Itinéraire philosophique vers la source du droit commun - article ; n°1 ; vol.53, pg 7-28

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 1 - Pages 7-28
L'itinéraire philosophique part d'une question juridique : comment trancher la vieille querelle qui oppose, dans les rapports entre le droit interne et le droit international, le monisme et le pluralisme ? Pour résoudre le problème, il faudrait savoir à partir de quelle source coule le droit. Or nul pouvoir politique ne peut se désigner lui-même comme une telle source. Il faut donc poursuivre l'itinéraire jusqu'à Y éthique où l'exigence de reconnaissance mutuelle traverse, en les fondant, chacune des entités politiques en leur diversité. Par là on évite les dénaturations universalistes qui méconnaîtraient la singularité de chacun des droits nationaux. Mais pour tenir jusqu'au bout la dialectique ici esquissée, ne faut-il pas que l'itinéraire philosophique s'engage dans le domaine spirituel ? On a voulu en tout cas explorer ce dernier champ pour savoir d'où vient la fraternité fondatrice des droits de l'homme.
The philosophical itinerary starts from a juridical issue : how to settle the age-old dispute which brings monism and pluralism into confiict in the relations between internal and international law ? In order to solve this problem one should know where law originates. As no political power can daim the origin of law as its own, one must trace the itinerary back to ethics where the demand for mutual recognition permeates, by supporting them, each of the political entities in their diversity. In doing so one would avoid the universalist misinterpretations which ignore the specificity of each of the national laws. However, in order to maintain to the end the dialectics sketched out above, one could wonder whether or not the philosophical itinerary should enter into the spiritual fie Id. At any rate it is desirable that this latter matter should be explored in order to know where brotherhood, the basis of human rights, springs from.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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M. Xavier Dijon
Itinéraire philosophique vers la source du droit commun
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°1, Janvier-mars 2001. pp. 7-28.
Abstract
The philosophical itinerary starts from a juridical issue : how to settle the age-old dispute which brings monism and pluralism into
confiict in the relations between internal and international law ? In order to solve this problem one should know where law
originates. As no political power can daim the origin of law as its own, one must trace the itinerary back to ethics the
demand for mutual recognition permeates, by supporting them, each of the political entities in their diversity. In doing so one
would avoid the universalist misinterpretations which ignore the specificity of each of the national laws. However, in order to
maintain to the end the dialectics sketched out above, one could wonder whether or not the philosophical itinerary should enter
into the spiritual fie Id. At any rate it is desirable that this latter matter should be explored in order to know where brotherhood, the
basis of human rights, springs from.
Résumé
L'itinéraire philosophique part d'une question juridique : comment trancher la vieille querelle qui oppose, dans les rapports entre
le droit interne et le droit international, le monisme et le pluralisme ? Pour résoudre le problème, il faudrait savoir à partir de
quelle source coule le droit. Or nul pouvoir politique ne peut se désigner lui-même comme une telle source. Il faut donc
poursuivre l'itinéraire jusqu'à Y éthique où l'exigence de reconnaissance mutuelle traverse, en les fondant, chacune des entités
politiques en leur diversité. Par là on évite les dénaturations universalistes qui méconnaîtraient la singularité de chacun des droits
nationaux. Mais pour tenir jusqu'au bout la dialectique ici esquissée, ne faut-il pas que l'itinéraire philosophique s'engage dans le
domaine spirituel ? On a voulu en tout cas explorer ce dernier champ pour savoir d'où vient la fraternité fondatrice des droits de
l'homme.
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Dijon Xavier. Itinéraire philosophique vers la source du droit commun. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°1,
Janvier-mars 2001. pp. 7-28.
doi : 10.3406/ridc.2001.18009
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_1_18009R.I.D.C. 1-2001
ITINERAIRE PHILOSOPHIQUE
VERS LA SOURCE DU DROIT COMMUN
Xavier DIJON*
L'itinéraire philosophique part d'une question juridique : comment tran
cher la vieille querelle qui oppose, dans les rapports entre le droit interne
et le droit international, le monisme et le pluralisme ? Pour résoudre le
problème, il faudrait savoir à partir de quelle source coule le droit. Or nul
pouvoir politique ne peut se désigner lui-même comme une telle source.
Il faut donc poursuivre l'itinéraire jusqu'à Y éthique où l'exigence de
reconnaissance mutuelle traverse, en les fondant, chacune des entités polit
iques en leur diversité. Par là on évite les dénaturations universalistes qui
méconnaîtraient la singularité de chacun des droits nationaux. Mais pour
tenir jusqu'au bout la dialectique ici esquissée, ne faut-il pas que l'itinéraire
philosophique s'engage dans le domaine spirituel ? On a voulu en tout cas
explorer ce dernier champ pour savoir d'où vient la fraternité fondatrice
des droits de l'homme.
