Interventions - compte-rendu ; n°2 ; vol.9, pg 422-436

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1957 - Volume 9 - Numéro 2 - Pages 422-436
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1957
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3° Interventions
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 9 N°2, Avril-juin 1957. pp. 422-436.
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3° Interventions. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 9 N°2, Avril-juin 1957. pp. 422-436.
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faite par celui des parents qui n'était pas marié au temps de la con
ception, lorsque l'un d'eux était dans ce cas ? Quand ce parent est le seul
connu, la chose va de soi. Mais les juges se sont ingéniés à se boucher
les yeux et les oreilles pour ignorer la reconnaissance malencontreuse
ment faite par celui des parents qui était marié, quand aucune des deux
reconnaissances ne mentionne le nom de l'autre parent (15). Et la Cour
de cassation a été jusqu'à décider que, quand le père, marié, a commis
la sottise, dans la reconnaissance de son enfant adultérin, de mentionner
la mère, non mariée, celle-ci peut être admise, en vue d'assurer la vali
dité de sa propre reconnaissance, intervenue postérieurement, à faire
annuler la reconnaissance par le père, comme ayant trait à un enfant
adultérin (16).
Ces quelques exemples montrent la hardiesse de la jurisprudence fran
çaise, du moins à l'égard de lois relativement anciennes. Elle manifeste
la pensée qu'il est dans sa mission de modifier le droit écrit non seule
ment quand la lettre du texte permet de lui donner un sens nouveau,
mais même parfois quand il ne le pas, lorsque l'opinion publique
réclame un changement et que le législateur tarde à l'opérer.
3° Interventions
M. Enrico Allorio, professeur à l'Université catholique du Sacré-
Cœur, à Milan. — Je ne ferai qu'exposer dans la forme la plus simple
possible quelques remarques que le sujet de notre, réunion me suggère.
La doctrine juridique et la jurisprudence ont eu, en France aussi bien
qu'en Italie, un développement qu'on doit considérer comme important.
Leurs rapports, leurs positions respectives ne sont cependant pas les
mêmes dans les deux pays.
Ce fut dans le Code Napoléon — cette grande œuvre de l'inLelligence
et de, l'autorité — que le travail de la doctrine juridique française, él
aborée à travers les siècles, sur la base et pour l'explication du droit r
omain et du droit coutumier, trouva son couronnement et sa synthèse.
Dans l'application du Code, la jurisprudence devait, à mon avis, occuper
une place nécessairement plus importante que la doctrine. La valeur de
la jurisprudence dépend surtout de la force des précédents jurispruden-
tiels ; cette force repose sur le sens de l'autorité et sur la présence d'une
tradition centralisatrice : conditions qu'on trouve réalisées dans la vie
juridique française du xixe siècle et de la première partie du xxe siècle.
C'est pourquoi la jurisprudence, comme dépositaire de la pensée du Code,
hérite de tout le prestige de celui-ci. Dans les ouvrages juridiques fran
çais, ce, qui frappe le lecteur italien, c'est le fait que les jugements les
plus anciens conservent toute- leur valeur et sont cités avec le plus grand
respect, malgré le développement ultérieur de la pensée jurisprudentielle.
Je me demande si les rapports plus fréquents, pour des raisons surtout
pratiques, du monde juridique français avec l'expérience du droit anglo-
saxon, qui, notoirement, est de formation jurisprudentielle, n'ont pas par
hasard contribué à cette orientation.
(15) Aubry et flau, Droit civil, 6e éd., par P. Esmein, t. 9, § 572, note 8.
(16) Cass. civ. lre 28 octobre 1953, J.C.P. 1953.11.7869, Gaz. Pal. 1954.1.18. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 423
De son côté, la doctrine se réserve d'abord une tâche qui est plutôt
celle de la fidélité au Code, par l'adoption de la méthode de l'exégèse et
de l'élaboration de l'expérience jurisprudentielle que celle d'une cons
truction indépendante.. C'est que le Code et les principes établis par la
jurisprudence, précieux surtout dans les domaines où la loi écrite ne
dicte que des règles vagues et générales, par exemple en matière de
dommages-intérêts et en matière administrative, satisfont les exigences
d'une société, au fond, conservatrice et qui jouit du privilège de la sta
bilité. Il faut arriver à Saleille,s et à Gény pour trouver les premières cri
tiques d'un système de droit réduisant tout à la loi écrite, mais c'est là
encore plutôt l'annonce d'une nouvelle méthode d'interprétation et de
construction juridique que l'application de cette nouvelle méthode, si gé-
nialement ébauchée, aux solutions concrètes ; il faut arriver à Hauriou
pour voir paraître les fondements d'une nouvelle sociologie juridique.
