Introduction comparative - article ; n°3 ; vol.37, pg 703-713

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 3 - Pages 703-713
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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J.M. Bischoff
Introduction comparative
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 703-713.
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Bischoff J.M. Introduction comparative. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 703-
713.
doi : 10.3406/ridc.1985.2950
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2950R.I.D.C. 3-1985
INTRODUCTION COMPARATIVE
par
Jean-Marc BISCHOFF
Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de l'Université de
Strasbourg III
La comparaison des droits de l'adoption des dix pays retenus dans la
présente étude n'eût pas été complète si elle n'avait porté que sur les droits
internes. En effet, le phénomène des adoptions internationales va croissant
dans la plupart des pays européens, à l'exception sans doute du Portugal
où il semble demeurer stable, en sorte qu'une vue complète du droit et de
la pratique suivis dans les pays en cause impliquait la connaissance de leur
droit international privé en la matière. L'intérêt d'une telle étude se trouve
conforté par le fait que l'effort d'unification tenté en ce domaine par la
Conférence de La Haye de droit international privé n'a pas eu le succès
escompté, puisque la Convention du 15 novembre 1965 concernant la
compétence des autorités, la loi applicable et la reconnaissance des déci
sions en matière d'adoption, n'est en vigueur qu'entre trois pays, l'Aut
riche, le Royaume-Uni et la Suisse, qui entrent d'ailleurs tous les trois
dans le champ de cette recherche. D'où vient-il qu'il en soit ainsi, alors
que, d'une part, il existe entre les pays européens un « fonds commun »
de leur droit interne de l'adoption, caractérisé à la fois par l'existence d'une
adoption d'enfants ou de mineurs du type « adoption plénière », et par
l'intervention, dans le processus d'établissement du lien adoptif, d'une
autorité judiciaire ou administrative dont le rôle sera toujours décisif, et
que d'autre part, au plan international, ces pays se trouvent confrontés,
pour la plupart d'entre eux du moins, au même problème, qui est celui de
l'adoption des enfants étrangers, notamment des enfants en provenance
du Tiers Monde ? L'examen comparatif des droits internationaux privés
des pays en cause pourrait peut-être permettre d'apporter une réponse à
cette question, et de suggérer en conséquence des voies pour l'avenir. 704 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985
Cet examen sera conduit selon le plan adopté par la plupart des
rapports nationaux, et qui consiste à distinguer entre le prononcé, dans le
pays considéré, d'une adoption présentant un élément d'extranéité, et la
reconnaissance, dans ce même pays, d'une adoption intervenue à l'étran
ger. Pareille division, qui correspond à la distinction, classique en droit
international privé, de la création et de l'efficacité des droits, recouvre en
effet les différentes situations qui peuvent se présenter dans la pratique.
Et l'on constatera que si les solutions données pour la première hypothèse,
celle où se trouve en cause le prononcé d'une adoption internationale, sont
relativement nettes dans la plupart des droits internationaux privés, il n'en
va plus de même lorsqu'il s'agit de la seconde qui concerne les effets à
reconnaître à une adoption étrangère.
I. PRONONCÉ D'UNE ADOPTION INTERNATIONALE
II existe dans presque tous les pays des textes qui s'appliquent aux
adoptions présentant un élément d'extranéité, et cela même dans un pays
comme l'Angleterre, avec le Children Act de 1975. Ces textes ont une
portée variable, et peuvent concerner la compétence législative seule (Por
tugal), la compétence juridictionnelle seule (France), l'une et l'autre à la
fois (Allemagne, Autriche, Belgique, Espagne), ou l'une emportant l'autre
(Angleterre, Italie, Suisse). Mais si ces textes, contenus dans des codifica
tions générales du droit international privé ou édictés spécialement pour
les besoins de l'adoption internationale, et souvent d'ailleurs en corrélation
avec une réforme interne du droit en la matière, contribuent à fixer certai
nes solutions, ils témoignent également des divergences de conception et
d'approche qui peuvent exister à l'égard des problèmes de droit internatio
nal privé de l'adoption.