The philosophical itinerary starts from a juridical issue : how to settle
the age-old dispute which brings monism and pluralism into conflict in the
relations between internal and international law ? In order to solve this
problem one should know where law originates. As no political power can
claim the origin of law as its own, one must trace the itinerary back to
ethics where the demand for mutual recognition permeates, by supporting
them, each of the political entities in their diversity. In doing so one would
avoid the universalist misinterpretations which ignore the specificity of each
of the national laws. However, in order to maintain to the end the dialectics
sketched out above, one could wonder whether or not the philosophical
itinerary should enter into the spiritual field. At any rate it is desirable that
this latter matter should be explored in order to know where brotherhood, the
basis of human rights, springs from.
Professeur aux Facultés Universitaires Notre-Dame de la Paix, Namur. 1
8 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
INTRODUCTION
L'avènement d'un droit commun face à la pluralité des ordres juridi
ques pose une question propice à la méditation philosophique. Le chemin
entamé ici aboutira- t-il jamais au « pluralisme ordonné » souhaité par
' ? Se perdra-t-il plutôt dans l'une ou l'autre Mireille Delmas-Marty
impasse, soit de l'uniformisation écrasante exigée par la globalisation
économique soit des particularismes nationaux opposés comme autant
d'exceptions culturelles à la cause des droits de l'homme ? À l'heure de
la mondialisation, dans laquelle se côtoient le meilleur et le pire, nul ne
sait où aboutira l'itinéraire, mais on sait que la méditation a commencé
quelque part en Grèce — Éphèse ou Élée — quand Heraclite opposait
l'évidente multiplicité de l'être à la nécessaire unité que lui reconnaissait
Parménide.
La vieille question de l'un et du multiple, du même et de l'autre,
hante en effet la philosophie occidentale depuis ses débuts : comment être
tous sans cesser d'être soi ? Et comment rester unique sans écarter le
commun ? Dans les termes juridiques ici proposés « droit comparé, droit
commun », la même question revient à savoir si l'unique doit, pour rester
différent, écarter l'universel ou encore si l'universel (« tourné vers l'un »)
peut faire droit au multiple.
Pour parcourir une nouvelle fois cette question ancienne, notre itiné
raire aborde en premier lieu l'articulation des ordres juridiques internes
d'un côté, international de l'autre, pour s'interroger sur la source du droit,
puis il passe par la dualité anthropologique d'affectivité et de rationalité
pour décrire le moment politique dans son rapport à l'humanité du droit,
il aborde enfin le dernier repos de la dialectique ici décrite en déclinant
ses références spirituelles.
I. MONISME ET PLURALISME OU LA QUESTION DE LA SOURCE DU DROIT
Les rapports noués entre les droits internes et le droit international
public appellent une explication. Constatant que l'articulation proposée
par les auteurs positivistes n'est pas satisfaisante, nous remontons ces
rapports de droit jusqu'à leur source éthique.
A. — H. Kelsen v. S. Romano
L'articulation à trouver entre l'ordre juridique interne et l'ordre juridi
que international, — articulation dans laquelle Michel Virally voyait un
« pont aux ânes » de la science du droit — offre un excellent point de
départ à la méditation de notre esprit tiraillé entre l'un et le multiple2.
Faut-il choisir l'unicité moniste prônée par Hans Kelsen, ou la diversité
Mireille DELMAS-MARTY, « La mondialisation du droit : chances et risques », D.
1999, chr., p. 43.
2 Michel VIRALLY, « Sur un pont aux ânes : les rapports entre droit international et
droits internes », Mélanges Rolin, Paris, Pedone, 1964, p. 488. X. DIJON : VERS LA SOURCE DU DROIT COMMUN 9
pluraliste illustrée par Santi Romano ? Mais au moment d'opter pour l'une
ou pour l'autre thèse, se lèvera la question de savoir qui a le droit de
trancher cette question de droit.
On connaît le choix de Kelsen, résolu quant au monisme, hésitant
quant à la forme de ce monisme 3. L'ordre juridique, en effet, ne peut
supporter de rupture dans la cascade des légitimations qui permettent, de
l'ordre supérieur à l'ordre inférieur, d'énoncer le droit. Puisque la norme
inférieure trouve dans la norme supérieure le fondement de sa juridicité,
Kelsen n'imagine pas qu'une césure rompît la continuité, créant ainsi un
dualisme, ruineux du droit.