En Italie, la poussée de centralisation a été bien plus récente ; nos
structures unitaires sont moins affermies, elles sont frêles. Après
les Codes des différents Etats qui ont précédé l'unité nationale, la codi
fication de 1865 ne pouvait pas avoir pour notre pays une signification
comparable à celle que le Code Napoléon eut pour la France, d'autant
plus que le fait que notre dérivait du Code Napoléon ne le faisait
pas apprécier comme une manifestation directe de la conscience natio
nale. La jurisprudence ressentit les conséquences de cet état de choses ;
l'organisation judiciaire ne fut elle-même unifiée qu'en 1923 par la sup
pression des Cours de cassation de Turin, de Florence, de Naples et de
Palerme auxquelles succéda alors la Cour de cassation unique siégeant
dans la capitale romaine.
A cela s'ajoutait le fait que notre pays, moins riche que la France
et doué d'une structure étatique moins solide, n'a jamais profité de cette
tranquillité sociale, (ati moins dans un sens relatif), de cette absence de
tout malaise social grave, dont dépendent le conservatisme dans le droit
et la pleine confiance dans les lois.
Cela devait donner à la jurisprudence en Italie un prestige moins
grand et moins de stabilité. De son côté, la doctrine scientifique voyait
son importance augmentée et pour ainsi dire exaltée. Dans les conflits
jurisprudentiels, elle se posait souvent comme arbitre : par sa position
indépendante, vis-à-vis de la loi écrite, elle se voyait forcée de choisir son
modèle en Allemagne plutôt qu'en France, et c'est dans les vastes réser
voirs du conceptualisme systématique allemand qu'elle allait désormais
puiser, tout en procédant, surtout plus récemment, au delà des positions
atteintes par les théoriciens allemands, dont l'école a d'ailleurs beaucoup
perdu d'éclat.
Les raisons qui éloignaient jadis nos méthodes d'étude ne paraissent
plus subsister. Avant tout, aucun de nos deux pays n'est plus conserva
teur : nous sommes désormais tout attelés au même char. Nous sommes
tous en crise de structure. Les exigences des transformations sociales
sont partout intenses. La confiance dans la loi existante (loi écrite pro
prement dite et loi des précédents jurisprudentiels) ne peut plus être
inconditionnelle ; notre état d'âme devant le phénomène juridique est
devenu plus inquiet et la doctrine doit se. poser de plus en plus le pro
blème d'une construction systématique indépendante du texte. La doctrine;
scientifique du droit devait en France voir accroître sa valeur. 424 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LEGISLATION COMPARÉE
On voit, d'un autre côté, l'intérêt des milieux juridiques italiens pour
la jurisprudence s'intensifier dans une mesure considérable, tandis que
la doctrine semble remplir un rôle moins essentiel que, dans le passé.
Cela dépend surtout de deux facteurs : d'abord l'importance que l'activité
jurisprudentielle revêt dans l'application des lois nouvelles, dans la so
lution de questions que la doctrine n'a pas encore eu le temps de poser
et d'étudier ; en deuxième lieu un certain éloignement de la doctrine qui
pousse son effort systématique dans une direction parfois abstraite.
On observe, en somme, une certaine, assimilation des situations exis
tant dans nos deux pays en ce qui concerne le rapport mutuel entre
jurisprudence et doctrine : les conditions semblent, à mon avis, se pré
senter pour que la acquière, vis-à-vis de l'élaboration jurisprud
entielle, en France, une importance croissante et pour que la jurispru
dence devienne en Italie le centre d'un intérêt de plus en plus vif. La
collaboration des juristes des deux nations paraît donc devoir resserrer
ses liens et la pensée italienne profitera des résultats que la science jur
idique française a su atteindre dans le secteur de la sociologie juridique
et de la théorie de l'interprétation ; à son tour, la doctrine française
pourra tirer quelque avantage des développements italiens dans le do
maine, de la construction systématique. Je salue donc la constitution de la
section franco-italienne de la Société de législation comparée et je sou
haite que celle-ci permette d'atteindre le but auquel on vise et que le
succès réponde à l'effort admirable et digne du plus haut éloge des juris
tes qui en ont été les promoteurs.
