domaine voisin (p. 64 in initia) les indications de l'auteur, relatives à l'en
fant né plus de 300 jours après une ordonnance de séparation des résidences, paraissent
bien méconnaître les dispositions de l'article 313, alinéa 2 : semblable enfant est bel et légitime, sauf désaveu (à vrai dire par simple déclaration). Il est vrai que l'aisance de
ce désaveu pourrait faire penser que la présomption de paternité serait en réalité inoppos
able au mari. C'est sans doute ce qu'a voulu dire l'auteur. Mais il convient de bien s'en
tendre : sauf désaveu — pour facile qu'il soit — Ja légitimité joue. (Il est vrai d'ailleurs
que cette légitimité pourrait aussi, en dehors du mari, être détruite par une légitimation
résultant d'un second mariage de la mère.) 974 BIBLIOGRAPHIE
(légitime ou naturelle indifféremment) est regardé comme résultant direc
tement du fait même de la mise au monde, et ne donnant lieu
qu'à des problèmes considérés unanimement comme n'étant que de pur
fait (lesquels à vrai dire se posent peut-être, en pratique, plus souvent
que les auteurs allemands ne le pensent, trop confiants qu'ils sont dans la
maxime romaine mater semper certa (4).
En tout cas il est certain que rien ne correspond en droit allemand
au considérable et complexe contentieux de la recherche de maternité
(soit légitime, art. 323-324, soit naturelle, art. 341) qui, en droit français,
occupe traditionnellement une place si importante. A ce sujet, le préjugé,
— fort répandu à l'étranger — et dont l'auteur, pourtant en général si
bien informé, se fait encore l'écho (p. 447 in initio), que les procès en
déclaration de filiation maternelle seraient en France des litiges très rares
(aûsserst selten), est complètement erroné.
Après avoir ainsi traité des moyens de combattre la présomption de
paternité — ce qui anticipe sur le fond même de l'action en désaveu — il
reste à définir, dans un très important chapitre (p. 68 et suiv.), le mode
et les conditions d'exercice de ce qui, en droit allemand correspond à
notre action en « désaveu » (désignée ici traditionnellement du terme
autrement large de « contestation de légitimité », Ehelichkeitsanfechtung).
Expression dont l'extension se justifiait à vrai dire non seulement dans
le Gemeines Recht, mais même dans le système, en principe patriarcal, du
BGB, où la contestation de filiation restait originairement, sous certaines
conditions, assez largement ouverte aux tiers intéressés ; mais enrnr;»-
tFautre pari, (sous une inspiration très différente) dans la législation en
vigueur de 1938 à 1961, qui si elle excluait désormais tous tiers, ouvrait en
revanche l'action toute grande (sinon de façon prépondérante en réalité)
au Ministère Public ; et alors qu'enfin, dans le système actuel, la contesta
tion (désormais fermée au Ministère public) est en revanche très larg
ement accessible à l'enfant lui-même. (Nous sommes loin, on le voit, du
désaveu, strictement réservé au seul mari comme dans le système trad
itionnellement et rigoureusement patriarcal de notre droit). Il est un peu
regrettable que l'auteur n'ait pas cru, dans un ouvrage aussi documenté
que le sien, devoir faire précéder son exposé du droit allemand en
vigueur (depuis la réforme du 11 août 1961, applicable le 1er janvier 1962)
d'explications historiques un peu circonstanciées sur l'évolution si inté
ressante de la notion même de contestation de légitimité depuis le BGB,
et se soit notamment borné au sujet du régime qui a précédé la réforme
de 1938, en particulier en ce qui concerne V Anfechtung ouverte aux tiers
intéressés (si le mari était mort sans avoir perdu son droit de désaveu) à
des indications si succinctes (p. 67) qu'elles en deviennent sibyllines pour
tout lecteur non au courant. Alors que la connaissance précise de ces
survivances du Gemeines Recht (effacées en 1938) dans le droit du Code
civil est extrêmement éclairante pour la compréhension même de l'évo-
(4) De fiait la jurisprudence est, à ce sujet, en Allemagne, tout à fait indigente. II
semble néanmoins que la célèbre décision du Tribunal d'Empire du 13 mai 1911 (RGZ 76,
283), qui soulève d'intéressants problèmes, méritait mieux (p. 65, note 147), dans un ou
vrage approfondi sur le droit de la filiation, que le« deux chiffres nus d'une laconique
référence. BIBLIOGRAPHIE 975
lution progressive de la pensée juridique allemande, et la juste appréc
iation des réformes (ou réactions) de 1938 et de 1961 (5).
