Italie - article ; n°3 ; vol.37, pg 631-651

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 3 - Pages 631-651
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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E. Brand
Italie
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 631-651.
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Brand E. Italie. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 631-651.
doi : 10.3406/ridc.1985.2945
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2945.
.
R.I.D.C. 3-1985
ITALIE
par
Elisabeth BRAND
Docteur en Droit
Collaboratrice scientifique de l'Institut de droit comparé
INTRODUCTION
Quatre étapes ont marqué le droit italien de l'adoption : l'élaboration,
à la fin du 19e siècle, du premier Code civil de l'Italie unifiée, l'adoption
du Code civil de 1942 encore en vigueur actuellement, le vote de la loi du
5 juin 1967 relative à l'adoption spéciale, la réforme du droit de
réalisée par la loi n° 184 du 4 mai 1983 intitulée : « Réglementation de
l'adoption et du placement des mineurs » (1).
1. Le premier projet de Code civil de 1860 ne prévoyait pas l'adoption.
Cette institution dans laquelle, conformément à la tradition romaine, on
voyait surtout le moyen de transmettre un nom et un patrimoine, était
considérée par certains comme immorale et contraire aux principes en
vigueur à l'époque (2). Le droit italien ne devait toutefois pas rompre avec
l'adoption, puisqu'elle fut finalement introduite dans le projet définitif qui
devint le Code de 1865. L'adoption est cependant admise de façon restric
tive par ce code qui exige en particulier que l'adopté soit âgé d'au moins
18 ans (3) et que les parents de l'adoptant donnent leur accord à l'adoption.
(1) Legge 4 maggio 1983 n° 184 : « Disciplina dell' adozione e dell' affidamento dei
minori », Gazette officielle de la République italienne n° 28, 17 mai 1983.
(2) « L'adoption a son origine dans un concept aristocratique qui n'a plus cours à notre
époque. Elle altère le véritable état civil des individus et fausse la nature que la raison civile
peut modérer, mais ne peut pas corrompre »... elle crée « à côté de la famille légitime une
famille fictive et la plupart du temps suscite jalousies et rancœurs » déclarait le Garde des
Sceaux PISANELLI lors des débats parlementaires. Cité par G. FERRANDO, « L'adozione
ordinaria, problemi prospettive e ipotesi sistematiche », Rivista trimestrale di diritto e proce-
dura civile 1979, p. 443.
(3) L'âge de la majorité était de vingt et un ans sous l'empire du Code de 1865. 632 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985
2. Avec le Code de 1942 se fait jour l'idée que l'adoption peut servir
des fins sociales (aider l'enfance abandonnée) et être le fondement d'une
relation personnelle et non plus simplement patrimoniale entre l'adoptant
et l'adopté (4). Cette évolution se traduit par la possibilité d'adoption de
mineurs et l'attribution de la puissance paternelle à l'adoptant. Outre ces
deux dispositions, le droit antérieur n'est pas modifié. Les règles relatives
à l'adoption sont regroupées dans le Titre VIII du Livre I du Code civil
(art. 291 à 314).
Le souci du législateur de protéger les mineurs se manifeste également
par l'insertion, dans le Code de 1942, d'une institution originale introduite
dès 1939 en droit italien et destinée à doter d'un statut des mineurs délais
sés, particulièrement nombreux à l'époque. Cette institution est 1'« affilia
tion » (affiliazione) , prévue au Titre XI du Livre I du Code civil (art. 400
à 413) regroupant les dispositions relatives à l'assistance des mineurs.
L'affiliation a parfois été présentée comme une « petite adoption » (5).
Certes l'affiliant, comme l'adoptant, transmet son nom à l'affilié, s'engage
à l'éduquer, l'instruire, l'entretenir et exerce la puissance parentale à son
égard. Toutefois, l'affiliation se distingue de l'adoption dans la mesure où,
à la différence de celle-ci, elle ne confère pas un état de filiation : elle ne
donne pas accès à un statut familial et ne crée pas de liens successoraux.
A l'issue de la seconde guerre mondiale, les dispositions du Code
relatives à l'adoption et à l'affiliation ont été revues, de façon à en extraire
toutes les références à l'idéologie raciste qui avait inspiré les auteurs du
Code de 1942, comme par exemple l'interdiction faite aux Italiens d'adopt
er des non-aryens (6).
