Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte - article ; n°1 ; vol.7, pg 5-34

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Revue internationale de droit comparé - Année 1955 - Volume 7 - Numéro 1 - Pages 5-34
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Publié le : samedi 1 janvier 1955
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Y. Linant de Bellefonds
Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en
Egypte
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°1, Janvier-mars 1955. pp. 5-34.
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Linant de Bellefonds Y. Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 7 N°1, Janvier-mars 1955. pp. 5-34.
doi : 10.3406/ridc.1955.9158
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1955_num_7_1_9158IMMUTABILITÉ DU DROIT MUSULMAN
ET RÉFORMES LÉGISLATIVES EN EGYPTE
à Y. l'Institut LrNvVNT Professeur des hautes de études droit BELLBFONDS musulman françaises du Caire
Dans cette œuvre gigantesque que constitue la littérature juri
dique musulmane en langue arabe, on ne trouve rien d'analogue à
nos traités d'histoire du droit, si l'on excepte quelques manuels,
parus ces dernières années et destinés aux étudiants des Facultés de
droit (1).
La plupart de ces manuels, sinon tous, adoptent la même mé
thode : l'histoire du droit musulman s'étale sur quatre périodes (2).
La première période est celle de la Révélation coranique, la dernière
celle du taqlid. « Période qui se continue jusqu'à nos jours », ajout
ent, invariablement, les auteurs.
Le taqlid, c'est le « conformisme » (3) juridique, l'obligation de
suivre les enseignements des prédécesseurs, obligation qui pèse sur
tous ceux qui sont appelés à formuler la règle juridique. A dessein
nous employons une expression aussi vague, car elle doit s'appli
quer aussi bien au souverain qu'au plus modeste juge. Il en résulte
que la Loi, telle qu'elle s'est fixée à une époque que nous allons
préciser, ne peut plus être modifiée de nos jours.
Comment expliquer cette situation ? A quel moment s'est-elle
établie ? Quels sont le sens et la portée du taqlid ? , autant de ques-
(1) Le manuel classique est l'Histoire du droit musulman, de Mohamed El
Khoudari, 3e éd., Le Caire, 1930 (en arabe). Ï/Histoire du Fiqh, de El
Hajawi, Kabat puis Tunis, 1927 (en arabe), dépasse par son volume (4 tomes),
la moyenne habituelle des œuvres de ce genre. Le précis du Df Mohamed Youssef
Moussa : Les biens et la théorie du contrat (en arabe), Le Caire, 1953, comprend
un historique du droit musulman, précieux par les références très complètes qui
figurent en notes et qu'on ne trouve qu'exceptionnellement dans les œuvres écrites
par des cheikhs.
(2) Mohamed El Khoudari est, seul, à distinguer six périodes.
(3) Pour plus de détails consulter 1 Introduction à l'étude du droit musulman,
du professeur Milliot, Paris, 1953. IMMUTABILITE DU DROIT MUSULMAN 6
tions que les auteurs ont à peine abordées, mais dont l'examen appro
fondi dépasserait le cadre de cette étude. Il est, cependant, néces
saire d'avoir de ce phénomène une idée assez précise, si l'on veut
comprendre toutes les difficultés que le législateur égyptien a dû
surmonter et tous les moyens détournés, tous les expédients qu'il a
dû utiliser depuis un demi-siècle, dans son effort pour modifier la
loi musalmane en principe intangible, car c'est l'examen de ces
moyens et de la technique législative très curieuse qui les met en
œuvre qui fait l'objet de notre étude.
On sait que le droit musulman s'est construit sur quelques rares
dispositions coraniques et sur quelques données puisées dans la. vie
du Prophète. Sur ces minces fondations s'est élevé l'imposant monu
ment du fiqh, œuvre des savants moudjtahidines des deuxième et
troisième siècles de l'Islam. Ce n'est ni une œuvre officielle ni un
ensemble de dispositions émanant d'une autorité quelconque, car
l'Islam n'a jamais connu d'autorité investie du pouvoir de faire la
loi et même en tant que corps religieux ne possède aucun des organes
d'interprétation que l'on retrouve dans la plupart des grande«
religions.