L'exposé des règles de l'action en contestation de légitimité (pré
cédé, p. 73 et suiv., d'utiles observations de droit comparé) (6), insiste
à bon droit sur l'innovation capitale introduite par la loi du 11 août
1961 qui, supprimant le droit octroyé en 1938 au Ministère public (très
discuté depuis la chute du régime totalitaire qui l'avait créé, — mais
qui lui avait néanmoins survécu 16 ans) a conféré en revanche un très
large droit de contestation à l'enfant lui-même (p. 85 et suivantes) (7).
Ainsi, en plus du mari, et de ses auteurs (père et mère, Eltern, uni
quement en tant que tels et non en qualité d'héritiers), — dont le droit
supprimé en 1938 se trouve rétabli dans une modeste mesure (§ 1595 a,
mari mort sans avoir mené à chef, ou sans avoir exercé l'action en contest
ation, et d'autre part l'avoir perdue) — , l'enfant compte donc désor
mais parmi les titulaires de l'action (§ 1596). Et cela très largement, car,
en sus du cas que nous qualifierons de « normal ■», — où son droit sup
pose le décès du mari sans avoir perdu son action (et se trouve donc,
comme celui des auteurs du mari, subordonné à la position de celui-ci)
— , la faculté de contestation compete à l'enfant, à titre d'action tout
à fait indépendante du droit de désaveu marital, dans deux séries d'hypot
hèses distinctes. D'une part au cas où l'union conjugale viendrait à être
déclarée nulle, ou serait annulée (aufgehoben), ou serait rompue par le
divorce, ou même viendrait à être rompue en fait de façon apparaissant
irrémédiable, ou bien dans le cas où la mère viendrait à convoler avec
le véritable père de l'enfant (ce qui supposerait d'ailleurs que soit faite
la preuve de sa paternité). Et d'autre part (§ 1596 nos 4 et 5), — et l'action
de l'enfant est alors imprescriptible et constitue une faculté qui lui est
perpétuellement ouverte — , au cas où il apparaîtrait être de son intérêt
de se « désolidariser j> d'un pseudo-père menant une existence déshonor
ante ou immorale, ou qui aurait commis une lourde faute envers l'enfant,
ou enfin qui serait atteint d'une grave maladie héréditaire. Il est vrai
que dans ces dernières hypothèses (n08 4 et 5) l'exercice de l'action par
l'enfant suppose qu'elle est, dans l'espèce, « moralement justifiée »
(5) L'auteur (p. 71, note 21) maintient et développe à juste titre son opinion (vol. 1,
p. 498 — et nos observations, cette Revue, 1965, p. 264, note) sur ce que, si la contesta
tion a échoué, nul (y compris bien entendu le mari) ne peut, sous aucune forme, faire valoir
l'adultérinité de l'enfant à quelque fin que ce soit (fût-ce dans un procès en divorce en vue
de prouver l'adultère). Il tient très fermement la distinction faite par le BGH (14,
860), entre conséquences de droit de l'adultère (qui seraient seules exclues), et conséquences
de fait (qui seraient admissibles) pour artificielle et intenable. Néanmoins la réserve faite
du cas où l'adultérinité de l'enfant serait « notoire » apparaît déjà une concession bien
contestable (Cf. FamRZ 1968, 254).
(6) Remarquons toutefois à cet égard qu'en droit français (p. 74 in fine), non seu
lement le désaveu de l'article 813, alinéa 1er Code civil, n'implique pas (comme en droit
belge) la preuve distincte de l'adultère ; on peut même dire que l'article 813, alinéa 1er
n'exige aucunement cette preuve (bien mieux elle résultera de l'admission même du désa
veu). Il n'est donc pas juste de dire que la preuve de l'adultère serait « déduite du fait
du recel » (aus der Tatsache der Verheimlichung geschlossen). La vérité est qu'eMe n'est pas
une condition du désaveu. La jurisprudence est fixée en ce sens depuis un arrêt célèbre
de la Cour de Cassation du 8 juillet 1812.