D'une manière générale en effet, l'institution de l'adoption peut être
appréhendée, en droit international privé, sous deux angles. On peut y
voir un rapport de droit qui lie le ou les adoptants à l'adopté (et qui lie ou
délie l'adopté et sa famille d'origine) et dont il convient de se demander
par quelle loi il est régi, tant en ce qui concerne ses conditions (de fond
comme de forme) que ses effets. L'accent est alors mis sur la loi applicable,
la question de compétence des autorités n'étant qu'accessoire, et se trou
vant réglée soit par le droit commun de la compétence juridictionnelle,
soit par des dispositions particulières, mais qui de toute manière ne préju
gent pas la loi applicable, qui reste le problème fondamental. C'est ce que
l'on appellera l'approche « conflictuelle ».
Mais on peut également voir dans l'adoption une « décision » d'une
autorité judiciaire ou administrative, qui crée un état nouveau en vertu du
pouvoir qui lui a été conféré à cette fin par la loi qui l'a instituée, lex fort
ou lex auctoritatis. Le problème essentiel, sinon unique, est alors celui de
la compétence de cette autorité lorsque la situation sur laquelle elle a à
statuer présente un élément d'extranéité, la loi applicable étant nécessair
ement celle de l'autorité qui rend la décision, et se déduisant donc de sa
compétence. C'est ce que l'on appellera l'approche en terme de « conflits
d'autorités ». BISCHOFF : ADOPTION — INTRODUCTION 705 J.-M.
Or les pays dont nous examinons les systèmes se divisent entre ces
deux approches.
Un premier groupe est constitué par l'Allemagne, l'Autriche, la Belgi
que, l'Espagne, la France, les Pays-Bas et le Portugal qui ont adopté une
approche conflictuelle. Approche conflictuelle « pure » pour trois d'entre
eux (Espagne, Pays-Bas et Portugal) puisqu'ils ne connaissent aucune
disposition particulière pour la compétence juridictionnelle, qui ressort du
droit commun de la compétence juridictionnelle internationale (Pays-Bas
et Portugal) soit même, pour l'Espagne, des conditions de fond de l'adopt
ion. Approche conflictuelle encore pour l'Allemagne, l'Autriche, la Belgi
que et la France qui possèdent bien des règles spéciales de compétence
juridictionnelle pour l'adoption, mais sans effet sur la loi applicable.
Le deuxième groupe comprend sans conteste possible le droit anglais
et le droit suisse qui règlent le problème des adoptions internationales en
terme de compétence des autorités. On y ajoutera le droit italien depuis
la loi nouvelle du 4 mai 1983, bien que l'inspiration de celle-ci lui soit assez
particulière (lutte contre le « marché des enfants » et les adoptions plus ou
moins sérieuses réalisées par des Italiens à l'étranger), dans la mesure où
la technique utilisée par ce droit consiste à placer au premier plan la
condition d'intervention des tribunaux italiens, qui n'appliqueront que la
loi italienne.
Les approches étant différentes, les solutions le seront également, et
il faut donc distinguer.
A. — Approche conflictuelle (Allemagne, Autriche, Belgique,
Espagne, France, Pays-Bas, Portugal)
II s'agit, dans cette approche, de déterminer la loi applicable, tant aux
conditions qu'aux effets de l'adoption. Pour les conditions, celles-ci se
divisent évidemment en conditions de fond et conditions de forme. Mais
pour ces dernières, dans la mesure où, comme nous l'avons dit, tous les
pays considérés imposent une intervention judiciaire dans le processus
d'adoption (même s'ils connaissent également, pour certains d'entre eux,
Autriche, Belgique, Espagne, un « contrat d'adoption »), le problème de
forme se ramène finalement à une question de compétence juridictionnelle.
On verra donc successivement les conditions de fond, la compétence juri
dictionnelle et les effets de l'adoption.
a) Conditions de fond
Les sept pays en cause rattachent le statut personnel à la loi nationale.