Le fiqh est donc un système doctrinal, fruit de la collaboration
de professeurs, de juges et même d'administrateurs, ces deux der
nières catégories tirant leur pouvoir, non pas de leur fonction,
mais, au même titre que les professeurs, de leur aptitude à Vldj-
tihad.
li'Idjtihad est l'effort intellectuel créateur du droit ; sous tou
tes les réserves qu'imposent toujours les comparaisons, VIdjtihad
correspondrait à l'élaboration jurisprudentielle et doctrinale du
droit. Or cette élaboration du droit, et, pour tout dire, la création
de la règle juridique, est l'apanage de certains fouquaha, savants
légistes, auxquels la, communauté a reconnu cette aptitude à raison
de leur science, de leur vertu et du fait, surtout, qu'ils ont vécu aux
deuxième et troisième siècles de l'Hégire. Ce fut l'époque du plein
« épanouissement » de la « perfection » du droit. Les écoles juridi
ques se constituent. Les disciples immédiats donnent à l'œuvre des
quatre grands fondateurs sa structure définitive.
Entre la fin du deuxième siècle et le début du quatrième, sont
rédigés les monuments du droit qui fixent la loi de l'Islam sans que
les dix siècles de gloses et commentaires, qui ont suivi, aient apporté
grand chose de nouveau à l'œuvre primitive.
Au début du quatrième siècle (vers le milieu du dixième siècle
de l'ère chrétienne) commence la période du taqlid, du « confo
rmisme ». Désormais il n'est plus question de créer, d'innover et sur
tout de modifier la structure générale du fiqh telle qu'elle vient
d'être établie. Le devoir de tout fidèle, et nul n'échappe à cette obli
gation, pas même le commandeur des croyants, est de s'en rapporter
aux solutions des grands Maîtres et de leurs disciples immédiats.
Il va de soi qu'il n'y a pas eu de cassure entre cette période et
la précédente et que « l'abdication par la science juridique de la ET RÉFORMES LEGISLATIVES EN EGYPTE 7
plus haute de ses fonctions : l'effort créateur » (4) ne s'est pas éta
blie du jour au lendemain. La discipline du taqlid ne imposée
que lentement et progressivement laissant encore, pendant deux ou
trois siècles, à des formes û} Idjtihad de plus en plus mineures, un
domaine où s'exercer qui n'a plus compris que des questions secon
daires, non résolues, ou insuffisamment résolues par les grands
maîtres.
Mais il est arrivé un moment où même cet Idjtihad modeste a
également disparu. Le taqlid est alors devenu une discipline abso
lue ne souffrant aucun tempérament. Les auteurs font correspondre
ce moment avec la prise de Bagdad par les Mongols en 656 de l'Hé
gire (1258 de l'ère chrétienne) qui marque la ruine du khalifat Abas-
side (5). Depuis ce moment, il n'a plus été possible d'apporter la
moindre modification aux systèmes juridiques tels qu'ils venaient
d'être élaborés par les fondateurs d'Ecoles et leurs disciples imméd
iats. Le fiqh, le droit musulman, se fige et depuis sept siècles il est
demeuré dans cet état.
Comment se traduit dans la pratique cette fixation et sa contre
partie l'obligation de se « conformer » aux règles précédemment
établies ?
Elle signifie, d'abord, qu'il ne saurait y avoir de jurisprudence
novatrice : le juge à n'importe quel degré de la hiérarchie judiciaire
doit, actuellement, appliquer la loi comme elle a été appliquée par les
premiers successeurs des fondateurs d'écoles. Ceux-ci, comme nous
le rappelions, ont joui pendant la période du déclin progressif de
VIdjtihad qui va du quatrième siècle à la chute de Bagdad (septième
siècle de l'Hégire) d'un pouvoir restreint d'interprétation qui s'est
exercé sur des questions secondaires dans le cadre des grandes lignes
fixées par les maîtres et, du même coup, ils ont épuisé toutes les
possibilités d'interprétations qui pouvaient se présenter.