(7) Mais non à la mère, malgré les efforts de ceux, nombreux, qui tenaient, et tien
nent encore, l'octroi d'une action à la mère pour une conséquence nécessaire de l'égalité
des droits. L'auteur (p. 100) approuve la solution refusant l'action à la mère. Mais la con
troverse est loin d'être close. Dans la DDR le désaveu par la mère est — du moins juris-
prudentiellement — admis, précisément à titre de eonséquenoe de la Oleichberechtigung. 976 BIBLIOGRAPHIE
(sittlich gerechtfertigt). Et on voit d'ici la vaste carrière ouverte aux
considérations casuistiques auxquelles sont si volontiers enclines la juri
sprudence et la doctrine allemandes.
En marge du désaveu par le mari, mentionnons les développements
particulièrement intéressants consacrés par l'auteur (p. 96 et suiv.) au
droit très généralement reconnu au mari qui a triomphé sur son action
en désaveu, d'agir contre le véritable père, dont très curieusement la
paternité devra être incidemment établie par lui (cf. BGH 27 février
1957, FamRZ 1957, 167, motifs) en remboursement des prestations servies
par le mari à l'enfant en sa qualité (fausse) de père légal (jusqu'à la date
où le désaveu passe en force de chose jugée). Cette solution, admise par
une jurisprudence qui apparaît constante, et qu'approuve la doctrine (et
en particulier l'auteur) est d'autant plus curieuse que l'on sait avec quelle
résolution (qui donne toutefois, semble-t-il, quelques signes de fléchisse
ment) les tribunaux repoussent en Allemagne tout recours délictuel du
mari contre le complice de l'adultère de sa femme en dommages-intérêts
pour atteinte au lien conjugal (et spécialement, ce qui est dans l'occur
rence particulièrement remarquable, toute action ex delicto en indemnis
ation des dépens exposés sur l'action en désaveu, — cf. BGH 8 janvier
1958, FamRZ 1958, 247). Cette attitude négative de la jurisprudence en
matière de réparations pécuniaires délictuelles des conséauences de
VEhestörung, est d'ailleurs regrettée et critiquée par M. Dölle (p. 98).
Or ce qui a paru permettre, à la jurisprudence, justement en matière
d'aliments, une action en remboursement, c'est la présence d'un texte
(d'ailleurs entièrement étranger au domaine délictuel), le paragra
phe 1709, alinéa 2 (relatif à la subrogation légale dans la créance al
imentaire de l'enfant contre son père naturel, des personnes — mère,
parents maternels — ayant fourni à l'enfant des aliments), — texte dont il
a semblé possible de faire bénéficier, analogiquement le pseudo-père désa
vouant. C'est donc pour des raisons toutes particulières, par une extension
d'ailleurs hardie d'un cas de subrogation légale, que la jurisprudence,
sans rompre avec son hostilité à toute action ex delicto, s'est ainsi crue
autorisée, dans des limites exégétiquement très strictement définies, à
accueillir le remboursement d'aliments, à la différence (bien artificielle)
de toute autre indemnisation.
En cas de conflit de paternités légitimes (p. 105), on connaît la
solution du nouveau paragraphe 1600 (datant de 1943, et maintenu, dans
une rédaction légèrement modifiée en 1961) qui rattache l'enfant au
second mariage (et qui n'est pas moins arbitraire que celle statuée par le
§ 1600 originaire qui distinguait suivant la date de naissance). On sait
aussi que dans un pareil conflit, le droit français laisse aux juges toute lat
itude pour décider au vu des circonstances de fait. A ce sujet il apparaît
plus que contestable (p. 108 et note 12) d'affirmer l'existence d'un pré
tendu droit d'option de l'enfant pour la paternité qui lui serait plus avan
tageuse. C'est donner à l'arrêt des Requêtes du 23 septembre 1940 (qni
ne concerne que le cas tout à fait spécial de l'art. 331, § 2-2°) une portée
générale qu'il n'a aucunement.