A la suite de l'adoption de la Constitution de 1947, le législateur est
également intervenu pour mettre en concordance les lois civiles et les droits
fondamentaux reconnus aux citoyens par cette constitution.
3. Avec la loi n° 431 du 5 juin 1967, une étape supplémentaire est
franchie en matière d'adoption. Cette loi apporte quelques aménagements
au droit de l'adoption hérité du Code civil, mais son innovation principale
consiste en l'introduction d'un type nouveau d'adoption, F« adoption spé
ciale » (adozione spéciale) destinée, ainsi qu'il fut affirmé au cours des
débats parlementaires, « à donner une famille aux mineurs qui n'en ont
pas, c'est-à-dire aux mineurs abandonnés » (7). A plusieurs reprises, la
Cour de cassation a rappelé que le but de l'adoption spéciale n'est ni
la protection d'intérêts patrimoniaux ou patronymiques, ni le moyen de
sanctionner des parents défaillants, mais uniquement de protéger l'enfant
(4) L'idée que l'adoption peut être un instrument de solidarité sociale et servir surtout
l'intérêt de l'enfant était à l'origine du décret royal n° 1357 du 31 juillet 1919 et de la loi n°
1458 du 24 septembre 1940, tous deux relatifs à l'adoption des orphelins de guerre.
(5) « Adoptio minus plena » du Code de Justinien. Le terme « affiliation » trouve son
origine dans une institution ecclésiastique prévue par le Pape Vigile en 554 pour « affilier »
les baptisés à l'Église.
(6) Les dispositions raciales ont été abrogées par le décret royal du 20 janvier 1944.
(7) V. BAÙERMANN, Das italienische Adoptionsrecht nach Einführung der Volladopt
ion (adozione spéciale), Francfort, Verlag für Standesamtswesen, 1977, p. 40 note 3. L'auteur
signale à la page 17 de cet ouvrage qu'il y avait en 1967 200 000 enfants placés dans des foyers. E. BRAND : ADOPTION — ITALIE 633
et de lui permettre de grandir dans une famille à laquelle il est attaché par
des liens affectifs (8).
Après 1967, l'Italie connaît donc deux types d'adoption : l'adoption
initialement prévue par le Code civil, qualifiée d'« adoption ordinaire » et
l'adoption dite spéciale qui est régie par les articles 314/2 à 314/28 du Code
civil.
L'adoption ordinaire, héritière de l'adoption prévue dans le Code de
1865 et modifiée à plusieurs reprises par la suite, est avant tout un moyen,
pour une personne sans descendance, de transmettre son nom et son
patrimoine à un enfant adoptif . Une personne de n'importe quel âge peut
être adoptée par adoption ordinaire. Le consentement des deux parties,
adoptant et adopté (les représentants de celui-ci en cas de minorité de
l'adopté), est requis. L'adoptant peut être un couple ou une personne
seule.
Quant aux effets de l'adoption ordinaire, l'adopté conserve tous ses
droits et devoirs envers sa famille d'origine ; l'adoption n'entraîne aucun
rapport civil ni entre l'adoptant et la famille de l'adopté, ni entre l'adopté
et les parents de l'adoptant. Autrement dit, l'adopté reste dans sa famille
d'origine et n'entre pas dans celle de l'adoptant.
L'adoption spéciale est réservée aux mineurs de huit ans déclarés en
état d'adoptabilité. Elle ne peut être accordée qu'à deux époux mariés
depuis au moins cinq ans et non séparés. Elle doit être précédée d'un
placement de l'enfant auprès du couple qui souhaite l'adopter. Elle confère
à l'adopté l'état d'enfant légitime des adoptants et fait cesser les rapports
de avec sa famille d'origine.
La coexistence de ces deux types d'adoption, l'absence de coordinat
ion entre ces institutions étaient sources de difficultés. Tout d'abord, elles
suscitaient une discrimination, contraire à la Convention européenne de
1967 en matière d'adoption des mineurs (9), entre les mineurs de huit ans
et les autres.
De plus, il n'était pas rare que les institutions se fissent concurrence :
le juge avait fréquemment à trancher des litiges dans lesquels un même
enfant était revendiqué par deux adoptants ayant engagé l'un une procé
dure en adoption ordinaire, l'autre en adoption spéciale (10).