La discipline du taqlid signifie, ensuite, que le souverain (khal
ife, sultan, gouvernement) chargé de l'administration de la jus
tice ne peut modifier les dispositions du fiqh et à plus forte raison
les abroger. Ainsi, dans l'Islam le pouvoir de gouverner n'entraîne
pas le pouvoir de légiférer.
Enfin, par suite du taqlid, même la communauté musulmane
unanime ne pourrait modifier les dispositions du fiqh. Le « consen
VIdjma' a été un des facteurs d'élaboration de la loi sus omnium »,
islamique, la troisième source officielle du droit musulman ; grâce
à lui des institutions entières de droit coutumier se sont intégrées
dans le fiqh, mais l'accord unanime de la communauté musulmane
n'a eu cette valeur législative que pendant la période de V Idjtihad ;
celui-ci disparu, ni un usage millénaire, ni la décision formelle d'un
concile monstre où serait groupé tout ce que l'Islam compte de
(4) E. Lambert : La fonction du droit civil comparé, Paris, 1903, t. 1, p. 373.
(5) Histoire et théorie du droit musulman, d'Ahmed Aboul Fath, 4* éd., Le
Caire, 1924, p. 150. 8 IMMUTABILITÉ DU DROIT MUSULMAN
juristes théologiens et savants ne pourraient changer, tant soit peu,
la règle traditionnelle (6).
En somme, depuis le septième siècle de l'Hégire (xiir9 siècle),
la Loi musulmane est immuable et intangible ; de sorte qu'aucun
gouvernement, aucune assemblée législative, aucun parlement ne
pourrait apporter la moindre modification aux règles juridiques
telles qu'elles ont été fixées aux troisième et quatrième siècles, dans
les ouvrages des fondateurs d'écoles et de leurs disciples immédiats.
Comment expliquer ce phénomène, cette abdication par tout un
monde (puisque, quand elle est apparue, l'Islam s'étendait de l'At
lantique aux Indes) du pouvoir de ligiférer ?
Les raisons qu'en donnent les auteurs musulmans anciens et
modernes sont bien peu convaincantes (7). D'après eux, les généra
tions qui ont vécu dans les siècles qui ont suivi la période de plein
épanouissement du droit, découragées de mieux faire par la perfec
tion de l'œuvre des grands Maîtres, ont préféré adopter, une fois
pour toutes, cette œuvre qui leur paraissait parfaite, sans essayer
d'y apporter des changements qui n'auraient pu que l'altérer.
Cette soumission intellectuelle aurait trouvé dans le monde
musulman de la fin du quatrième siècle de l'Hégire un climat favo
rable à son installation. L'unité politique qui avait marqué le début
du Khalifat Abasside, sous l'omnipotence de Bagdad, et à laquelle
on attribue la renaissance qui s'était manifestée dans tous les
domaines de la pensée et spécialement dans le domaine juridique,
cette unité commence à s'effriter. Ici et là se constituent des Etats
musulmans, les uns franchement indépendants, comme le Khalifat
de Cordoue et le Khalifat fatimite d'Afrique du Nord, les autres
nominalement tributaires de Bagdad, mais, en fait, indépendants,
tels que les Etats toulounide, ikchidide d'Egypte et sassanide de
l'Est. Bagdad, préoccupée de lutter contre toutes ces dissidences,
n'offre plus le même milieu intellectuel favorable au développement
des sciences juridiques ou autres, qui avait été celui de ses débuts.
Si les Fouqaha avaient pu, véritablement, créer le droit musul
man (le mot n'est pas trop fort) durant les troisième et quatrième
siècles, ce serait grâce à la sollicitude des premiers khalifes de Bag
dad. A partir du cinquième siècle, ils ne sont plus que des person
nages de seconde zone, de « simples épigones » (8), qui ne peuvent
trouver dans la capitale, dont la déchéance commence, ni la tran
quillité morale ni les ressources matérielles nécessaires à la création
intellectuelle.