Avec la filiation paternelle naturelle, et en général la position juridi
que de l'enfant illégitime en droit allemand, l'auteur aborde (p. 348 et
suiv.) une matière vaste et complexe, qui, dès le lendemain du Code
civil de 1900 n'a cessé d'être l'objet de controverses, et a donné lieu à
de nombreux projets de réforme dont aucun ne devait aboutir (et il n'est
pas jusqu'à la récente loi du 11 août 1961, qui ne doive, en matière de BIBLIOGRAPHIE W7
filiation naturelle, être regardée comme une tentative de réforme timide
et insuffisante, qui ne s'attaque pas aux vrais problèmes). Le caractère
peu satisfaisant de la situation faite enfants illégitimes est, peut-on
dire, unanimement reconnu en Allemagne. Déjà la Constitution de Weimar
de 1919 prévoyait (art. 121) une amélioration de leur sort et l'institution
en faveur des enfants naturels de conditions de développement matériel,
moral et social, aussi proches que possible de celles concernant les
enfants légitimes. Cette promesse ne fut pas tenue. L'article 6, V de la
Constitution actuelle (1949) devait réitérer les mêmes engagements dont
on ne saurait dire qu'ils aient, jusqu'à maintenant, été le moindrement
exécutés. Une très vive controverse est à l'heure présente en cours sur la
question de savoir s'il ne s'agit dans le texte constitutionnel en jeu, sim
plement que de l'expression d'une intention, et de la définition d'un sim
ple programme, ou s'il faudrait y voir au contraire une disposition devant
avoir effet législatif effectif et immédiat (tel étant en particulier le
caractère de la disposition similaire, art. 33, de la Constitution de l'All
emagne de l'Est, considéré sans ambages comme comportant par lui-même
force et valeur abrogative immédiate des dispositions défavorisant l'en
fant naturel). L'opinion dominante — mais nullement unanime — est qu'il
n'en serait pas de même dans la République fédérale. Toutefois, le Tri-
bunal constitutionnel de Karlsruhe — notamment dans un retentissant
arrêt du 23 octobre 1958 — n'a pas hésité à émettre l'avis qu'une négli
gence indûment prolongée des organes législatifs fédéraux à remplir le
mandat dont ils sont constitutionnellement chargés constituerait propre
ment une violation de la Constitution, laissant entendre — sans toutefois
se prononcer encore formellement — qu'en pareil cas l'article 6, V pour
rait bien assumer un caractère immédiatement normatif, autorisant, et
obligeant, les Tribunaux à tenir les normes contraires au principe consti
tutionnellement affirmé pour proprement abrogées (ce qui — soit dit en
passant — créerait un « vide législatif » analogue, en plus grave, à
celui qui avait résulté, à partir d'avril 1953, du principe d'égalité des
droits). De fait des jurisconsultes considérables (citons par exemple
M. Zweigert) sont enclins à admettre que le délai raisonnable concédé
aux Chambres fédérales pour accomplir leur mandat serait d'ores et déjà
écoulé, et que le redoutable effet abrogatif de l'article 6, V serait effec
tivement entré en action depuis la fin de 1963. Et c'est en somme à une
opinion très voisine que se rallie, encore qu'avec plus de réserve,
M. Dölle (p. 357, et note 37) quand il estime qu'à défaut d'une réforme
vraiment sérieuse de VUnehelichenrecht, au plus tard dès le début Je
la prochaine législature (élections de septembre 1965), — tout le monde
étant d'accord pour estimer insuffisante, en ce qui concerne les enfants
illégitimes, la loi de 1961 — , force serait bien de tenir le principe inscrit
à l'article 6, V pour entré en vigueur. Ce qui imposerait à la jurispru
dence, — obligée en attendant le texte législatif nouveau de définir et
d'appliquer les solutions nouvelles — , une tâche écrasante.
L'auteur procède, à ce sujet, à une longue et intéressante discussion
des réformes souhaitables (p. 361-369), qui toutefois précédant assez
curieusement l'exposé du droit positif actuel (dont la connaissance est
nécessairement impliquée, au moins sous forme allusive, dans l'énoncé
même des modifications proposées) amène l'auteur à des c redites anti
cipées > (si l'on peut dire) dont l'effet est un peu étrange.