M. Enrico Paleari, avocat à Milan et professeur à l'Université d'Ur-
bino. — Le problème des rapports entre la doctrine et la jurisprudence
est présenté généralement comme le problème des rapports existant entre
la théorie et la pratique. Cette position ou, mieux, cette opposition
ceux qui s'occupent de l'une ou de, l'autre de ces activités, a donne
naissance, d'une façon plus ou moins inconsciente., à un état de défiance
entre les chercheurs et les praticiens du droit. Les uns reprochent parfois
aux autres de graves lacunes et, alors que les juristes purs ont tendance
à sous-estimer l'oeuvre de la jurisprudence qu'ils considèrent fragment
aire et contingente, privée de toute possibilité de réaliser de larges
visions systématiques et incapable de rigueur vraiment scientifique, les
praticiens, eux, reprochent à ces premiers le caractère excessivement abs
trait de leurs solutions générales, caractère qui provient d'une rigidité qui
rend celles-ci dépourvues de toute possibilité d'application pratique, les
privant donc de toute utilité réelle en ce qui concerne la fonction véritable
du droit. En effet, cette fonction du droit n'est pas d'être une science pure,
mais une activité éminemment pratique, destinée à résoudre dans des cas
concrets les conflits de nature publique ou privée qui troublent les rap
ports entre les membres d'une collectivité.
Ce,s accusations réciproques qui, surtout à une époque désormais dé
passée, étaient devenues de véritables lieux communs, nous prouvent en
réalité le caractère incomplet de ces deux optiques différentes, mais non
inconciliables, qui, précisément parce que partielles, contiennent toutes
deux quelque chose de vrai et de valable mais n'expriment pas toute la
réalité du phénomène juridique. Il serait plus opportun d'observer que
l'attitude intellectuelle, la « forma mentis » du juriste théoricien, d'une,
part, et de l'avocat (ou magistrat), d'autre part, se ressentent de l'aptitude
à observer deux mondes différents, bien qu'interférant nécessairement
entre eux ; en effet, le, chercheur est orienté plus facilement, pour des BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 425
raisons évidentes, vers les solutions qui répondent à des critères de pure
rigueur logique, en négligeant ce recours à l'intuition et aux critères
ayant un ■caractère plus spécifiquement pratique auquel, au contraire, est
extrêmement sensible le praticien qui repousse parfois une solution qui
serait parfaite du point de vue de la logique juridique mais inacceptable
à cause des effets pratiques qui en dérivent.
En réalité, nous devons reconnaître que les séculaires critiques réc
iproques ne sont pas dépourvues d'un certain fondement. Et, à vrai dire,
la norme juridique n'est pas une formule logique, l'expression d'une
relation nécessaire comme la loi physique ; mais, au contraire, elle repré
sente une règle générale destinée à se réaliser dans des situations parti
culières. Ceci étant établi, il est évident que l'étude de la norme, en soi
et par rapport aux autres normes constitue une activité à caractère
scientifique, et, plus spécifiquement, logique et systématique, qui repré
sente l'hypothèse de base nécessaire à l'application de la norme elle-même,
alors que l'interprétation de cette norme est une opération plus complexe
qui requiert l'adaptation de deux entités, qui, par nature, sont incom
mensurables l'une avec l'autre, comme peuvent l'être une réalité concrète
et une réalité abstraite. Il ne fait pas de doute que la simple conceptuali
sation n'est pas en mesure de combler cet écart énorme et d'opérer cette
transformation, ce qui constitue justement Te fait d' « appliquer la loi ».