Toute cette argumentation ne satisfait pas, car elle part de ce
(6) On trouvera dans Gibb : Les tendances modernes de l'Islam (traduction
française, Paris, 1949), des références nombreuses à des articles de la Revue rie
r Aznar : Nour El Islam, où sont rappelés, régulièrement, les principes en la
matière et spécialement l'impossibilité de trouver dans VIdjma' un moyen Je
transformer la loi traditionnelle (notes 5 et 6 du chapitre 1).
(7) Mohamed El Khoudari, op. cit., p. 300 et a.
(8) Milïïot, op cit, n° 144. ET REFORMES LEGISLATIVES EN EGYPTE 9
postulat, qui lui-même a besoin d'être prouvé, que le régime des
mécènes est le plus favorable au développement de la science et des
arts.
Edouard Lambert (9) croit trouver la raison d'être du taqlid
dans le « maintien indéfini du lien entre la religion et le droit. Le
respect religieux qui s'attachait naturellement aux décisions théo
logiques des savants ayant vécu dans les temps les plus rapprochés
de l'époque de la Révélation... s'est étendu à leurs juri
diques. »
On ne peut, vraiment, se contenter de cette explication qui, d'une
part, exagère le lien qui existe entre le droit et la religion et qui,
d'autre part, ne rend pas compte du fait que, dès le début du troi
sième siècle, l'Iman Ach Chafei emploie déjà le mot taqlid avec le
sens technique qu'il a conservé depuis lors (10) ; or le respect rel
igieux, qui s'attache aux décisions de ceux qui avaient vécu à une
époque rapprochée de celle du Prophète, n'aurait pu faire apparaît
re cette notion que tardivement.
Il ne reste plus qu'une seule explication : le taqlid a été le moyen
d'arrêter le développement trop exubérant du droit musulman qui
avait marqué les troisième et quatrième siècles de l'Hégire, le seul
remède aux excès de VIdjtihad.
On sait, en effet, qu'en moins de deux siècles s'étaient consti
tués non pas seulement un corps de droit, mais une série d'écoles
(appelées improprement rites) dont chacune avait un système juri
dique complet et différent de celui des autres. C'est ainsi qu'à côté
des quatre écoles orthodoxes (sounites) et des deux écoles chiites
qui se partagent actuellement le monde musulman, étaient nées
d'autres écoles, tout aussi orthodoxes que les écoles sounites
actuelles mais qui se sont assez vite éteintes, faute d'adhérents (11).
A l'intérieur de chacune de ces écoles, la doctrine du fondat
eur, reprise et commentée par ses premiers disciples, donnait nais
sance à de nouveaux systèmes, différant entre eux et souvent en
contradiction avec celui dont ils étaient issus. Cette prolifération
juridique fut la conséquence du caractère imprécis, fluide de la
notion (VIdjtihad, d'effort créateur, car bien que pendant deux siè
cles VIdjtihad ait été la source à peu près unique du droit musul
man, en formation, on n'en avait fixé ni les règles ni les limites.
L'aptitude à VIdjtihad et les qualités requises pour l'exercer
n'avaient pas non plus été précisées (12). De telle sorte que si l'on
va au-delà des définitions théoriques et des étiquettes officielles,
V Idjtihad était devenu la faculté pour tout juriste, sinon pour tout
le monde, de « créer » la norme juridique en toute liberté, à peine
(9) E. Lambert, loc. cit., p. 373.
(10) Risala. VIII-18 ; cité par Schacht in Encyclopédie de l'Islam, Vbo, Taqlid.
(11) Fondées par Awza'i (mort 157 H.), Al Leith (mort 175 H.), Soufian Ath
Thawry (mort 161 H.), Daoud az Zahiri (mort 280 H.), At Tabary (mort 310 H.).
(12) Mohamed Youssef Moussa, op. cit., p. 57. 10 IMMUTABILITÉ DU DROIT MUSULMAN
gêné par quelques dispositions coraniques et quelques données tirées
de la vie du Prophète.