Mais si le monisme s'impose par sa cohérence logique, encore faut-
il savoir quelle primauté y règne : celle du droit interne ou celle du droit
international ? La question se décide si peu d'elle-même que, on le sait,
Kelsen est passé d'une solution à l'autre. Primauté du droit interne d'abord,
puisque tout part de la Constitution (ou, plus exactement, de la Grundnorm
qui enjoint d'obéir à la Constitution) et que le droit international, objet
de traités, suppose précisément la priorité des États engagés dans le traité.
Mais l'auteur de la Reine Rechtslehre a fini par prôner l'autre monisme,
avec primauté du droit international.
Pour aboutir à cette nouvelle thèse, s'est-il seulement laissé vaincre
par l'objection qui ne voit pas comment se justifierait la juridicité, soit
de la coutume en droit international public, soit du droit étranger en droit
international privé, si le droit interne tenait la priorité dans le monisme
juridique ? Plus profondément, Kelsen s'est laissé guider par un choix
éthique : le droit international doit l'emporter car il représente l'universel
de la raison contre des subjectivités nationales trop enclines à dériver
vers le subjectivisme nationaliste, source de tant de guerres. S'il faut
l'ordre du droit (interne) pour venir à bout des égoïsmes individuels, il
faut de même, selon Kelsen, la primauté du droit international pour fonder
en raison la juridicité des droits internes. En espérant l'avènement du jour
où, peut-être, la civitas maxima de l'État universel exprimera la perfection
de la rationalité inhérente au droit.
Alors que, pour H. Kelsen, l'ordre juridique se conçoit comme hié
rarchie de commandements, le choix de Santi Romano se porte sur une
définition de l'ordre juridique par l'institution 4. Procédant par en bas, en
quelque sorte, alors que la pyramide kelsénienne se comprend par sa pointe,
l'auteur de V Ordinamento giuridico considère que, dès qu'un groupe se
structure, «s'institue» comme groupe pour dépasser les limites d'une
simple vie individuelle, il y a droit. Droit et institution, en effet, correspon
dent immédiatement l'un à l'autre ; la norme, si chère à Kelsen, ne vient
que dans un second temps. Nul besoin, dès lors, de légitimation d'un
3 Hans KELSEN, « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international
public », Recueil de cours de l'Académie de droit international de La Haye, 1926, IV,
pp. 231-327.
4 Santi ROMANO, Ordinamento giuridico (2e éd., 1945, traduite par L. FRANÇOIS et
P. GOTHOT, L'ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975, introduction de Ph. FRANCESCAKIS). 10 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
ordre supérieur : si des brigands s'entendent pour former une bande, il
règne entre eux un ordre proprement juridique.
L'articulation, qui nous occupe ici, de l'ordre interne et de l'ordre
international se joue, on le comprend, sous le signe de l'autonomie récipro
que qui a récusé tout monisme. S. Romano note à cet égard une double
« relevance », de supériorité du droit international sur le droit des États
d'abord, puisque ce droit international constitue — ou, si l'on veut, « insti
tue » — l'ordre immanent à la communauté de tels États, relevance de
présupposition ensuite, au sens où le droit interne de chacun des États
se voit présupposé comme un ensemble qui garde sa cohérence propre
dans l'ordre international. Chaque État, en effet, par le seul fait de sa
structuration, définit un ordre qui maintient son identité à l'intérieur du
plus grand ensemble qu'institue le droit international, un peu — si l'on
recourt à l'image de l'opération mathématique — à la manière du nombre
complexe que les parenthèses permettent d'isoler avec sa valeur propre
au sein d'une équation plus vaste.
Mais on aura compris que la comparaison, utilisée par S. Romano
lui-même5, s'arrête à la seule image des parenthèses, sans nullement
chercher à ordonner l'ensemble des productions juridiques dans une syn
thèse rationnelle aussi sèche que générale. Au contraire, c'est de vie
qu'il s'agit dans la construction romanienne, ou plutôt de survie puisque
l'institution, à quelque niveau qu'on la prenne, cherche, on l'a dit, à
dépasser les limites de la brève existence naturelle des individus pour
créer des entités sociales plus puissantes qu'eux. Ainsi naît le droit d'une
bande de brigands, d'un État, ou de la communauté internationale.
B. — La double insuffisance du positivisme
La comparaison des deux auteurs évoqués, même si l'encre de leurs
écrits a séché depuis longtemps, reconduit le juriste au cœur de la question
actuelle de l'un et du multiple, abordée ici sous l'angle des rapports entre
droits internes et droit international. Car H. Kelsen opte pour l'un et
S. Romano pour le mais l'un et l'autre en tentant l'intégration
de l'autre pôle, d'ailleurs d'une manière que l'on jugera paradoxale.