C'est donc tout naturellement à cette dernière que seront soumises les
conditions de fond de l'adoption, ce qui ne suscite aucune difficulté lorsque
toutes les parties possèdent la même nationalité. Le problème est de savoir
quelle loi appliquer lorsque l'adoptant et l'adopté sont de nationalité diffé
rente, ce qui est de loin l'hypothèse la plus fréquente, et il engendre un
sous-problème : que faire lorsque l'adoption est réalisée par deux époux
qui, eux-mêmes, n'ont pas la même nationalité ? Deux systèmes sont
pratiqués. Le premier système est l'application distributive des lois national
es en présence pour ce qui concerne les conditions propres à l'adoptant, ou REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985 706
aux adoptants, et à l'adopté, et l'application cumulative pour les conditions
corrélatives, du type différence d'âge par exemple. C'est la solution du
droit belge (qui soumet également à cumulative l'admissibilité
même de l'adoption), peut-être celle du droit espagnol, mais il y a des
hésitations sur ce point, et à quelques nuances près, du droit néerlandais.
Le deuxième système est la compétence de principe de la loi du ou des
adoptants, et la compétence de la loi nationale de l'enfant uniquement
pour son consentement à l'adoption et celui de ses parents par le sang.
C'est la solution allemande (avec cependant une controverse sur le point
de savoir si l'article 22, 2° EGBGB, qui prévoit la compétence de la loi
allemande pour le consentement de l'enfant et de ses parents lorsque
l'enfant est allemand, doit être bilatéralisé) celle du droit autrichien et celle
du droit français dans son dernier état.
Enfin le droit portugais, pour sa part, se trouve dans une position
intermédiaire. Comme les droits des pays pratiquant le second système, il
pose le principe de la compétence de la loi de l'adoptant pour l'ensemble
des conditions de fond de l'adoption, mais cumulativement, il applique la
loi qui régit les rapports de l'adopté avec sa famille par le sang pour ce qui
concerne l'admissibilité de l'adoption (admissibilité en général aussi bien
qu'admissibilité dans le cas concret compte tenu de la situation familiale
du futur adopté), et la loi personnelle de l 'adopté s'agissant de son consen
tement ou de sa représentation. Une telle application cumulative rend
certes l'adoption internationale plus difficile, mais le rapport établi y gagne
en stabilité, ce qui est une considération qui n'est pas étrangère aux droits
des pays pratiquant le premier système.
Quant au point de savoir ce qu'il faut entendre par loi nationale de
l'adoptant lorsque ceux-ci sont deux époux de nationalité différente, il n'y
a aucune solution nette en droit allemand, la réponse est 1'« application
cumulative » des lois nationales des deux époux en Autriche, la compét
ence de la loi du mari en Espagne et la compétence de la loi des effets du
mariage en France et au Portugal.
Pour en terminer en ce qui concerne les conditions de fond, il faut
indiquer que dans deux des pays faisant partie du groupe examiné, la
Belgique et les Pays-Bas, quelle que soit la loi applicable à ces conditions,
le tribunal devra toujours s'assurer qu'il y a à l'adoption de justes motifs
et qu'elle correspond à l'intérêt de l'enfant. On peut y voir soit une règle
de droit international privé matériel, soit le caractère de loi d'application
immédiate conféré à la disposition correspondante de la lex fori. Le droit
autrichien, qui impose une autorisation du Gouvernement du Land lorsque
l'adoption a pour effet de transférer le domicile de l'adopté hors d'Aut
riche, s'inspire visiblement des mêmes considérations.
b) Compétence juridictionnelle
La compétence des tribunaux peut être fondée soit par le domicile ou
la résidence de l'adoptant (ou des adoptants) ou de l'adopté sur le territoire
du for, soit par la nationalité du for possédée par l'adoptant (ou les adopt
ants) ou l'adopté. En fait, on trouve tous les cas de figure réalisés dans
les sept pays considérés, et souvent même cumulativement. Il semble donc
inutile d'entrer dans les détails de chaque droit national. On se contentera J.-M. BISCHOFF : ADOPTION — INTRODUCTION 707
de signaler, tout d'abord, que l'Espagne ne reconnaît que la compétence
des autorités nationales des adoptants, ce qui signifie que des étrangers
ne peuvent adopter en Espagne, mais qu'inversement des Espagnols ne procéder à une adoption que moyennant l'intervention d'un tribu
nal espagnol ou d'une autorité consulaire espagnole. Ceci a évidemment
des conséquences importantes, que nous retrouverons, au niveau de la
reconnaissance des adoptions étrangères ; ensuite, qu'en dehors de l'Espa
gne, seuls les Pays-Bas ne paraissent pas connaître la compétence fondée
sur le domicile ou la résidence des adoptants sur le territoire du for ; enfin,
qu'en Allemagne, où la compétence des tribunaux allemands est fondée
d'abord sur le domicile ou la résidence en Allemagne des adoptants, le
tribunal saisi peut renoncer à sa compétence s'il apparaît que les tribunaux
nationaux des adoptants réclament une compétence exclusive, et que la
non-reconnaissance corrélative de l'adoption qui serait prononcée en Alle
magne porterait un trop grand tort à l'enfant. Où l'on retrouve la notion
de droit matériel de l'intérêt de l'enfant mise au premier plan, combinée
avec la théorie du forum non conveniens. On en trouvera une autre applica
tion dans le groupe des pays ayant opté pour l'approche « conflits
d'autorités ».