La position de l'enfant naturel est tout à fait différente à l'égard
de sa mère et à l'égard de son père. 978 BIBLIOGRAPHIE
Au regard de sa mère (et de la famille maternelle) elle ne diffère pas
en principe (§ 1705) de celle d'un enfant légitime (ce qui se marque
notamment par l'existence non seulement de liens de parenté, mais encore
d'une obligation alimentaire réciproque, à laquelle s'appliquent les textes
écrits pour les enfants légitimes — §§1601 et suiv. — , et de droits héré
ditaires également réciproques).
Mais il en est tout différemment au regard du père (dont nous sup
posons la paternité juridiquement établie). Puisque aussi bien l'enfant
naturel n'est pas réputé êtve lié avec son père par un lien de parenté,
aux termes du célèbre paragraphe 1589, alinéa 2, dont la formule abrupte
a précisément pour objet d'écarter, entre père et enfant naturel, tous
les effets normaux de la parenté. Il en résulte, suivant une logique inflexi
ble mais excessive, qu'en aucun cas le père n'a d'autorité paternelle, ni
même l'obligation (ou le droit) de s'occuper du soin de l'enfant, ni enfin,
ce qui est tout à fait étrange, jamais le moindre « droit de visite »
(Verkehrsrecht) ! Entre ces deux personnes (juridiquement) étrangères
que sont le père naturel et son enfant, n'existe qu'un lien strictement pécu
niaire : l'obligation alimentaire (d'ailleurs à sens unique) régie par les
paragraphes 1708 et suivants (8). Cette obligation ayant d'ailleurs été
(p. 411) délibérément comprise et construite, en 1900, sur des principes
(maintenus constamment depuis) qui sont un défi aux normes courantes
(notamment en Allemagne quant aux enfants légitimes, §§ 1601 et suiv.)
en matière d'aliments. Le caractère dominant de ce lien alimentaire vra
iment sui generis (qui cesse d'ailleurs avec l'âge de 16 ans — 18 ans depuis
■jQfil pt pçt çxif*il)lp mçmç ^our îç ^sssé^ étant d'être com^ïètsïnsnt
indépendant tant des besoins réels dé l'enfant (s'il avait par exemple des
ressources propres) que des facultés du père, et d'autre part de se régler
uniquement d'après la situation de la mère (Lebensstellung, situation à
la fois économique et sociale). C'est une conception unique en son genre,
qui n'est pas heureuse, et qui est du reste, à l'époque présente tout au
moins, considérée comme telle (9).
Pour ce qui est des règles de détermination de la paternité l'auteur
insiste avec raison (p. 353) sur ce que le droit allemand repose essen
tiellement sur la notion de filiation (Abstammungssystem, par opposition
à V Anerkennungssystem, système de la reconnaissance), laquelle, dans
l'intention des auteurs du Code civil de 1900, devait être comprise — -
en principe — comme filiation véritable (selon la nature). Nous disons
« en ■», car il est bien clair qu'en l'état de la biologie à cette
(8) De sorte que considérant par contraste la situation de l'enfant naturel à l'égard
de sa mère et de la famille de celle-ci, on a pu parler de régime proprement matriarcal de
la filiation naturelle allemande.
