Intérêts et problèmes de la comparaison entre le droit continental et la Common Law - article ; n°1 ; vol.15, pg 5-18

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Revue internationale de droit comparé - Année 1963 - Volume 15 - Numéro 1 - Pages 5-18
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1963
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M. Gino Gorla
Intérêts et problèmes de la comparaison entre le droit
continental et la Common Law
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 15 N°1, Janvier-mars 1963. pp. 5-18.
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Gorla Gino. Intérêts et problèmes de la comparaison entre le droit continental et la Common Law. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 15 N°1, Janvier-mars 1963. pp. 5-18.
doi : 10.3406/ridc.1963.13555
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1963_num_15_1_13555ET PROBLÈMES DE LA COMPARAISON
ENTRE LE DROIT CONTINENTAL
ET LA COMMON LAW*
Professeur ordinaire de GiNO droit privé GORLA comparé à l'Université de Rome
1. Au point où nous sommes, où tout semble être encore en discus
sion en ce qui concerne ce quid que nous appelons « droit comparé », une
leçon d'ouverture devrait porter, comme il est presque de rigueur ou
d'usage, sur ces thèmes : définition, buts et méthodes du droit comparé.
A cette rigueur ou à cet usage, j'estime convenable de me soustraire
ici, sauf dans la mesure où cela est strictement nécessaire pour nous
entendre sur le thème principal de cette leçon ; et cela non seulement
parce que sur les autres thèmes on a déjà beaucoup dit, sinon tout, mais
aussi parce que sur cette question la proposition de programmes et de
problèmes concrets, à certaines fins et selon certaines méthodes, compte
plus que les définitions abstraites.
Je me bornerai donc à dire (au moins en vue d'un certain programme)
que, de même que la comparaison en général est un procédé de connais
sance par le rapprochement de deux termes du savoir, de même la com
paraison en matière de droit ■•— celui-ci étant un fait humain et donc
historique — doit être un procédé graduel de connaissance historique de
deux systèmes juridiques au moyen de leur confrontation.
Procédé graduel de connaissance historique qui, partant du degré
le plus bas d'une sorte de chronique comparée, atteint son point le plus
haut dans l'histoire comparée des systèmes juridiques confrontés. Choses,
du reste, que de façons diverses d'autres ont déjà dites, depuis Lord
Bryce jusqu'à M. Lawson et Ascarelli.
(*) Discours d'ouverture du cours de droit privé comparé prononcé à l'Université de
Rome le .31 janvier 1961. Ce discours, comme le dit l'auteur dans son introduction, « est
dédié à la mémoire de Tullio Ascarelli, en souvenir de notre amitié, en souvenir de nos
dialogues sur le droit comparé, où brillait sa flamme qui reste encore en vie dans ma pens
ée, en hommage à tout ce qu'il a fait afin de promouvoir les études de droit comparé en
Italie et dans cette Université ».
Traduction de Victoria de Toma, attachée au Service de recherches juridiques comp
aratives du Centre national de la recherche scientifique. 6 INTÉRÊTS ET PROBLÈMES DE LA COMPARAISON
Si tel doit être le « droit comparé », il est clair (mais malheureuse
ment pas assez) que le travail de comparaison ne doit pas être confondu
avec celui qui consiste à exposer ou à apprendre le droit étranger actuel,
ni même avec celui d'en faire l'histoire en soi et pour soi, ces derniers
travaux pouvant servir aux fins les plus variées y compris celles de se
procurer la documentation pour la comparaison. Et, comme l'a écrit
Ascarelli, le travail de comparaison doit encore moins être confondu avec
celui de l'apprentissage et de l'interprétation du droit étranger en vue
de son application, non sans observer, toutefois, que toutes ces choses
ne peuvent se faire sans que s'y introduise, plus ou moins subrepticement
ou par impulsions émotives, la comparaison, au dans ses premiers
degrés.