En se prolongeant, cette situation ne pouvait que devenir chao
tique ; pour l'éviter un seul remède : décider que désormais Vldj-
tihad n'était plus permis et qu'il fallait lui substituer la discipline
opposée du taqlid. Celle-ci fut acceptée sans difficulté par toute la
communauté musulmane et devint un article de foi consacré par
VIdjma'. Ainsi, imposé par la nécessité de ne pas laisser le droit
sombrer dans l'anarchie d'un Idjtihad débridé, on s'explique qu'un
tel renoncement n'ait pas soulevé la moindre résistance dans la
société musulmane de la fin de l'Empire Abasside.
Plus tard se sont manifestées, assez rarement du reste, quel
ques tentatives de secouer la discipline du taqlid, chez les zaharites
et hanbalites et, ces dernières années, chez les hindous occidentalisés
qui, par ailleurs, subissaient l'influence des chiites au milieu des
quels ils vivent (13).
Par le fait même qu'elles ont été exceptionnelles, par le peu de
résonance qu'elles ont eu dans le monde musulman, on est en droit
de considérer que ces tentatives n'ont fait qu'accuser le caractère
impératif et absolu du taqlid.
Aujourd'hui, cette discipline s'impose avec la même rigueur
qu'il y a dix siècles et la doctrine orthodoxe ne reconnaît même pas
à toute la communauté musulmane unanime le droit de s'y soustraire.
Le respect de ce principe explique, comme nous le disions, la poli
tique législative si embarrassée qui a été celle de l'Egypte, durant
le demi-siècle passé, quand les autorités se sont avisées de la néces
sité d'apporter quelques changements aux règles du droit hanafite
encore appliquées dans le pays. Pour y arriver on a dû avoir recours
à des procédés compliqués, à de véritables expédients juridiques qui
n'ont permis que des réformes assez modestes qui contrastent par
leur timidité avec l'ampleur de l'œuvre législative accomplie dans
les autres domaines.
Mais avant d'examiner la curieuse technique législative qu'a
imposée à l'Egypte le respect du taqlid, demandons-nous quelle a pu
être, dès l'origine, la réaction du monde musulman à un principe
si peu compatible avec les exigences d'une société en continuelle
évolution.
La réaction a été partout la même : dès le moment où le droit
s'est fixé, s'est produit un phénomène juridique que l'histoire avait
déjà connu, avec la séparation romaine du droit civil et du droit
prétorien et qui est apparu plus tard (common law et equity) tou
tes les fois que la règle de droit ne peut plus varier parallèlement
aux transformations sociales et économiques du groupement qu'elle
est censé gouverner. Tel pays vit renaître la coutume ancestrale,
tel autre, faisant partie de l'Empire ottoman, fut, en fait, régi par
des règlements administratifs (katiun). Ailleurs, mais alors beau-
(13) Asaf Fyzee, Outlines of Mohammadan Law, Calcutta, 1949, p. 26. ET RÉFORMES LEGISLATIVES EN EGYPTE ii
coup plus tardivement, ce droit d'origine extra-canonique sera cons
titué par de larges emprunts faits aux législations occidentales.
Nulle part, cependant, la substitution de ce droit positif aux règles
du droit musulman, ne fut totale. De même que dans l'Empire
romain ont coexisté pendant longtemps jus civile et droit préto
rien, de même, dans tout l'Islam, va s'établir une répartition de
compétence entre ces deux systèmes qui vont avoir chacun un
domaine exclusif d'application.
Le domaine que le droit musulman a toujours et partout con
servé a compris, tout au moins : le statut personnel, les libéralités
avec le wakf et la succession ab intestat, en somme le droit de la
famille, entendu au sens très large du mot, car le wakf n'est le plus
souvent qu'un arrangement de famille. Les autres matières (obliga
tions, droits réels, droit public, droit commercial, etc.), qui étaient
précisément celles où s'étaient manifestés avec le plus d'acuité les
inconvénients du conformisme juridique, échappèrent à l'empire du
droit traditionnel. Cette répartition d'attribution entre le droit
musulman traditionnel et les règles issues de la coutume de Jcanouns
et des systèmes législatifs étrangers, est un peu schématique ; elle
ne tient pas compte de toutes les particularités locales. Précisons
cependant que la ligne de démarcation entre les deux domaines tend
plutôt à mordre sur le domaine de ce droit positif et que dès lors le
domaine encore régi de nos jours par le droit musulman déborde,
plus ou moins, suivant les pays, la triade : statut personnel, libéra
lités, successions.