c) Effets de l'adoption
Tous les pays considérés s'accordent à soumettre les effets de l'adop
tion à la loi nationale du ou des adoptants. Si ces derniers sont deux époux
de nationalité différente, la loi compétente sera celle qui régit la famille
légitime dans le même cas de figure, c'est-à-dire selon les cas, la loi du
mari et père (Allemagne, Espagne, Pays-Bas) ou la loi du domicile ou de
la résidence commune (Autriche, Belgique, France et Portugal).
Le problème qui se pose est surtout celui du domaine de cette loi.
Dans l'ensemble, celle-ci s'applique à ce que l'on peut appeler les effets
spécifiques de l'adoption, c'est-à-dire le type et la durée de l'adoption,
l'intégration de l'adopté dans la famille de l'adoptant, l'autorité parentale.
En Belgique, cependant, la tutelle de l'adopté, sa succession, ses droits et
obligations à l'égard de sa famille d'origine sont régis par la loi nationale
de l'adopté, mais on entend par loi nationale sa loi nationale « actuelle »,
c'est-à-dire compte tenu de l'effet que l'adoption réalisée a pu avoir sur sa
nationalité. En particulier, l'enfant qui a fait l'objet d'une « légitimation
par adoption » belge acquiert la nationalité belge de son père, ce qui fait
que sa loi nationale « actuelle » se confond le plus souvent avec la loi
nationale des adoptants.
La loi nationale de l'adopté est également appliquée à sa tutelle en
France et au Portugal. S'agissant du nom, les systèmes sont très partagés.
La loi des effets de l'adoption est retenue en France, aux Pays-Bas et
au Portugal, la loi nationale de l'adopté en Autriche ; la solution est
controversée en Allemagne, et en Espagne enfin la loi espagnole est compét
ente dès qu'un Espagnol est en cause. Quant à la vocation successorale,
elle est le plus souvent régie par la loi qui s'applique à la succession
(Autriche, Espagne, France, Pays-Bas, Portugal). 708 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985
B. — Approche en termes de conflits d'autorités
Elle est le fait, on le rappelera, du droit anglais, du droit suisse et,
d'une manière peut-être plus ambiguë, du italien. La grande question,
ici, est celle de la compétence juridictionnelle. La compétence législative
s'en déduit, puisqu'il s'agit en principe de la lex for i.
Les tribunaux anglais, selon le Children Act 1975, sont compétents
pour prononcer une adoption lorsque l'adoptant ou l'un des adoptants a
son domicile en Angleterre, Ecosse, Irlande du Nord, dans les îles anglo-
normandes ou l'île de Man. Il faut en outre que l'enfant soit présent sur
l'un de ces territoires au moment de la demande. Pour l'enfant, il ne s'agit
que d'une présence purement physique. Pour l'adoptant au contraire, le
domicile, au sens anglais évidemment, est exigé, ce qui peut très bien
correspondre au cas d'une personne qui n'est en rien établie au Royaume-
Uni. Aussi beaucoup de bons auteurs critiquent-ils ce chef de compétence,
et proposent-ils de le remplacer par la résidence habituelle de l'adoptant
ou de l'un des adoptants sur l'un des territoires considérés, ce qui serait
beaucoup plus judicieux s'agissant notamment de vérifier que
possède bien les qualités requises.