Malheureusement, le drame du droit comparé est celui-ci : comme
habituellement on ne connaît pas le étranger, on doit employer à
l'exposer ou à l'apprendre un temps et une fatigue notables. C'est pour
quoi, sous un autre aspect, très souvent les articles ou les livres de droit
comparé ont une grosse tête de droit étranger et une petite queue de
droit comparé.
L'idéal pour le droit comparé serait un dialogue entre deux juristes,
expérimentés chacun dans son droit propre et bien informés du droit
de l'autre.
Une étude, un enseignement, un institut de droit comparé sont tou
jours, en raison de leurs fins et de leur organisation, quelque chose de
différent d'une étude, d'un enseignement, d'un institut de droit étranger.
Cette dernière maxime doit, naturellement, être comprise et appliquée
avec une certaine mesure.
2. Quant à la méthode, qui semble contenue dans les considérations
que nous venons de faire, il suffira d'ajouter que le comparatiste doit
regarder avec des yeux d'historien, non seulement le droit étranger
mais aussi son droit propre, et donc les hommes et leurs actions (œuvres)
dont ils sont les produits.
Si le comparatiste, comme c'est naturel et même nécessaire, est un
juriste, c'est-à-dire a acquis une certaine expérience juridique dans la
sphère d'un droit donné, il doit aussi savoir accomplir le suprême acte
de dépouillement de l'habitude ou des caractères qu'il a ainsi acquis.
Il doit savoir se projeter hors de lui-même et se regarder objectivement
dans le miroir comme un exemplaire des juristes de son domaine, dont
il doit tracer comparativement l'histoire. De ce point de vue, même les
vices, les excès, les erreurs de ces juristes représentent des faits histori
ques qui doivent être expliqués de l'extérieur et non critiqués de l'i
ntérieur.
3. Pour synthétiser ces observations sans doute trop succinctes sur
les buts et les méthodes du droit comparé, je dirai (au moins comme
programme d'étude) que le comparé en tant que procédé de
connaissance historique par confrontation, est une activité scientifique
pure, de sorte qu'il pourrait s'agir, par exemple, de la comparaison entre
deux droits de l'antiquité ou entre le droit romain et le droit anglais. ENTRE LE DROIT CONTINENTAL ET LA COMMON LAW 7
Comme telle, cette activité scientifique ne doit pas être confondue,
non seulement avec l'étude du droit étranger mais encore avec l'usage
des résultats de la connaissance (acquise) ou de telle étude à buts plus
ou moins pratiques, parmi lesquels, en particulier : la recherche et le
développement de certaines règles, ou de certains principes communs
aux nations civilisées ou à un certain groupe de celles-ci, l'unification
législative entre divers Etats, la réforme du droit national, etc. Parmi
ces buts, on devrait ranger également la nécessité d'une théorie générale
du droit qui, en tant que science analytique, ne soit pas construite seu
lement sur des institutions juridiques données (les institutions continent
ales, pour ce qui nous regarde) et donc ne généralise pas ce qui leur
est particulier mais ait une plus large base d'expérience. En d'autres
termes, l'étude historico-comparative peut servir également à éviter les
défauts d'une théorie générale (et peut-être d'une philosophie du droit)
provinciale, pour ne pas dire de clocher, ou historiquement agnostique.
Et elle serait également un remède contre ce que l'on appelle le concep-
tualisme.
Certes, sans ces intérêts ou problèmes vivants et actuels, manquer
ait souvent le branle (le mobile) de l'activité scientifique pure ci-
dessus mentionnée, de même que, sans problème contemporain, on
n'écrit pas habituellement l'histoire. Et c'est pour cela que l'heure du
droit comparé est arrivée, car ces intérêts ou problèmes sont aujourd'hui
plus vivants, actuels et pressants que jamais. Mais ils ne peuvent faire
perdre à la comparaison son caractère d'activité scientifique pure et
différente des autres activités du genre. On notera évidemment que,
dans le cadre de l'enseignement universitaire, le droit comparé, comme
activité scientifique pure, et pour autant qu'il est distinct de l'ense
ignement (d'information) du droit étranger, devrait être placé sur le
même plan que le droit romain (dans les diverses acceptions de ce terme),
l'histoire du droit italien, le droit commun (droit continental avant les
codifications) et la philosophie du droit.