(8) La jurisprudence de la Cour de cassation concernant la finalité de l'adoption spéciale
est constante. Parmi les arrêts récents citons : 5 janv. 1972, n° 11, Foro It., 1972, I, 21 ; 8
nov. 1974, n° 3420, Foro It. 1975, I, 1707 ; 7 mars 1977, n° 941, Foro It. 1975, I, 1129 ; 27
mars 1979, n° 1772, It. 1979, I, 2047.
(9) Convention européenne en matière d'adoption des mineurs, signée à Strasbourg,
dans le cadre du Conseil de l'Europe, le 24 avril 1967. Cette convention a été ratifiée en Italie
par une loi n° 357 du 22 mai 1974. La validité de la disposition prévoyant un âge limite de
huit ans pour l'adoption spéciale avait été contestée en vain à plusieurs reprises devant la
Cour constitutionnelle, v. C. const. 3 dec. 1969, n° 145, Foro It. 1970, I, 24 : C. const. 1er
juin 1981, n° 80, Foro It. 1981, I, 1835.
(10) La Cour de cassation est intervenue très souvent pour préciser les rapports entre
adoption ordinaire et adoption spéciale et trancher des conflits entre ces deux institutions.
De tels conflits interviennent généralement lorsqu'un mineur de huit ans fait l'objet d'une ordinaire, alors qu'une procédure d'adoption spéciale est déjà en cours. Selon une
jurisprudence constante, la Cour a estimé qu'il convient de favoriser l'adoption spéciale qui
« représente le moyen optimal de réalisation du droit de la famille » et qu'en conséquence 634 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985
On constatait enfin une divergence d'attitude entre les tribunaux du
Nord et du Sud du pays vis-à-vis des deux types d'adoption. Alors que le était favorable à l'adoption spéciale, les tribunaux du Sud étaient
beaucoup plus réservés face à cette institution menaçant la famille par le
sang et privilégiaient ordinaire (11).
Malgré ses défauts évidents, le droit italien de l'adoption ne connut
pas de réforme majeure jusqu'en 1983. Les seules modifications de ce
droit, intervenues en 1975 (12), étaient destinées à le rendre compatible
avec les réformes réalisées en matière de droit de la famille et de la
majorité.
4. La loi du 4 mai 1983 réglementant l'adoption et le placement des
mineurs marque l'ultime étape de l'évolution du droit de l'adoption.
La nécessité d'une réforme de cette branche du droit faisait l'unanimité
en Italie. Dès les années 1970, les trois principaux partis politiques italiens
(D.C., P.C.I. , P.S.I.) avaient chacun élaboré une proposition de loi dans
ce sens (13). En 1981, le ministre de la Justice déposa un projet de réforme
de l'adoption (14). Ces quatre textes ont été discutés ensemble par le
Sénat ; ils ont été utilisés pour rédiger un « texte unifié », approuvé par le dans sa séance du 30 juillet 1982, puis soumis à la Chambre des
députés (15). Adopté non sans modifications par cette dernière, ce texte
est devenu la loi du 4 mai 1983.
La loi de 1983 va plus loin qu'une réforme du seul droit de l'adoption :
elle supprime l'affiliation en abrogeant, dans son article 77, les articles 404
l'adoption ordinaire doit être considérée comme une institution résiduelle, à laquelle il
convient de recourir quand 1'« adoption spéciale n'est pas concrètement possible ou souhaita
ble ». l'intérêt de l'enfant étant le critère déterminant. Cf. dans ce sens : C. cas. 13 janvier
1978, n° 156, Foro It. 1978, I, 304 ; 19 janvier 1979, n° 399, Foro It. 1979, I, 2418 ; 17 oct.
1980, n° 5594, It. 1981, 1, 70. Les juges du fond appliquent ces principes : C.A.P. Turin
29 avril 1976, Foro It, Rep. voce adozione n. 24 — 1976 ; T.M. Naples 27 juillet 1972, Foro
It. Rep. voce adozione n. 10 — 1973 ; C.A.P. Trente 4 janvier 1971 Foro It. 1971, 1, 1015 ;
T.M. Trente 21 septembre 1970, Foro It., Rép. voce adozione n. 33 — 197. A propos du
conflit entre les deux types d'adoption, v. L. ROSSI CARLEO « II conflitto » fra adozione
ordinaria e adozione spéciale nel giudizio délia corte costituzionale », Commentaire sous
arrêt n° 11 de la Cour constitutionnelle du 10 février 1981, Foro It, 1982, I, p. 29.