Le droit suisse (art. 8a L.R.D.C. 1972) fonde également la compétence
des autorités suisses sur le domicile en Suisse du ou des adoptants. Mais il
s'agit ici du domicile au sens « continental » du terme qui, s'il ne se confond
pas avec la résidence habituelle, suppose néanmoins un établissement
effectif dans le pays. Cette compétence est justifiée par le fait qu'ainsi se
trouve grandement facilitée l'appréciation du milieu familial dans lequel
l'adopté sera amené à vivre. Le droit suisse connaît également une compét
ence des autorités suisses fondée sur la nationalité suisse des adoptants
qui se trouveraient à l'étranger. Mais elle est limitée à l'hypothèse où les
adoptants suisses ne pourraient adopter dans le pays étranger où ils sont
domiciliés, et subordonnée au fait que la non-reconnaissance éventuelle
dans le pays du domicile des adoptants de l'adoption qui serait ainsi pronon
cée n'entraîne pas un préjudice grave pour l'enfant. On retrouve la théorie
du forum non conveniens combinée avec la prise en considération de
l'intérêt de l'enfant.
Quant à la Loi italienne du 4 mai 1983 , elle exige l'intervention préala
ble du Tribunal des mineurs, pour constater « l'aptitude à adopter » des
candidats à l'adoption, dès lors que ces derniers ont la nationalité italienne
quel que soit leur domiicile ou leur résidence, ou dès lors qu'il s'agit d'un
mineur en état d'abandon en Italie. A noter que si le mineur que des
Italiens veulent adopter ne se trouve pas en Italie, il ne sera autorisé à
entrer en Italie aux fins d'adoption que si ses futurs parents adoptifs ont
obtenu au préalable la déclaration d'aptitude à l'adoption du tribunal italien
compétent.
S'agissant maintenant de la loi applicable, c'est en principe, dans les
trois pays, la lexfori, sans restriction aucune pour l'Italie où son domaine
couvre aussi bien les conditions que les effets de l'adoption. Il en va de
même en droit anglais, avec une restriction ou une nuance cependant. La
lex fori anglaise, comme la plupart des droits modernes de l'adoption,
subordonne celle-ci à l'intérêt de l'enfant. Dans la mise en œuvre de cette BISCHOFF : ADOPTION — INTRODUCTION 709 J.-M.
condition, qui encore une fois est une condition de droit matériel anglais,
le juge pourra prendre en considération la loi étrangère du domicile de
l'enfant (domicile au sens anglais, s'entend) afin de déterminer si l'adoption
anglaise risque de ne pas être reconnue à l'étranger et, dans l'hypothèse
où ce se réaliserait, s'il convient malgré tout de la prononcer eu
égard à l'intérêt de l'enfant. Mais la loi du domicile de l'enfant n'est pas
appliquée en tant que telle, elle est simplement « prise en considération »,
comme une donnée de fait (un « datum ») pour l'application d'une condi
tion du droit anglais (l'intérêt de l'enfant) qui reste seul compétent.
Le même souci d'éviter les adoptions boiteuses se retrouve enfin en
droit suisse, où l'article 8c de la L.R.D.C. dispose : « lorsqu'il apparaît
qu'une adoption ne serait pas reconnue dans le pays d'origine de l'adoptant
ou des époux adoptants et qu'il en résulterait un grave préjudice pour
l'enfant, l'autorité tient compte, en sus des conditions posées par le droit
suisse, de celles qui sont posées par la loi nationale des adoptants ; si,
alors, la reconnaissance de l'adoption ne paraît pas non plus assurée, la
demande doit être re jetée ».
Mais on remarquera que, contrairement au droit anglais, le droit suisse
se préoccupe de la non-reconnaissance éventuelle de l'adoption suisse dans
le pays dont les adoptants sont les ressortissants, et non pas dans celui
dont l'enfant est le national. L'hypothèse concerne donc essentiellement
l'adoption d'un enfant suisse par des adoptants étrangers, et non celle d'un
enfant étranger par des Suisses, ce qui limite sa portée pratique. Mais
on soulignera une fois de plus la place que peut prendre dans le droit
international privé de l'adoption la notion matérielle de l'intérêt de
l'enfant.