4. Je demande à présent pardon de m'être introduit avec une hâte
si pressante dans le sujet qui est l'objet principal de ma conférence.
Le principe de division du travail, auquel nous obéissons sur le
terrain de notre droit interne, s'impose a fortiori pour le droit comparé
qui, sans lui, deviendrait un océan infini sur lequel je ne saurais com
ment naviguer... sans parler de la documentation indispensable sur les
divers droits étrangers, présents et passés, qui ferait de notre institut
un immense office d'information. Il faudrait, de toutes façons, une orga
nisation colossale de moyens et d'hommes, surtout d'hommes, que nous,
tout au moins, ne sommes pas en mesure de nous procurer.
Nous nous imposons la division du travail en droit interne, et nous
voudrions imposer un travail portant sur la totalité ou indivis en droit
comparé.
Si nous voulons rapprocher notre droit, ou le droit continental,
du droit étranger et les comparer vraiment, c'est-à-dire historique
ment, il faut nous limiter à un droit étranger, ou à un type ou à une fa
mille de droits étrangers (sans pour autant exclure d'autres intérêts). INTÉRÊTS ET PROBLÈMES DE LA COMPARAISON 8
Du reste, toute étude historique impose une limitation comme
étude du « particulier ». Et nous devrons, encore, concentrer notre inté
rêt sur certaines divisions de l'étude du droit : pour nous, sur le droit
privé, comme le dit sagement le titre de notre enseignement, sans exclure,
en outre, et en incluant, au contraire, tout ce qui, dans le droit public,
présente un intérêt pour comprendre le développement historique du
droit privé (et sans oublier que la division, plus ou moins arbitraire,
« et droit public » n'est pas la plus apte pour faire, par exemp
le, la comparaison avec la common law anglo-américaine).
Et où mettrons-nous ce que l'on appelle le droit processuel civil ?
Réponse : Nous le considérerons dans sa connexion avec le droit privé
et avec le droit public, comme j'aurai l'occasion d'y faire allusion par
la suite (1).
Puisque nous devons nous imposer une limitation, c'est-à-dire faire
un choix sur le terrain du travail, je dirai que la comparaison entre le
droit continental (civil law dans la terminologie anglaise) et la common
law s'impose. Pour nous comprendre, je préciserai que les deux termes
ou faits historiques de la connaissance (historique) à comparer sont :
— la formation et le développement sur le continent européen
(1'« île » anglaise exclue) des systèmes juridiques d'inspiration romaniste,
et leur propagation ailleurs ;
— la formation et le de certaines règles du Royaume
d'Angleterre (depuis la fin du xie siècle environ) à la cour de Londres
et leur propagation ailleurs.
Que cette comparaison s'impose, en elle-même, comme étant la
plus importante, c'est une chose que désormais tous les comparatistes
reconnaissent (c'est ce que notre Ascarelli a appelé le « dialogue entre
civil law et common law »). A tel point que l'on peut se demander s'il ne
s'agit pas vraiment du centre d'attraction des études comparatives ou,
sous certains aspects, du droit comparé par excellence. En vérité, il sem
ble que tous les pays civilisés de notre globe, au moins pour ce qui est
de ces institutions qui ne rentrent pas dans le statut personnel (lequel,
toutefois, ne peut être isolé de celles-ci), sont débiteurs de leur civil
isation juridique, soit au droit romain, au sens large de ce que nous
avons appelé le développement romaniste, soit à la common law. Débi
teurs quant à la « forme » (structures, concepts et techniques), sinon
toujours quant au « contenu », si « forme » et « contenu » peuvent être
distingués.
En ce sens, il a été dit, et l'on peut dire, que ces pays appartiennent
ou au type civil law ou au type common law, ou à des types « mixtes »
(suivant, bien sûr, que l'on considère les différentes institutions ou les
divers domaines du droit : certes, comme pour toute classification, il
n'est pas besoin de trop insister sur la classification de chaque pays
dans un de ces types ou formes, et il faut aussi regarder les variétés, les
différences, les caractères locaux, ainsi que les faits historiques de pro
pagation, de réception ou d'imposition de l'un ou l'autre type).