D'ailleurs l'antithèse de la doctrine et de la jurisprudence, entendue
comme l'opposition entre l'activité théorique et l'activité pratique, n'est
vraie qu'à un certain point de vue qui ne doit pas être généralisé, sous
peine de donner lieu à des équivoques. En réalité, même l'activité de
celui que l'on pourrait appeler le juriste praticien est en grande partie
théorique, car elle ne peut faire abstraction de l'analyse de la règle, que
l'on considère comme applicable dans un cas d'espèce.. Donc, cette règle,
avant de pouvoir être appliquée comme il faut, doit être saisie dans son
essence.
Cette connaissance, profonde de la règle comme élément organique
du « corpus juris » doit devenir l'objet d'une activité éminemment scien
tifique et théorique, qui se sert de ces mécanismes logiques qui sont le
propre des sciences spéculatives et qui ont pour but de placer exactement
sur le plan de la discipline spécifique des concepts exprimés nécessaire
ment en une forme non rigoureuse et donc sujette à des difficultés d'in
terprétation.
Et, en réalité, la solution de ce que l'on appelle le « dubium juris »
est la tâche commune et fréquente de la doctrine et de la jurisprudence,
ce qui nous conduit à lire, du moins en ce qui concerne l'Italie,, des
pages éminemment doctrinales dans les sentences des juges e,t dans les
citations des avocats ; ces pages révèlent toute la vitalité du pur effort
d'interprétation, effort dans lequel, contrairement à ce qui peut sembler
à première vue, la doctrine montre parfois une élasticité plus grande
et un plus grand élan vers de nouveaux horizons ; ce qui se justifie d'ail
leurs justement par le fait que, difficilement, l'avocat même le plus habile
s'aventurera sur un chemin qui n'est pourvu d'aucun précédent, ne fût-ce
que de doctrine ; alors que le juriste pur aime à parcourir de,s voies
nouvelles, susciter de nouveaux problèmes, examiner de nouveau de vieil
les solutions en les soumettant à une critique incessante, et constructive,
car parfois, en effet, les anciennes façons, si commodes, de poser les pro
blèmes cachent des équivoques, des erreurs ou des imperfections que
l'habitude et l'écoulement du temps ont presque consacrées aux yeux de
tous, mais qui, toutefois,, doivent être éliminées pour arriver à une liberté 426 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LEGISLATION COMPARÉE
totale de tout préjugé et de la superficialité d'un réalisme paresseux et
soumis.
Nous pouvons ainsi observer qu'alors que la jurisprudence et la doc
trine se superposent en ce qui concerne l'objet, elles diffèrent en ce qui
concerne l'orientation : en effet, la jurisprudence cherche à justifies sa
propi e autorité par le, rappel du précédent, alors que la science s'efforce
de faire jaillir des vieilles règles une connaissance nouvelle qui repré
sente une contribution ultérieure à la construction de cet édifice, toujours
inachevé, qui symbolise la 'Connaissance juridique.
En définitive la doctrine et la jurisprudence sont liées par un rapport
de complémentarité réciproque, puisque chacune d'elles est tributaire de
l'autre, si elle veut atteindre à un degré de perfection technique et d'adap
tation à la réalité tel qu'on puisse la considérer comme une activité de
l'esprit véritablement vitale et susceptible de développement. La doctrine
et la jurisprudence doivent donc se compléter l'une l'autre, puisque avec
la seule, logique, qui est l'instrument principal de la doctrine, l'on ne par
vient pas à ce résultat de synthèse qu'est le fait créateur dans lequel
intervient l'apport irremplaçable de l'intuition personnelle, permettant de
choisir, parmi différentes solutions également valables au point de vue
logique, celle qui répond le, mieux aux exigences du cas spécifique ; alors
que, sans le recours à une logique clairvoyante et rigoureuse, le résultat
peut se révéler dangereusement éloigné du vrai et vicié par un arbitraire
fallacieux.
Mais, pour être vraiment adaptée à la vérité, la doctrine doit tenir
compte des transformations qui s'opèrent dans le domaine de l'applica
tion de la loi et, en examinant les cas individuels, elle doit saisir ces
nouveaux aspects de la réalité juridique, que ni le législateur ni le juriste
ne pourraient jamais imaginer par un effort purement théorique, puisque
la potentialité inépuisable de la réalité est infiniment plus riche et plus
complexe que ce qu'un esprit moyen pourrait concevoir et prévoir.