Telle a été la situation en Egypte pendant des siècles et telle
elle est demeurée jusqu'aujourd'hui.
En 1883, une demi-douzaine de codes sont promulgués, la plu
part n'étant que de simples adaptations des codes français. En
même temps sont établis des tribunaux nationaux chargés d'appli
quer les nouveaux codes. Ces mesures consacrent officiellement la
dualité de législation, légalisent les empiétements de la règle extra
canonique et, à ce titre, soulèvent les protestations des Oulémas (14).
Relèvent, désormais, de cette nouvelle législation et, sans équi
voque possible, toutes les matières du droit public et du droit privé
à l'exception du statut personnel, des libéralités et des successions
qui continueront à être régis par les règles du droit musulman hana-
fite et plus précisément par la règle qui a prévalu dans la doctrine
du rite et qui n'est pas toujours celle du fondateur.
Les tribunaux char'iyah (le tribunal du cadi) sont conservés mais
pour connaître, uniquement, de ces questions et réorganisés en fonc
tion de l'amputation massive de compétence qu'ils viennent de
subir. Dotés d'un règlement d'organisation judiciaire (15) différent
(14) En 1933, à l'occasion du cinquantenaire de ces tribunaux nationaux laïcs»,
une cérémonie officielle eut lieu dans la salle de TOpéra Royal ; tous les fauteuils
réservés aux Oulémas restèrent vides.
(15) Règlement d'organisation judiciaire des Méhkémehs, du 17 juin 1880, pro
fondément remanié par le décret du 27 mai 1897. IMMUTABILITÉ DU DROIT MUSULMAN 12
de celui des tribunaux nationaux laïques, ces tribunaux vont, doré
navant, constituer un ordre de juridiction complètement séparé des
juridictions nationales, avec un recrutement, des cadres, une hiérar
chie autonomes.
Il ne pouvait être question, bien entendu, de taqlid, en ce qui
concerne les tribunaux nationaux nouvellement créés, puisque
ceux-ci n'appliquaient plus les règles du droit musulman ; en revan
che la discipline du taqlid fut observée avec encore plus de rigueur
que par le passé par les tribunaux char'iyah. Dans la mesure, en effet,
où ils n'étaient plus compétents qu'en matière de statut personnel,
de libéralités et de successions, il leur fallait appliquer cette partie
du droit musulman où, précisément, le donné scripturaire est le
plus important et où dès lors l'intangibilité de la norme juridique,
élaborée par les fondateurs d'écoles et leurs disciples immédiats, se
doublait de l'immutabilité qui s'attache, nécessairement, aux dis
positions de la loi islamique directement ou indirectement révélées.
En somme, au début du xxe siècle, en Egypte, dans un des pays
les plus évolués de l'Islam, le principe du taqlid continuait à peser
aussi lourdement que par le passé aussi bien sur le juge, tenu d'ap
pliquer la règle de droit telle qu'elle avait été formulée par les
légistes de son rite aux troisième et quatrième siècles de l'Hégire,
que sur le pouvoir légiférant, auquel le principe interdisait toute
modification de ladite règle.
Un fait, mais particulièrement significatif, va nous permettre
de mesurer jusqu'à quel point fut poussé le respect du taqlid à une
époque cependant si proche de nous.
Au moment de la création des juridictions mixtes (en 1875) il
avait paru nécessaire de mettre à la disposition des magistrats
étrangers qui, par le jeu de Vintérêt mixte, étaient appelés à statuer
sur des questions de statut personnel, un recueil, en français, de la
loi musulmane ou plus précisément de la partie de la loi musulmane
encore observée. On aurait pu alors procéder comme on l'avait fait,
auparavant, aux Indes anglaises et néerlandaises, ou en Algérie (16)
et, puisque la doctrine est la seule source actuelle du droit musul
man, traduire un ouvrage faisant autorité dans le rite.