(1) V. n° 10. ENTRE LE DROIT CONTINENTAL ET LA COMMON LAW 9
Et, en ce sens, on peut dire que même les pays socialistes de l'Europe
orientale et autres ont cette dette, et qu'ils l'ont précisément envers
le droit romain ou romaniste, type dans lequel ils rentrent, tandis qu'ils
ne doivent rien, ou presque, à la common law (fait qui, pour ses motifs
historiques ou idéologiques, soulève des problèmes d'un grand intérêt,
qui mériteraient une certaine étude). A tel point que le juriste d'un pays
capitaliste de droit continental se trouve, pour comprendre, plus à son
aise en face des lois ou des « normes » de la plus grande partie de ces pays
socialistes qu'en face des textes de la common law de pays capitalistes.
S'agit-il seulement d'une question de forme ? Ou d'une sorte de langage ?
Est-ce polyvalence des formes appellees « Droit » et créées par l'homme
dans des conditions historiques données ou dans une civilisation donnée,
et leur adaptabilité à des fonctions diverses d'autres civilisations ?
Certes, le critère « droit continental (ou romaniste) — common law »
peut sembler plutôt formel, un critère qui distingue et rapproche
les formes (structures, techniques et concepts) plutôt que la « substance ».
Certes encore, en laissant de côté le doute qui existe sur l'opposi
tion forme-substance, même le critère de la substance et, par conséquent,
celui des « pays capitalistes et pays socialistes » ou tout autre critère peut
représenter un critère ou un intérêt légitime de comparaison. Mais il
reste à voir si nous sommes mûrs pour faire cela au niveau ou degré au
quel on a fait allusion plus haut (2) ou si, au contraire, il ne convient
pas davantage, tout en ne négligeant pas ce nouvel aspect ou intérêt,
de nous limiter pour le moment au critère « droit continental (ou roma-
niste)-coraraon law », au moins au point de vue d'une science historique
du droit ; et cela parce que ce critère représente un fait qui
peut être objet de cette science, tandis que l'autre représente ce qui se
fait et peut être plutôt un terrain d'expérience et d'activité pratiques,
sinon véritablement de luttes.
Le premier critère est ce « fait » historique qui, partant (quant à la
documentation) de Rome et de Londres, se développe en les systèmes
romanistes et les systèmes de common law, différents et apparentés, et
s'achève à la fin du xixe siècle et dans les premières décennies de l'actuel
jusqu'au seuil de nos jours. Il représente la forme et la substance de ce
que nous (qui appartenons à un de ces systèmes) appelons le Droit, ou
au moins son aspect le plus intéressant ; et il nous laisse sur ce seuil dans
l'attente d'un nouveau « fait » historique que des événements grandioses
prédisent (et ils ne sont pas seulement, ou peut-être ne sont plus, l'op
position capitalisme-socialisme) .
Ce « nouveau » fait ne pourra être étudié, comme objet de science
historico-comparative, que lorsqu'il sera réalisé ; et alors la science his-
torico-comparative du « fait » précédent ne sera pas inutile, à tout le
moins parce que le « nouveau » sera réalisé également avec (ou influencé
par) les matériaux (forme-substance) du précédent. A moins que ces
événements grandioses ne se terminent par une catastrophe, de laquelle
l'homme, ayant tout oublié, renaîtrait presque de la terre.
(2) V. n° 1. 10 INTÉRÊTS ET PROBLÈMES DE LA COMPARAISON
Si donc l'on peut considérer, dans ce sens limité et avec la prudence
nécessaire, que les pays civilisés sont débiteurs de leur civilisation jur
idique ou au droit continental (romaniste) ou à la common law, l'affirma
tion suivant laquelle l'étude historico-comparative de ce binôme peut et
doit être élevée à la dignité d'un des aspects ou modes de la science du
droit ne paraît pas hasardée.