En réalité, doctrine et jurisprudence ont collaboré étroitement dans
les divers pays et dans les diverses structures juridiques, pour dévelop
per les systèmes et pour rajeunir les codes, en les adaptant aux nouvelles
conditions. Ainsi la doctrine dans les Etats est devenue législation codif
iée et, s'étant rendu compte que les normes en vigueur étaient dépass
ées, elle s'est pliée à la nécessité de ne plus recourir à la « mens legisla-
torïs » mais à une « mens legis » en continuelle évolution, allant de pair
avec les nécessités sociales. Ce principe a été totalement accueilli et éla
boré par la jurisprudence, contribuant ainsi à une véritable transformat
ion des grands ensembles réglementant les institutions juridiques. Il suf
firait de rappeler, comme l'exemple le plus significatif, l'œuvre de la juris-
lorudence française, qui renouvela si largement le Code Napoléon que,
grâce à cette œuvre, il a pu continuer à régir la société française, bien
que celle-ci ait été radicalement bouleversée au cours d'une fébrile période
de transformation. On peut dire que certaines institutions ont été créées
par la doctrine et par la jurisprudence. L'exemple typique est l'institution
de 1'« occupatio bellica », par rapport auquel ,1a doctrine internationale et
interne et la jurisprudence des différents pays, à travers un magnifique
processus de réélaboration, ont créé tout d'abord des normes de droit
interne, qui ont été accueillies dans la Convention de La Haye ; par la
suite, ces normes, grâce à l'expérience des deux guerres, se sont dévelop
pées, ce qui a permis de tracer les lignes générales d'une véritable insti
tution commune aussi bien à l'ordonnancement international qu'aux sys
tèmes des nations civilisées. BULLETIN DE l.A SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 427
En Italie, où il y a toujours eu une floraison de la doctrine, on
n'a réalisé une véritable collaboration entre la doctrine et la jurispru
dence qu'au cours des dix ou vingt dernières années. A vrai dire, avec le
temps, on a dû reconnaître à la science le mérite d'avoir rendu clairs ces
concepts fondamentaux, ces catégories juridiques, qui représentent, pour
ainsi dire, les véritables instruments de travail pour les praticiens du
droit.
C'est surtout dans le domaine du droit de la procédure que la doctrine
a su effectuer des analyses délicates et subtiles, qui se sont révélées d'une
extrême utilité pratique, en parvenant à préciser les concepts de droit
subjectif, de pouvoir, d'obligation, de charge, de faculté, etc.
Par exemple, l'élaboration par la doctrine du concept d'acte d'état civil
a été très importante en ce qui concerne les applications qu'en a faites la ju
risprudence. En effet, il est bien connu qu'en Italie les juriet.es sont; parta
gés en deux groupes à ce propos : ceux qui considèrent l'acte d'état civil
comme une simple preuve de l'état et ceux qui donnent à cet acte une effi
cacité différente et plus intense, en le considérant comme un élément
constitutif de l'état. Selon que l'on adhère à l'une ou à l'autre de ces' ten
dances l'action d'état sera considérée un procès déclaratif ou un procès
constitutif. Il est très intéressant d'observer que, à la suite de ceci, la
jurisprudence en Italie s'est partagée, puisque la jurisprudence civile a
adhéré à la thèse du caractère constitutif des actions d'état, la jurispru
dence pénale, au contraire, optant pour la thèse du caractère déclaratif.
Ce dualisme a créé quelque désorientation et a engendré des polémiques
violentes surtout au sujet de l'extrême rigidité adoptée par la jurispru
dence pénale dans l'interprétation de la falsification de l'état civil, délit
dont la condition de base est réalisée, dans la plupart des cas, par le fait«
qu'on n'a pas observé la disposition qui établit la présomption de pater
nité du mari, en ce qui concerne l'enfant qui naît d'une femime mariée.
Il est clair que l'unification de la doctrine, grâce à un progrès ulté
rieur, et souhaitable, de ces très délicates questions, aura pour effet d'unif
ier la jurisprudence.