(9) La règle normale de proportionnalité aux facultés du débiteur ne joue exception
nellement que dans le cas d'infirmité de l'enfant où l'obligation n'est plus limitée dans le
temps (§ 1708, al. 2), et depuis 1961, dans une certaine mesure pour le temps allant de
la 16e à la 18e année de l'enfant. Pour bien faire saisir le caractère si spécial de l'obliga
tion alimentaire du père naturel, nous ne saurions mieux faire que de citer les termes,
parfaitement orthodoxes, d'un arrêt du 19 juin 1938 (KG, JW 1988, 2671) : « Du sens
clair et sans équivoque du paragraphe 1708, il résulte que le père de l'enfant naturel doit,
sans aucune considération de ses facultés, être regardé comme tenu aux prestations al
imentaires dans la mesure de la situation de la mère. Un père, même dénué de toute for
tune et de tout revenu n'en est pas moins tenu à fournir des aliments. Le sens du para
graphe 1708 serait complètement faussé, si l'on s'avisait de tenir un compte quelconque
des facultés du père. » Dans la République démocratique allemande, la règle de propor
tionnalité aux facultés du père et de la mère a été introduite. 979 BIBLIOGRAPHIE
époque, et en raison de la présomption de paternité (jouant contre celui
qui avait eu commerce avec la mère pendant la période légale) qui est
mise par le Code à la base de l'action en recherche de paternité, ia
part de fiction, dans la détermination de la paternité, était considér
able, et d'ailleurs délibérément acceptée par les auteurs du Code
(afin d'assurer tant que faire se pourrait, à l'enfant, des aliments). Ce
n'est pas par la suite, en raison du progrès des sciences
biologiques, cet élément de fiction ne se soit trouvé considérablement
réduit, — • de même, à l'inverse, que les nouveaux procédés de recherche
devaient permettre à l'enfant de combattre l'effet, à l'origine à peu près
souverain, de l'exception plurium concubentium. Il y a là toute une évo
lution, affectant la notion même, 1'« esprit >, de l'action originaire mi
recherche de paternité, dont il est un peu regrettable que l'auteur n'ait
pas cru devoir la souligner, et à vrai dire n'en souffle mot. Et cela est
d'autant plus fâcheux, que c'est cette situation, ce sentiment de la part, en
dépit de tout, restée considérable de fiction, qui explique et justifie l'appar
ition, dans la deuxième moitié du xxe siècle, d'un mouvement jurispru-
dentiel, instituant, en face de l'action classique en recherche de pater
nité (alimentaire) fondée sur une présomption, une voie de droit
concurrente en déclaration de la « véritable » paternité {echte Vater
schaft, p. 495 et suiv.). Action qui n'est d'ailleurs que la résurgence d'un
très intéressant mouvement jurisprudentiel — dans le même sens et le
même esprit — tenté, dans les vingt premières années du siècle, par les
tribunaux de Bavière, mouvement sur lequel ce n'est pas le lieu de s'éten
dre ici, mais dont on peut regretter que l'auteur ne parle pas, car il éclaire
singulièrement l'effort identique repris en 1937-1938, et qui, lui, devait
réussir, soutenu qu'il était désormais par les soucis raciaux de l'époque.
C'est cette action nouvelle tendant à la recherche de la « vraie » pater
nité (d'où son nom d' Abstammungsklage), c filiation par le sang »
(blutmässige Abstammung), qui a dû son succès à l'idée géniale du
Reichsgericht d'en faire, dès 1939, (arrêt du 15 juin, RGZ 160, 293) une
action d'état, appliquant la procédure inquisitoriale spéciale à ce genre
d'actions (§§ 640 et suiv. du Code de procédure), et comportant recherche
d'office des preuves. Si cette action (sous forme d'action d'état) a survécu
à 1945, et, maintenue contre vents et marées par la Cour fédérale (d'ail
leurs énergiquement soutenue par la majorité de la doctrine), a enfin été
consacrée par la loi de 1961 (10), c'est qu'elle correspondait a un besoin,
besoin du reste surtout psychologique, ou plutôt à un « sentiment >
fortement ressenti.
Et c'est ainsi qu'existe à l'heure actuelle une très singulière — et de
l'avis général regrettable — dualité d'actions en recherche de la pater
nité : d'une part l'action « alimentaire » classique (sur le fondement
d'une présomption), et d'autre part l'action d'état, voies de droit différant
du tout au tout, de par l'ordre même des juridictions appelées à en con
naître, comme par la procédure (ordinaire en matière alimentaire, inquis
itoriale dans l'action d'état). Dualité d'actions qui pendant longtemps
se sont ignorées l'une l'autre — ce qui, jusqu'à la loi de 1961, a été une
source de difficultés de tous ordres (dont ce n'est pas ici le lieu d'exposer
(10) Reconnaissance d'ailleurs comme détournée et timide, dans de nouvelles dis-
positions simplement procédurales (nouveau § 644 C. proc. civ.), sans qu'aucune ment
ion n'en ait pénétré dans le Code civil, dont le texte continue en apparence à l'ignorer,
et à ne connaître que la seule action alimentaire. Ce qui est tout à fait étrange quand on
congé au rôle considérable joué à présent par V Abstammungsklage.

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.