C'est là le problème de fond, auquel il n'est pas possible de dédier
ici l'attention qu'il mérite.
Certes, cet aspect ou mode de la science juridique n'est pas achevé
si on ne le complète pas par l'étude historico-comparative d'autres droits,
tels que les droits musulman, hindou, chinois, japonais et autres, aux
époques ou dans les domaines où ces droits sont indépendants du droit
continental ou de la common law et des réceptions qui s'y rapportent.
Mais une telle science est avant tout un problème de documentation et
d'organisation (d'hommes et de matériaux) : on doit tenir compte de
la nécessité qu'il y a de limiter le travail suivant la capacité de l'accomplir.
C'est aussi un problème d'une certaine homogénéité des donnés (une
civilisation donnée).
Pourquoi ne pas en étendre l'objet également dans le temps, au droit
des Pharaons, à l'antique droit hébraïque, ou autres droits semblables,
et, plus en arrière encore, aux peuples primitifs ? Comme toute science,
une science historico-comparative du droit continental et de la common
law doit être consciente de ses limites et ne pas se laisser aller à la ten
tation des généralisations. C'est ainsi, consciente de ses limites et sachant
résister à cette tentation, qu'aurait dû se montrer une certaine théorie
générale du droit, la nôtre, construite sur le droit continental, et impor
tée au xixe siècle, plutôt maladroitement, dans les pays de common law.
Ceci dit, rien n'empêche que la science historico-comparative du
droit continental et de la common law soit complétée par d'autres études
du genre, lorsque celles-ci seront documentées, organisées et mûres
à cet effet.
Pour le moment, pour les raisons indiquées ci-dessus, le problème
de fond reste celui de faire de l'étude historico-comparative « droit con
tinental-common law » un des aspects ou modes de la science du droit.
5. Ce problème, je me réserve de l'examiner ou de commencer à
l'examiner ailleurs. Ici, en attendant, tournant pour ainsi dire autour de
lui, je voudrais proposer quelques problèmes particuliers et susciter ainsi
des intérêts particuliers, qui, toutefois, ne pourront être convenable
ment satisfaits qu'en affrontant ledit problème de fond. Il s'agit tantôt
d'intérêts concernant la comparaison en tant qu'activité scientifique
pure, tantôt de ces intérêts que j'ai mentionnés ci-dessus (3).
Avant tout, je voudrais éveiller l'intérêt des historiens des systèmes
de droit commun continental. La common law, pour des raisons qui lui
sont particulières, nous offre une histoire complète et documentée de sa
formation, sans solution de continuité : une histoire qu'aucun autre
système juridique, en l'état actuel de nos connaissances, ne peut nous
(3) V. n° «. LE DROIT CONTINENTAL ET LA COMMON LAW 11 ENTRE
offrir. Cette histoire documentée peut servir, je crois, à éclaircir certains
problèmes de nos historiens dudit droit commun et à en susciter d'aut
res, étant donné les incontestables analogies de certaines institutions,
... pour parvenir, peut-être, à la conclusion que, vu le mode de fo
rmation de nos systèmes juridiques et en raison du caractère et de
l'état de nos sources, nous ne pourrons jamais arriver à avoir à notre
sujet une connaissance égale à celle que nous avons de la formation de
la common law.
6. Un autre intérêt devrait nous pousser vers l'étude de la common
law. Celle-ci, avec ses concepts (qui ne manquent pas), ses techniques,
sa casuistique, très abondante, avec ses Reports caractéristiques en rai
son d'une certaine technique de relation entre fait et droit et qui s'éten
dent dans le temps et dans l'espace, représente une très riche mine d'ins
pirations et de suggestions pour la révision de certaines de nos positions,
de certains de nos concepts, pour la solution de problèmes nouveaux
ou oubliés.