Une fois admis le caractère complémentaire de la fonction remplie
par la jurisprudence et de la fonction remplie par la doctrine, il semble
opportun de faire ressortir l'importance de l'étude comparée de la doc
trine et de la jurisprudence de deux pays différents, et spécialement de
deux pays comme la France et l'Italie, où les systèmes juridiques prennent
naissance d'une source commune et qui ont eu, au cours des siècles, tant
de points de rencontre et d'influence réciproque.
Il est intéressant d'observer que, jusqu'à quelques dizaines d'années
seulement, la méthode comparative se bornait à essayer d'exposer les
points de contact et les points de divergence entre les différents systèmes
juridiques, conçus comme des unités complètes et exclusives et donc i
ncommunicables en substance.
Cependant, cette méthode ne peut plus satisfaire notre conviction que
le phénomène juridique présente, dans le monde entier et à toutes les épo
ques, des caractères d'unité substantielle. Les différents systèmes nous
apparaissent comme des manifestations particulières d'un même phéno
mène, dont il revient au juriste de rechercher la nature. A travers les
différents aspects et les différentes manifestations extrinsèques du phé
nomène, le chercheur pourra arriver à le connaître. Sous ce profil fon
damental, jurisprudence et doctrine apparaissent comme les aspects les
plus importants d'un système ; plus importants même que la législation, 428 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LEGISLATION COMPARÉE
qui contient, peut-être, quelque chose de « positum », c'est-à-dire précé
dant l'expérience, tandis que la doctrine et la jurisprudence perçoivent
plus profondément le contact avec la réalité sociale, qu'on la conçoive
comme une réalité naturelle ou comme une réalité spirituelle.
Voilà pourquoi l'étude comparative de la doctrine et de la jurispru
dence de différents pays peut nous donner, plus clairement peut-être que
ne peut le faire la législation, l'aspect concret de ce phénomène juridique,
qui se réalise dans les différents systèmes.
Et dans cette ville, qui a vu naître l'expérience la plus glorieuse de
codification moderne, il me semble très naturel de rappeler l'œuvre gran
diose de la jurisprudence française, qui a su mettre au clair ce qui était
dans ce code l'expression d'exigences universelles et impérissables et ce
qui pouvait être transmis à des systèmes juridiques en vigueur dans des
pays dont la civilisation et le développement social sont tout à fait dif
férents.
M. Georges Ripert, professeur honoraire à la Faculté de droit de Paris.
— Je voudrais seulement dissiper ce que je considère comme des malen
tendus. Il y en a un très ancien : c'est l'opposition de la doctrine et de
la jurisprudence.
Cette opposition, à mon avis, ne signifie rien car la doctrine n'a jamais
eu la prétention d'être une source du droit. Elle s'est bornée à louer tour
à tour l'œuvre du législateur et l'œuvre de la jurisprudence ; elle a essayé
de guider cette œuvre mais c'est tout ce qu'elle voulait faire. La véritable
opposition est, à mon avis, entre le législateur et le pouvoir judiciaire ;
et l'évolution de la doctrine vient entièrement de là.
Vous savez tous dans quelle défiance le législateur du Premier Empire
ou du Consulat a tenu le pouvoir judiciaire, par souvenir évidemment de
l'ancien régime. Les textes qui, dans le Code civil, marquent cette défiance
sont bien connus : il est défendu aux juges de statuer d'une façon régle
mentaire, ils ne peuvent refuser de statuer sous prétexte d'insuffisance de
la loi. Ce qu'on leur demande purement et simplement c'est d'appliquer
la loi ; et les juristes de la première partie du xixe siècle ont rappelé les
tribunaux au respect de la loi. C'est alors que s'est formée l'opposition de
la doctrine et de la jurisprudence.
Mais il est apparu bien vite que le pouvoir judiciaire moderne n'avait
aucune velléité d'indépendance et qu'il se bornerait tout simplement à
appliquer les lois, et dès lors il n'y a plus eu entre le 'législateur et la
jurisprudence une sorte de concurrence dans l'élaboration des règles.
Au fur et à mesure que le pouvoir législatif, on peut bien le dire, a baissé
de valeur en quelque sorte et que l'élaboration des lois a été plus mauv
aise, on a vu le pouvoir judiciaire prendre plus d'importance dans l'i
nterprétation des lois.