II. RECONNAISSANCE D'UNE ADOPTION PRONONCÉE A L'ÉTRANGER
Ici, les solutions sont très diversifiées, et souvent peu nettes d'ailleurs,
le droit écrit faisant la plupart du temps défaut. On mettra à part le cas
des adoptions purement étrangères, c'est-à-dire celles où adoptant(s) et
adopté ne sont ni ressortissants du pays où la reconnaissance est demandée,
ni domiciliés dans ce pays. Le cas est marginal, et ne soulève au demeurant
guère de difficultés. Dans les autres hypothèses, et notamment dans celles
où un enfant étranger a été adopté à l'étranger par des nationaux ou
des personnes domiciliées dans le pays de reconnaissance, les choses se
compliquent singulièrement. Le seul point commun que l'on puisse trouver
entre les dix droits examinés est que l'adoption étrangère ne doit pas être
contraire à l'ordre public, utilisé au demeurant avec beaucoup de retenue.
A part cela, tous les systèmes existent, des plus restrictifs qui n'accordent
pratiquement aucun effet aux adoptions prononcées à l'étranger aux plus
libéraux, qui admettent assez largement de leur faire produire effet, à des
conditions qui ne sont pas insurmontables. On les passera rapidement en
revue, dans l'ordre croissant de leur libéralisme.
Le système le plus restrictif est assurément celui du droit italien tel
qu'il résulte de la réforme opérée par la Loi du 4 mai 1983, ce qui n'a rien
d'étonnant, puisque l'un des buts de celle-ci a été de lutter contre les 710 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985
« adoptions de complaisance » obtenues à l'étranger. Une décision étran
gère d'adoption obtenue par des adoptants italiens (quel que soit le lieu de
leur domicile ou de leur résidence) ne pourra être déclarée « efficace » en
Italie qu'à la triple condition (art. 32, L. 4 mai 1983) : 1° que les époux
italiens aient obtenu au préalable une déclaration d'aptitude à l'adoption
prononcée par le tribunal italien compétent, ce qui suppose que soient
remplies les conditions posées par la loi italienne en la matière ; 2° que
cette adoption soit conforme au droit de l'État dont elle émane ; 3° qu'elle
ne soit pas contraire aux principes fondamentaux qui en Italie régissent le
droit de la famille et des mineurs.
L'adoption étrangère ainsi déclarée « efficace » produira en Italie les
effets d'une adoption italienne, à la condition toutefois qu'elle ait été
précédée d'un « placement préadoptif » d'un an au moins, ce qui sera sans
doute rarement le cas. Dans l'hypothèse où cette condition ne serait pas
remplie, l'adoption étrangère sera simplement considérée comme consti
tuant un « placement préadoptif », et après un an de présence en Italie de
l'enfant et des adoptants, ceux-ci pourront obtenir (et à la condition que
le « placement » ait conduit à des résultats satisfaisants) une adoption
italienne (art. 33, L. 4 mai 1983). On le voit, la « reconnaissance » de
l'adoption étrangère en tant que telle n'interviendra pratiquement jamais,
et son effet juridique le plus fréquent (si tant est qu'elle en produise un)
sera de constituer l'un des éléments d'un processus d'adoption purement
interne.
On trouve une solution identique aux Pays-Bas, où dès lors qu'un
Néerlandais se trouve en cause, l'adoption prononcée à l'étranger n'est
d'aucune valeur et doit être intégralement recommencée selon la procédure
néerlandaise. En l'absence de texte, la solution a été imposée par la
jurisprudence dans le souci d'assurer la protection de l'intérêt de l'enfant.
L'adoption étrangère produit cependant deux effets partiels. D'une part,
au plan de l'état civil, l'enfant doit être immédiatement désigné du nom
de son père adoptif. D'autre part, si cette adoption a conféré aux parents
adoptifs l'autorité parentale sur l'enfant, ces parents seront réputés, du
point de vue néerlandais, s'être vu attribuer la tutelle sur l'enfant, ce qui
constitue l'une des conditions de l'adoption interne néerlandaise, laquelle
sera donc considérée comme remplie.
La même attitude restrictive à l'égard des adoptions étrangères dans
lesquelles se trouve impliqué un national peut enfin être observée en
Espagne, et ceci pour une raison purement technique. En effet, le droit
international privé espagnol ne distingue pas les adoptions internationales
prononcées à l'étranger de celles qui sont demandées en Espagne. Les
unes et les autres sont soumises aux mêmes règles de conflit, bilatérales.