Opération à accomplir naturellement avec les précautions néces
saires et mutatis mutandis. Il est probable, et cela n'est pas en dehors
de l'ordre des choses mimai nés, que de cette mine, étonnamment riche, les
prochaines générations de nos juristes tirent des matériaux pour leurs
constructions juridiques et que, pour un certain temps, cela devienne
à la mode, écartant ainsi d'autres sources ou mines auxquelles nous
avons puisé au siècle passé et dans la première moitié du présent.
7. Passant à un autre sujet ou intérêt, je dirai qu'une comparaison
interne entre les divers droits du continent européen (comparaison qui,
en vue de certaines unifications, présente un grand intérêt pratique
aujourd'hui) ne peut véritablement et profondément se faire sans l'aide
de la common law. En vérité, la comparaison entre notre droit et la com
mon laxv nous oblige à opposer à celle-ci le droit continental, c'est-à-dire
à faire une famille, un groupe, un type des divers droits continentaux,
et donc à retracer non seulement leurs traits communs mais aussi leurs
différences. On verra, entre autres, chose déjà vue bien que superficiell
ement, que le droit français est celui qui se détache le plus des autres
droits continentaux, pour se rapprocher dans divers domaines, tant par
sa substance que par ses méthodes ou par sa forme, ou par l'attitude de
ses juges, de la common law d'Outre-Manche. Il s'agit, cela s'entend, du
droit français vivant en France et non de celui qui a été exporté avec le
Code Napoléon ou avec les livres qui le commentent. Mais cela est un
thème ou problème à peine posé et qui doit être approfondi.
8. Un autre problème, digne d'attention dans l'étude comparative
de la common law, est celui de l'importance de certaines idées du droit
féodal ou médiéval, quant aux exigences de la civilisation contemporaine.
La common law a conservé presque jalousement de nombreux traits
caractéristiques du droit médiéval, dans la version anglaise, sachant les
adapter, suivant des modalités particulières et avec des résultats sur
prenants, à certaines exigences de la civilisation contemporaine, et elle
s'en l'ait ouvertement mérite : production industrielle, rapports entre INTÉRÊTS ET PROBLÈMES DE LA COMPARAISON 12
les grandes sociétés par actions et les consommateurs ou les épargnants,
responsabilité des grands producteurs envers le public pour la mise en
circulation de produits défectueux, concentration, puissance et respons
abilité des grandes entreprises, législation antitrust, limitations à la
concurrence, etc. Tous terrains où il est indéniable que les pays de com
mon law sont à l'avant-garde.
Ces traits caractéristiques du droit médiéval (à part la structure
féodale de la propriété immobilière qui demeure jusque dans la démoc
ratie américaine) se résument dans deux points : 1) la prépondérance
de l'idée du status et de la position ou relation, souvent fiduciaire, entre
personnes — prépondérance relativement à notre idée du « contrat », telle
qu'elle s'est formée dans le droit naturel et dans la doctrine des pandectis-
tes — et 2) la prépondérance, toujours à l'égard de cette idée du contrat,
de l'idée du tort, omniprésent et absorbant, au sens large de violation de
devoirs non contractuels ou non considérés comme tels. Violation, notons-
le, de devoirs de conduite ou de diligence conçus comme personnels, c'est-
à-dire entre personnes ou positions déterminées ou déterminables (et cela
même pour le devoir de diligence ou duty of care dont il est question à
l'article 2043 de notre code civil).
Les forms of action (4) étaient principalement des actions in tort ou
délictuelles, et telle était à l'origine l'action contractuelle. Le contract,
du reste, semble être dans la common law une créature sous-développée
et défectueuse, à moins de le considérer sous un aspect formel, ensemble
avec la nominal consideration et Y act under seal, comme un acte analogue
à la stipulation.
Je renonce ici, pour abréger, à faire quelque allusion au caractère
typique des torts en common law et au caractère non typique, au con
traire, des contracts. Il s'est produit justement l'inverse de ce qui est
advenu dans le droit continental, où le typique des contrats
s'explique par ses bases romanistes (c'est-à-dire par l'étude des textes
qui nous ont transmis, même s'ils ne l'ont pas fait exactement, le souvenir
des actiones romaines et des techniques et opérations des juristes class
iques qui s'y rapportent) tandis que le caractère non typique de nos
« faits illicites » ne peut avoir cette explication.