Mais quand on parle de la jurisprudence, en réalité qu'est-ce que l'on
veut dire ? On dit : la jurisprudence crée le droit. Mais c'est là où la doc
trine reprend sa valeur car l'on peut dire que sans elle la jurisprudence
n'existerait pas. Des milliers de décisions sont rendues par tous les tribu
naux de France et la plupart ne sont pas connues, ne sont pas publiées.
Pour vous en donner une idée, il arrive au Dalloz, sur une dizaine de
milliers de décisions envoyées par les seuls correspondants de la revue,
qu'on en publie à peine 2 ou 3.000. Toutes les autres restent ignorées et
l'on ne saura jamais si elles sont conformes ou divergentes. C'est la doc
trine qui fait connaître la jurisprudence. Comment voulez-vous qu'un part
iculier, et même un homme de loi, ait la connaissance des décisions ren- DE LA SOCIETE DE LÉGISLATION COMPARÉE 429 BULLETIN
dues par les tribunaux ? Et comment voulez-vous surtout qu'il sorte de
ces milliers de décisions qui statuent sur des cas particuliers la règle
générale à appliquer, règle générale, qui, dans l'avenir, arrêtera le
procès car il se révélera inutile, la jurisprudence étant fixée.
Donc il faut tout un travail doctrinal pour connaître la règle juris-
prudentielle. Y a-t-il intérêt à ce que les tribunaux puissent élaborer une
règle qui soit différente de la loi ou contraire à la loi ?
Contraire à la loi, ils ne s'y résigneront certainement pas. Quand on
vante l'originalité, les progrès de la jurisprudence, on oublie trop qu'il
n'y a pas de décision qui soit véritablement contraire à une loi. De déci
sions qui suppléeraient à l'absence de loi, je n'en connais pas non plus
beaucoup.
Vous savez que dans certaines législations étrangères, et en particul
ier dans le code suisse, on a dit que, quand le juge ne trouve pas de règle
applicable, il doit statuer lui-même comme s'il était législateur. J'ai de
mandé à nos collègues suisses si l'on appliquait souvent ce texte. Presque
jamais, m'ont-ils dit. Le juge n'improvise pas la règle, il se borne à s'ap
puyer sur une règle existante. Il la restreint, il l' étend, mais il ne s'aven
ture pas à faire lui-même la règle de droit. Et il a raison parce qu'il est
très difficile à un juge d'élaborer une règle de droit. Le juge ne connaît
qu'un cas particulier. Il faut donc qu'il élabore la règle en considérant le
cas qui lui est soumis.
Le législateur, à tort ou à raison, et peut-être par une fiction, repré
sente la volonté générale. Il doit imaginer la série des difficultés qui peu
vent se poser. Il a donc une supériorité sur le juge. Il doit embrasser la
généralité des cas, tandis que le juge crée sa règle sur un cas particulier
qui lui est soumis. Bien mieux, le ne se lie pas lui-même, car il peut
revenir sur sa propre décision qu'il s'agisse non seulement des juridic
tions inférieures mais même de la Cour de cassation.
On dit : revirement de jurisprudence. Mais c'est en réalité l'abrogat
ion de la règle que les juges avaient posée et son remplacement.
De plus, cette règle ne se forme que très lentement, pendant une pé
riode qui dure des dizaines et parfois des vingtaines d'années. Les justi
ciables sont indécis sur la règle qu'on leur appliquera.
Notre collègue, M. Esmein, a cité la responsabilité du fait des choses,
mais, avant que les praticiens la connaissent et conseillent d'avoir recours
à l'article 1384, il s'est écoulé des dizaines d'années pendant lesquelles
on ne savait pas très bien si on pouvait ou ne pouvait pas invoquer la
règle.
Enfin la règle posée par la jurisprudence est forcément une règle
imprécise parce qu'on ne peut l'extraire que des motifs de l'arrêt. Et l'on
n'est jamais sûr que dans un cas à peu près semblable mais pas exacte
ment le même le juge ne trouvera pas d'autres motifs.