(11) A propos de la réticence des tribunaux du Sud de l'Italie à appliquer la législation
sur l'adoption spéciale, v. le commentaire de A. SILVESTRINI sous l'arrêt n° 399 de la Cour
de cassation du 19 janvier 1979, Foro It. 1979, I, 242.
(12) Certaines dispositions du droit de l'adoption furent modifiées par la loi n° 39 du 8
mars 1975 sur la majorité, ainsi que par la loi n° 151 du 14 mai 1975 portant réforme du droit
de la famille. Les apports principaux de cette dernière loi sont l'amélioration du statut des
enfants naturels, l'introduction du divorce, l'instauration d'une égalité entre les époux. Ces
deux lois ont été traduites et commentées par G. BRUILLIARD, Le droit de la famille en
Italie, Travaux de la Société de législation comparée. Centre Français de droit comparé,
Paris, 1975.
(13) Propositions D.C. du 17 juin 1974 (Ch.) et du 22 juillet 1977 (Sénat) ; P.C.I. du 27
oct. 1977 (Ch.) et du 11 nov. 1977 (Sénat) ; P.S.I, du 16 oct. 1979 (Ch.) et du 4 oct. 1979
(Sénat).
(14) Projet de loi n° 1312 portant « modification de l'adoption ordinaire, de l'adoption
légitimante et de l'affiliation » publié dans la revue Diritto di famiglia e délie persone 1981,
pp. 952-983.
(15) Actes parlementaires de la Chambre des députés, n° 3267, pp. 1 à 19. BRAND : ADOPTION — ITALIE 635 E.
à 413 du Code civil qui régissaient cette institution (16) ; elle réforme le
droit applicable au placement des mineurs, qui fait l'objet du Titre I
(articles 1 à 5) de la loi.
Elle comporte une partie (Titre III, art. 29 à 43) consacrée au statut
de l'adoption dite internationale, c'est-à-dire impliquant un élément d'ex-
tranéité (adoption de mineurs étrangers, expatriation de mineurs aux fins
d'adoption).
Le principal apport de la loi consiste en une rationalisation du droit
matériel de l'adoption, assortie d'une modification des conditions de fond
de celle-ci.
La réforme remet en cause les deux types d'adoption existant (adopt
ion ordinaire et adoption spéciale) et leur substitue une « adoption de
majeurs » (adozione di persone maggiori d'eta) et une « de
mineurs » dei minorï).
L'adoption de majeurs correspond grosso modo à l'ancienne adoption
ordinaire, mais, à la différence de celle-ci, elle est, comme son nom l'indi
que, réservée à des personnes ayant atteint l'âge de dix-huit ans. Ce type
d'adoption est régi par les articles 291 à 314 du Code civil, en partie
modifiés par la loi de 1983.
L'adoption de mineurs, quant à elle, fait l'objet des Titres II et IV de
la loi. Les dispositions qui lui sont applicables ne sont pas encore insérées
dans le Code civil. L'adoption de mineurs se distingue de l'ancienne adopt
ion spéciale dans la mesure où elle est destinée aux mineurs quel que soit
leur âge. Une disposition transitoire (art. 79 de la loi de 1983) autorise à
faire bénéficier des effets de ce nouveau type d'adoption les mineurs
adoptés ou affiliés avant 1983 (17).
Il y a place, en matière d'adoption de mineurs pour deux régimes
juridiques différents : le régime prévu au Titre II de la loi, destiné aux
mineurs abandonnés ; le particulier, soumis aux règles du Titre IV
de la loi, s'applique lorsque l'on se trouve dans l'un des cas spéciaux prévus
à l'article 44 de la loi (18).
(16) Le nombre des affiliations avait diminué de façon régulière après l'introduction de
l'adoption spéciale. Il était passé de 2493 en 1955 à 2354 en 1963, 1766 en 1968, 1292 en 1975
et 452 en 1980 (Statistiques officielles de l'ISTAT).
(17) Une seule condition est exigée pour transformer une adoption ordinaire ou une
affiliation en adoption de mineurs ; il faut que cette transformation serve l'intérêt de l'enfant.