Ici il suffira d'indiquer qu'une étude comparative des « contrats » et
des « non contrats » réserve encore beaucoup de surprises : d'une part,
au sujet de l'origine et de la signification que l'on donne à certaines
nomina ou à certains de nos concepts : comme les concepts de « contrat »,
«mandat», « gestion» et « quasi- contrat » (ce dernier est peut-être une sou
che qui n'est pas encore morte) ; d'autre part, au sujet de la possibilité que,
même chez nous, ait eu ou ait lieu (par l'intermédiaire de la jurispru
dence) une inconsciente formation de types de « faits illicites », cachée
sous l'épaisse couverture d'une catégorie générique et plutôt nébuleuse,
comme celle contenue dans notre article 2043 ou dans des articles simi
laires d'autres codes.
Entre torts et contracts s'insèrent des créatures mystérieuses autant
(4) V. n° 10. ENTRE LE DROIT CONTINENTAL ET LA COMMON LAW 13
que surannées, appelées common law relationship, telles que landlord and
tenant, master and servant, trust, agency, bailment, suretyship, et autres
plus ou moins nommées, que les common-lawyers manoeuvrent habil
ement sans nous en donner trop d'explications.
Créatures qui présentent à première (trompeuse ?) vue certaines anal
ogies avec les contractus typiques du droit romain. Les devoirs inhérents
à la relation dérivent objectivement de la common law ; la volonté des
parties peut opérer seulement quant à la mise en œuvre de la relation
et ne peut y apporter que certaines modifications et dans certaines limi
tes; autrement, ou ces modifications n'ont pas de valeur, ou elles entraî
nent le passage à un autre type de relation ou même tout simplement à
un pur contract (comme schéma générique). Thème digne d'étude que
celui des common law relationships, en liaison avec celui d'autres expé
dients ou techniques ou voies indirectes, suivies dans la common law, pour
arriver à des résultats analogues à ceux du caractère typique de nos
contrats avec leur déploiement de normes complémentaires, supplétives
ou dispositives.
Entre torts, common law relationships et contracts circule une même sève,
bien que les deux premiers aient la prééminence (le contrat, au moins
apparemment, restant un schéma générique, le correspondant fonction
nel de la stipulatio). Chez nous, au contraire, fait illicite, ou responsabil
ité extra-contractuelle, et contrat semblent parfois presque des compart
iments étanches, ou des êtres raidis dans une perspective conceptuelle.
L'histoire du droit continental et celle de la common law peuvent donner
à cela beaucoup d'explications.
Toujours sur le thème ou problème de l'importance du droit médiéval
(niant aux exigences de la civilisation contemporaine, il faut se rappel
er aussi l'institution médiévale des common callings : c'est la position
ou status de qui exerce un art ou métier et, de ce fait, a une certaine
responsabilité et un certain devoir envers le public : il a une responsabil
ité qui découle de la representation (faite au public) d'avoir l'habileté ou
skill d'exercer le métier qu'il professe ; et, depuis l'époque de la grande
peste (1348), il a le devoir, sanctionné d'abord seulement pénalement,
de fournir ses propres services au public qui les réclame, et à parité de
conditions.
D'un point de vue plus compréhensif, l'idée de la representation (au
sens large) et de la responsabilité pour misrepresentation s'étend à d'au
tres situations, dans lesquelles une personne, s'adressant au public, donne
des informations ou expose une situation matérielle, comme le bon état
d'une route, d'un lieu, d'un local. Or cette idée de la representation au
public, avec la confiance qui y est attachée de la part de celui-ci, sem
ble être un des motifs inspirateurs de certains torts typiques ou standard
isés de la common law.
Ces institutions et expressions particulières de la common law (dans
la triade tort, common law relationship, common callings) sont considérées
comme le substratum historique d'une bonne législation antitrust et sur
la concurrence, ou des normes concernant les public utilities et les res-

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