Pour toutes ces raisons, je ne crois pas que la jurisprudence puisse
avoir par elle-même un grand rôle créateur dans le progrès du droit. Nous
l'avons beaucoup exaltée parce que le juriste aime bien trouver quelque
chose de nouveau. Mais si on faisait le tableau des conquêtes de la juri
sprudence au xixe siècle, cela se réduirait au fond à quelques règles.
Seulement il y a quelque chose qui me paraît très fâcheux, c'est que
le pouvoir judiciaire ne soit pas associé au pouvoir législatif ; il est évi
dent que c'est le juge qui connaît beaucoup mieux que le législateur les
cas particuliers, et il faudrait trouver, à mon avis, un moyen d'associer
28 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 430
pour la création du droit, pour l'élaboration du droit, ces deux pouvoirs :
le judiciaire et le législatif.
On l'a trouvé dans certains pays, dans les pays anglo-saxons, par le
précédent judiciaire. M. Allorio tout à l'heure y faisait allusion. Il croyait
que le droit français ou il suggérait que le droit français s'était peut-être
inspiré du droit anglo-saxon. Je ne le crois pas. Je pense que c'est sim
plement par la force de la tradition que le juge reproduit sa propre déci
sion. Mais ne poiwrait-on pas imaginer tout de même qu'à un certain
moment d'évolution de la jurisprudence, quand elle paraît fixée, il y eût
un moyen pour une cour de cassation statuant en audience solennelle de
formuler la règle qui serait ensuite promulguée et qui pourrait être con
nue par les justiciables et qui mettrait fin à toutes les difficultés. Ce serait
une règle créée par le pouvoir judiciaire que le législateur serait libre
de détruire, mais qui, tout de même, aurait un tel caractère de fixité qu'elle
ne pourrait plus être méconnue par les juridictions inférieures.
Peut-être y aurait-il un moyen plus simple : c'est que le législateur
ne se hasarde pas à élaborer certaines lois, et notamment celles qui modif
ient les codes, sans une consultation préalable des corps judiciaires. Il
l'a fait quelquefois au xixe siècle et récemment encore par la consultation
des tribunaux. Mais la des tribunaux ne donne pas seulement,
des bons résultats. Au contraire, je crois qu'une commission législative où
l'on ferait siéger les grands magistrats qui ont l'expérience de ces ques
tions pourrait, être utilisée par une Assemblée Nationale avant qu'elle
délibère. Car, il faut bien le dire, il est poux les juristes un spectacle lamen
table : c'est de voir une grande œuvre, comme un code, qui a été élaborée
lentement et sûrement par des juristes, modifiée à chaque instant par une
petite loi positive qui ne se soucie pas de l'ensemble sans que ceux qui,
plus tard, seront appelés à appliquer le code et la loi soient prévenus des
modifications apportées.
Je crois, pou'r ma part, que cette collaboration des deux pouvoirs
serait quelque chose d'extrêmement utile.
M. le Bâtonnier Charpentier. — Je me permets de rappeler que, tout
de même, quelquefois les tribunaux se trouvent en conflit avec le législa
teur, à telle enseigne que celui-ci est obligé de recommencer les lois dont
l'interprétation donnée par la jurisprudence n'est pas celle qu'il avait
souhaitée.
M. Paul Janvier, conseiller a la Cour de cassation. — On a parlé tout
à l'heure du conflit entre la doctrine et la jurisprudence ; je crois qu'en
réalité il y a interférence parce que nous n'avons pas oublié que les magist
rats ont été, il y a plus ou moins longtemps, des étudiants. Ils ont donc
puisé dans l'enseignement de leurs professeurs.
Puis, par un juste retour des choses d'ici-bas, les professeurs s'em
parent des décisions de jurisprudence de leurs anciens élèves, serait-ce
quelquefois pour les critiquer, à tel point que l'on peut se demander s'ils
reconnaissent toujours dans les décisions de juprisprudence les consé
quences de leur propre enseignement.
Mais c'est dans un autre domaine que je voudrais me placer, c'est
justement dans le rôle législatif de la jurisprudence car, si un texte pré
voit la faculté pour le gouvernement de consulter les juridictions en ce
qui concerne les modifications législatives, une pratique s'est instaurée,
et elle n'est pas d'hier, qui fait qu'à plusieurs reprises des décisions de
jurisprudence ont agi directement sur la loi.

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