Le procédé n'était guère satisfaisant, car, d'une part, tous les
auteurs arabes adoptent un plan et une méthode qui déconcertent
les Occidentaux et rendent la consultation de leurs ouvrages part
iculièrement difficile, et, d'autre part, on ne peut, raisonnablement,
entreprendre de traduire que des textes fondamentaux relativement
courts, à l'exclusion des commentaires et des gloses qui accompag
nent, presque toujours, ces textes ; or, c'est précisément dans ces
commentaires que se trouve la solution de toutes les difficultés d'in
terprétation du texte de base. Par ailleurs, les magistrats égyptiens
(16) Aux Indes, on avait traduit la Hidaya ; à Batavia la Minhadj at Tali-
bin, cnafeite ; en Afrique du Nord, le Moukhtassar de Khalil a fait l'objet de
plusieurs traductions. ET ItÉFOBMES LÉGISLATIVES EN EGYPTE 13
qui venaient d'être nommés aux juridictions mixtes s'étaient, tout
de suite, rendu compte des avantages indéniables qui résultent, pour
le juge, de l'usage de textes codifiés. Pour toutes ces raisons, le
principe de la traduction fut repoussé et Kadri Pacha fut, alors,
chargé de rédiger un recueil de la, loi hanafite, dans la forme arti
culée des codes occidentaux. Son œuvre est l'image fidèle du droit
hanafite, guère différente des ouvrages classiques en usage auprès
des juridictions char'iyafo sauf que la matière du statut personnel, des
libéralités et des successions a été fragmentée en 647 articles. Elle
est donc parfaitement orthodoxe et, comme à cette époque il n'exis
tait pas de Parlement en Egypte, il aurait suffi d'un simple décret
de promulgation pour en faire un véritable code, analogue aux
autres codes que le Gouvernement égyptien venait de promulguer
et à ceux qu'il devait promulguer plus tard. Mais le Gouvernement
préféra s'abstenir, dans la crainte qu'une promulgation officielle ne
fût mal interprétée et laissât croire qu'il s'arrogeait le droit de
légiférer en matière musulmane (17). En conséquence, le texte arabe
de Kadri Pacha ne s'est jamais intitulé code et ce n'est que la tra
duction française, établie par les soins de la Cour d'appel mixte
qui porte abusivement le titre de Gode de statut personnel et des
successions.
Les scrupules du Gouvernement égyptien étaient pour le moins
excessifs. Le taqlid, s'il interdit toute modification de la loi islami
que, n'interdit pas de couler dans la forme d'une loi moderne la
règle juridique, telle qu'elle a été établie par les auteurs auxquels
le pouvoir de créer la loi a été reconnu par toute la communauté
musulmane, à la condition, bien entendu, qu'aucune modification
ne se dissimule sous ce revêtement moderne.
Et pourtant, aussi régulier que fût le procédé, il a fallu encore
longtemps au Gouvernement égyptien pour se décider à l'adopter
et la première loi proprement dite, réglant des questions de statut
personnel, ne date que de 1920 (18).
Toutes les précautions furent alors prises afin que cette initia
tive ne pût être interprétée comme manifestant une prétention quel
conque du Gouvernement à légiférer d'une façon réellement créat
rice, en matière musulmane. C'est ainsi que s'explique un des visas
qui précèdent le texte de la loi : « Vu l'avis favorable du Comité com
posé du Cheikh El Azhar, du Doyen de la Faculté malékite de
l' Azhar, du Président du Méhkémeh suprême, du grand Moufti, du
Vice- Doyen malékite et autres oulémas. »
On a voulu que l'orthodoxie des dispositions de la nouvelle loi
fût garantie par les plus hautes autorités musulmanes en Egypte et
particulièrement par les autorités du rite malékite auquel était
emprunté l'essentiel des réformes.
(17) 11 n'y a qu'à l'étranger que le pseudo Code de Kadri Pacha a été pris, (t
continue à être pris, pour an véritable code.
(18) La loi du 12 juillet 1920 (J. 0. n° 8 de 1921, éd. fr.).

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