La procédure permettant de faire bénéficier un affilié ou un mineur adopté selon l'adoption
ordinaire des effets de l'adoption de mineurs est prévue à l'article 79 de la loi de 1983. En
voici les principales étapes : — demande des affiliants ou adoptants au tribunal des mineurs,
— le tribunal fait procéder aux enquêtes prévues pour l'adoption de mineurs, recueille
l'accord du mineur de plus de quatorze ans et entend le mineur de moins de quatorze ans.
Le tribunal entend également les descendants de plus de quatorze ans des adoptants ou
affiliants, recueille l'accord des géniteurs des adoptés ou affiliés qui sont des enfants légitimes
ou reconnus. Le tribunal peut passer outre au refus injustifié ou l'absence d'accord des
géniteurs, — le accorde ou refuse l'extension des effets de l'adoption de mineurs.
La décision du tribunal peut être attaquée par l'affilié ou l'adopté.
(18) A titre indicatif, nous reproduisons quelques données d'ordre statistique permettant
d'apprécier l'importance de l'adoption en Italie. Il n'y avait pas plus de cent adoptions par
an au début du vingtième siècle ; il y en avait 1046 en 1947. De 1955 à 1979, la répartition
des adoptions fut la suivante : 636 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985
II convient d'envisager successivement les conditions et les effets de
l'adoption, ainsi que la façon dont celle-ci prend fin.
I. CONDITIONS DE L'ADOPTION
L'étude des conditions de fond précédera celle des conditions de
forme.
1 . — Conditions de fond
Ces conditions sont de trois ordres : celles relatives à l'adoptant, celles
relatives à l'adopté, les conditions bilatérales ou corrélatives.
A. — Les relatives à l'adoptant
Signalons d'emblée la seule règle commune aux deux types d'adopt
ion : celle de la possibilité d'adoptions multiples de la part d'un même
adoptant, soit dans un acte unique, soit dans des actes successifs (art. 294
du C. civ. pour l'adoption des majeurs, art. 6 al. 3 et 67 de la loi de 1983
pour l'adoption des mineurs). Avant 1967, un même adoptant pouvait
adopter plusieurs personnes, mais dans un acte unique.
Hormis ce principe commun aux deux adoptions, adoption de majeurs
et adoption de mineurs connaissent des conditions qui leur sont propres
et dont l'existence devrait, si la jurisprudence antérieure est maintenue,
s'apprécier au moment du « décret » (19) prononçant l'adoption (20).
1) Adoption de majeurs
Le législateur de 1983 ayant supprimé l'exigence de bonne réputation
de l'adoptant, prévue à l'article 312 du Code civil pour l'adoption ordinaire,
Adoptions Adoptions Total des Adoptions
ordinaires ordinaires adoptions spéciales
de mineurs de majeurs ordinaires
1955 1 619 1287 2 906
1960 1977 680 2 657
— 1965 2 170 580 2 750
1 347 1970 956 391 3 947
1975 857 400 1 257 2 681
1979 796 351 1 147 1 720
(Pour l'année 1979, il manque les adoptions prononcées par le tribunal de Bari).
(19) Les décrets (« decreti ») régis par l'art. 135 C.P.C. sont des mesures qui ressemblent
aux ordonnances sur requêtes françaises. Normalement les « décrets » sont pris à la demande
d'une seule partie ou d'office et n'ont, en principe, pas à être motivés. Mais la loi apporte
de nombreuses exceptions à ce principe (G. BRUILLIARD, Jurisclasseur droit comparé, t.
2, Italie, lerfasc, p. 6).
(20) C. cass. 11 nov. 1970, n° 2335, Foro It. 1971, I, 158. E. BRAND : ADOPTION — ITALIE 637
trois conditions sont désormais exigées de l'adoptant : quant à son statut
familial, il ne doit pas avoir d'enfant légitime ou légitimé (art. 291) ;
quant à son âge, l'adoptant doit avoir au moins 35 ans (toutefois, si des
circonstances exceptionnelles l'exigent, le tribunal peut abaisser l'âge limite
à 30 ans) (art. 291) ; enfin, l'adoptant doit, selon l'article 296, consentir à
l'adoption (21).
2) Adoption de mineurs
Deux exigences sont prévues en ce qui concerne l'adoptant.
a) Statut familial de l'adoptant.
Une première condition est relative au statut familial de l'adoptant.