En outre, comme on l'a dit précédemment, la nécessité d'une intervention
judiciaire ainsi que la détermination de la juridiction compétente à cet effet
sont considérées comme relevant de la loi régissant les conditions de fond
de l'adoption, à savoir la loi nationale du ou des adoptants. Il en résulte
que si ceux-ci sont de nationalité espagnole, seuls les tribunaux espagnols
ont compétence pour prononcer une adoption, ou encore les autorités
diplomatiques ou consulaires espagnoles à l'étranger. Un jugement d'adop
tion étranger et impliquant un adoptant espagnol ne pourrait se voir BISCHOFF : ADOPTION — INTRODUCTION 711 J.-M.
reconnu en Espagne que si l'adoption était le fait d'un couple de nationalité
mixte (Espagnol-étranger), et qu'il émane du tribunal de la résidence
commune habituelle des adoptants. L'hypothèse reste donc assez
marginale.
Le cas du droit allemand est assez singulier. Ici c'est l'incertitude qui
caractérise la situation. L'incertitude porte d'abord sur les conditions de
la reconnaissance d'une adoption étrangère. Convient-il de lui appliquer
les règles sur la reconnaissance des jugements étrangers (§ 328 Z.P.O.) ou
doit-on au contraire la considérer sous le seul angle des conflits de lois ?
Une certaine doctrine a proposé de distinguer selon que l'adoption étran
gère est « judiciaire » (application des règles sur la reconnaissance des
jugements étrangers) ou « contractuelle » (vérification de la compétence
de la loi appliquée selon les règles allemandes de conflits de lois). Mais ce
point de vue n'est pas partagé par tous. L'incertitude se retrouve ensuite
quant aux effets que peut produire l'adoption étrangère « reconnue »,
lorsqu'elle est trop différente de l'adoption allemande. Pour cette double
raison, la doctrine et les praticiens conseillent tout simplement aux Alle
mands qui ont adopté un enfant à l'étranger de recommencer la procédure
en Allemagne, ce qui leur conférera peut-être la sécurité, mais n'est év
idemment guère satisfaisant au regard des objectifs que le droit international
privé s'efforce de satisfaire.
La même recommandation est formulée en France par une circulaire
du Garde des Sceaux du 6 juillet 1979 dès lors qu'il existe le moindre doute
sur l'opposabilité en France du jugement étranger ou sur la possibilité
d'assimiler l'adoption prononcée à l'adoption plénière française. La circu
laire fournit cependant en annexe une liste des pays dont l'adoption peut
être considérée comme équivalente à une adoption plénière française, ce
qui est assez voisin du système pratiqué en Angleterre, et l'on admet,
comme en Italie et aux Pays-Bas, que l'adoption intervenue à l'étranger
peut être prise en considération dans la procédure d'adoption plénière
française.
En Autriche, la distinction suggérée par une partie de la doctrine
allemande a également été proposée, mais semble avoir été acceptée avec
moins d'hésitation. On dira donc qu'une adoption « judiciaire » étrangère
sera reconnue en Autriche si elle satisfait aux règles sur la reconnaissance
des décisions étrangères (art. 379 Executionsordnung) , et qu'il en ira de
même pour une adoption « contractuelle » étrangère si elle est intervenue
en conformité de la loi considérée comme compétente par le droit interna
tional privé autrichien.
On en arrive ainsi aux droits qui ont, à l'égard des adoptions étrangèr
es, une attitude plus libérale que celle que l'on a notée jusqu'ici. En
Belgique, l'adoption étrangère est reconnue (avec les effets que produirait
une adoption internationale prononcée en Belgique, art. 344, § 2 C. civ.),
dès lors qu'au moment où elle a été réalisée, chacune des parties satisfaisait
aux conditions que lui imposait son statut personnel (art. 344, § 1, al. 2,
C. civ.), c'est-à-dire dès lors que la règle de conflit de lois belge s'est
trouvée respectée. Au Portugal, le jugement étranger devra être revêtu
de l'exequatur, mais celui-ci sera accordé, sous réserve de quelques cas
particuliers, dès lors que le juge d'origine avait compétence au regard des

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