En principe, l'adoption doit être le fait de deux époux (22) mariés
depuis au moins trois ans (23) et non séparés, ni de droit, ni de fait (art.
6, al. 1 loi 1983).
Ce principe connaît des exceptions dans les cas particuliers prévus à
l'article 44, à savoir : lorsque l'adoptant est une personne unie au mineur,
orphelin de père et de mère, par un lien de parenté allant jusqu'au sixième
degré (24) ou une personne ayant eu avec le mineur un rapport stable et
durable avant la disparition des parents ; quand une personne adopte
l'enfant, même adoptif, de son conjoint ; le placement préadoptif
(cf. infra) est impossible (25).
b) Aptitude de l'adoptant
La deuxième condition exigée de l'adoptant est l'aptitude à éduquer,
instruire et entretenir l'enfant. Cette exigence est posée aux articles 6
alinéa 1 pour le droit commun et 48 alinéa 2 pour les trois cas particuliers ; la
condition relative à la bonne moralité de l'adoptant, prévue pour l'ancienne
adoption spéciale, a disparu avec la nouvelle législation.
B. — Les conditions relatives à l'adopté
1) Adoption de majeurs
La majorité étant fixée à dix-huit ans (26), il faut avoir atteint cet âge
pour pouvoir être adopté. L'adopté doit consentir à l'adoption (art. 296).
L'absence d'adoption antérieure est une condition de l'adoption. L'art
icle 294 du Code civil dispose, en effet, qu'il n'est pas possible d'être
adopté par plusieurs personnes, si ce n'est deux époux.
(21) L'adoptant doit donner personnellement son consentement devant le tribunal.
(22) Dans la proposition de loi du P.C.I. , il était envisagé d'ouvrir sans réserve l'adoption
aux célibataires.
(23) Le mariage devait avoir duré cinq ans dans la législation précédente.
(24) Pour le calcul des degrés de parenté, v. l'article 76 du Code civil.
(25) Le placement préadoptif est impossible lorsque l'on se trouve dans l'une des situa
tions prévues aux alinéas 2 et 3 de l'article 33 de la loi de 1983 relatifs à l'adoption de mineurs
étrangers.
(26) La majorité a été fixée à dix-huit ans par la loi n° 39 du 8 mars 1975 (cf. supra note
12). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985 638
2) Adoption de mineurs
La nouvelle législation prévoit une intervention personnelle du mineur
dans sa propre adoption ; la portée de cette varie en fonction
de l'âge du mineur (art. 7 et art. 45 de la loi de 1983) : le mineur de plus
de quatorze ans ou qui atteint cet âge en cours de procédure doit consentir
à l'adoption ; le mineur de plus de douze ans doit être entendu par le juge ;
le mineur de moins de douze ans peut être entendu, à condition que son
audition ne risque pas de lui nuire.
Les autres conditions relatives à l'adopté diffèrent selon que le mineur
est abandonné ou qu'il se trouve dans l'un des cas particuliers de l'article
44.
a) Mineurs abandonnés
Pour être déclaré adoptable, le mineur doit faire l'objet d'une déclara
tion officielle d'adoptabilité. L'état d'adoptabilité est défini par l'article 8
de la loi de 1983 comme « une situation d'abandon due à la privation
d'assistance matérielle et morale de la part des géniteurs ou des parents
tenus à apporter cette assistance, à condition que cette privation ne soit
pas due à une cause de force majeure de caractère transitoire ».
La formule retenue est la copie fidèle de l'ancien article 314/4 du Code
civil, à l'exception seulement du terme « transitoire », inexistant dans la
législation précédente.
Cette disposition définit la notion d'abandon et émet une réserve en
précisant que l'absence d'assistance due à une cause de force majeure
transitoire exclut l'abandon.
a Notion d'abandon
L'abandon résulte de la combinaison de deux phénomènes : la priva
tion d'assistance matérielle et morale ; le fait que cette privation est due à
des personnes déterminées.
Avant 1983, la jurisprudence avait précisé la notion de privation d'as
sistance. Il est utile de connaître cet apport jurisprudentiel, car on peut
penser qu'il ne sera pas remis en cause.
Selon la Cour de cassation, la privation d'assistance équivaut à la
violation de l'obligation d'éducation, d'entretien et d'instruction imposée
aux parents par les articles 30 de la Constitution et 147 du Code civil (27) ;
il faut que la privation d'assistance existe à la fois au plan matériel et au
plan moral : la pauvreté des parents ne constitue pas à elle seule une
cause d'abandon, car elle n'exclut pas une assistance morale et un soutien
affectif (28) ; la situation d'abandon doit être appréciée de façon objective,
abstraction faite de toute idée de culpabilité de l'entourage du
mineur (29) ; en tout état de cause, la privation d'assistance est une notion
(27) C. cass. 7 mars 1977, n° 941, précité note 8.
(28) C. 14 avril 1978, n° 1762 Foro It. , 1979, 1, 2047. Selon une formule de la Cour
de cassation, il ne faut pas que l'adoption spéciale devienne un moyen pour « exproprier »
les enfants des pauvres (C. cass. 7 mars 1977, n° 941, précité note 8).
(29) C. cass. 22 juillet 1980, n° 4782, Foro It., 1981, I, 71 ; C. cass. 26 juillet 1978, n°
3753, Foro It. 1979, I, 96. E. BRAND : ADOPTION — ITALIE 639
relative : il y a privation d'assistance à partir du moment où les prestations
assurées à l'enfant sont « réduites de façon sensible » par rapport à celles
dont bénéficie un enfant du même âge que le mineur et se trouvant dans
un milieu social similaire. Les conditions physiques et psychiques du mineur
doivent être prises en compte (30).
Pour qu'il y ait abandon, il faut et il suffit que la privation d'assistance
soit imputable à des personnes déterminées, à savoir les père et mère du
mineur ou les parents tenus à lui apporter assistance. Peu importe que
l'enfant soit, par ailleurs, pris en charge par d'autres personnes ou recueilli
dans une institution d'aide à l'enfance (31).
En ce qui concerne la privation d'assistance de la part des père et
mère, tout d'abord, la Cour de cassation avait précisé avant 1983 que :
— de simples velléités exprimées par les parents de s'occuper de
l'enfant n'empêchent pas que l'abandon soit déclaré, car l'assistance doit
être effective (32) ;
— il ne faut pas s'en tenir au simple comportement objectif des
parents, mais tenter de déterminer sa signification et sa portée pour le
mineur (33) ;
— pour apprécier si les parents ont ou non satisfait à leurs devoirs, le
juge doit non seulement envisager leur comportement passé et celui qu'ils
ont eu pendant le procès, mais également essayer de prévoir leur comporte
ment futur (34).
Quant au défaut d'assistance de la part des autres parents, la formulat
ion retenue par l'article 8 de la loi de 1983 est maladroite. En effet, cette
disposition laisse supposer qu'il existe une obligation alimentaire de la part
des parents du mineur, autres que ses père et mère. Or il n'en est rien, car,
selon les règles applicables en matière de droit de la famille, si les géniteurs
ne s'occupent pas de leurs enfants, les autres parents ne sont pas pour
autant tenus de le faire (35).
Il ne faut donc pas interpréter l'article 8 comme posant une obligation
pour les autres parents de pourvoir à l'entretien de l'enfant, mais analyser
cet article comme créant une sorte de privilège en faveur des parents
(30) C. cass. 7 mars 1977, n° 941, précité note 8 ; C. cass. 25 février 1975, n° 749, Foro
It. 1975, I, 1706 ; C. cass. 28 juillet 1972, n° 2851, Foro It. 1973, I, 71.
(31) L'article 8 alinéa 2 de la loi de 1983 dispose « la situation d'abandon subsiste...
même si les mineurs sont recueillis par des institutions d'assistance ou font l'objet d'un
placement familial ».
(32) C. cass. 8 mai 1980, n. 3035, Foro It. 1981, I, 72 (Dans cette affaire, la mère
envisageait d'épouser un de ses amants et exprimait le souhait d'accueillir l'enfant dans son
foyer).
(33) Le fait pour un père de rendre visite à ses enfants placés dans un foyer n'est pas
une marque d'assistance s'il apparaît que ce père s'intéresse surtout à sa fille (avec laquelle
on le soupçonne d'avoir des relations sexuelles). C. cass. 18 mai 1978, n. 2217, Foro It. Rep.
« Adozione » n. 51.
(34) C. cass. 8 novembre 1974, n. 3420 précité note 8.
(35) Les personnes obligées à verser des aliments sont prévues à l'article 433 du Code
civil.

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