Pour Kelsen, l'objectivité de la raison à l'œuvre dans le droit interna
tional doit l'emporter sur la volonté des subjectivités nationales décidément
trop querelleuses entre elles, mais on aura remarqué combien cette préfé
rence donnée finalement à la raison pacificatrice relève, non pas de la
raison juridique, — incapable nous l'avons vu de décider par elle-même
quelle forme de monisme serait à privilégier quant à la prédominance du
droit interne ou du droit international — , mais d'une décision de la volonté
qui a fait ce choix- là.
À l'inverse, dirait-on, Santi Romano privilégie l'originalité spécifique
de chaque vouloir- vivre commun, l'institution de ce vouloir- vivre s' avérant
condition nécessaire et suffisante de n'importe quel ordre juridique, mais
Cf. S. ROMANO, op. cit, p. 118 :
DIJON VERS LA SOURCE DU DROIT COMMUN L 1 X.
alors on ne voit pas comment les « relevances » invoquées par l'auteur,
— de supériorité du droit international et de présupposition du droit interne
— s'imposeraient à partir de cette seule singularité de chaque vouloir-
vivre : ne fallait- il pas dès lors inscrire d'emblée ces relevances en une
rationalité plus large ? Ou encore : si la bande de voleurs constitue un
ordre authentiquement juridique, d'où viendrait le droit qui permettrait
d'articuler un tel « ordre » avec le reste de la société ?
On le voit : H. Kelsen doit mobiliser une autre puissance que la
rationalité juridique, et S. Romano invoquer un ordre que le pur
vouloir- vivre commun pour rendre compte de l'articulation qu'ils posent
entre droit international et droits internes. Si divergents qu'ils soient en
leurs positivismes respectifs, — normativiste pour le premier, institutionna-
liste pour le second, nos deux auteurs n'échappent tout de même pas à
la nécessité d'avouer, ne serait-ce que par l'approche paradoxale de leur
objet, ce double fait : d'un groupe qui veut vivre ensemble d'une certaine
manière, différente des autres, — pôle volontaire de la singularité — , et
d'une raison qui cherche sans cesse à ordonner la norme du comportement
de ces groupes, — pôle rationnel de l'universalité.
L'un et le multiple. L'unité se marque dans l'universalité de la raison,
la multiplicité dans la singularité de chaque vouloir-vivre commun. Livré
à lui-même en son pur jeu de raison formelle, le droit se porte vers la
pyramide kelsenienne où la rationalité du droit international commande
tous les ordonnancements inférieurs. Attentif, par contre, à la matière
qu'il doit régir, c'est-à-dire les groupes sociaux, le droit dérive vers le
modèle romanien, identifié aux originalités de chaque institution du vou
loir-vivre commun.
Mais comment le même droit peut-il admettre à la fois la multiplicité
factuelle des groupes et l'universalité de la raison amenée à les ordonner
sans que la reconnaissance de la multiplicité entraîne l'anarchie due aux
incohérences, sans non plus que l'admission de la même raison conduise
à la négation impérialiste des différences ?
Pour y parvenir, il importe de rendre au concept de droit toute sa
consistance. Consistance que les deux auteurs précités ont méconnue,
d'ailleurs chacun à sa manière, en ne retenant du droit qu'une seule de
ses composantes. Expliquons-nous.
Pour S. Romano, on l'a dit, le droit institue un vouloir- vivre commun,
mais quelle obligation précède une telle institution ? L'auteur répond par
l'exigence de survie : le groupe social, institué par le « droit », pourra en
effet dépasser les limites naturelles de l'existence individuelle. Mais cette
pure volonté de persister dans l'existence comme groupe, de façon plus
durable que comme individu, suffit-elle à définir le droit ?
H. Kelsen avait perçu le danger : si les groupes — en l'occurrence
nationaux — sont livrés à la seule régulation de leurs droits internes sans
que domine sur eux l'unique rationalité du droit international, ils garderont
toujours de bonnes raisons de mener entre eux la guerre, laquelle contredit
le droit. Mais la question rebondit à propos de ce second auteur : si
cette exigence morale de reconnaissance mutuelle des États dans la paix
emportait la préférence de Kelsen pour le monisme avec prédominance REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001 12
du droit international, pourquoi alors fallait-il que l'auteur de la Théorie
pure du droit mît tant de soin à épurer sa pyramide normative de toute
référence éthique ? Supposant au sommet de sa « construction juridique
par degrés » une « norme fondamentale » qui assure la juridicticité de
l'ensemble, H. Kelsen a précisé plus d'une fois qu'une telle Grundnorm
ne comportait aucun contenu moral (de type jusnaturaliste) mais qu'elle
se contentait d'énoncer l'injonction formelle d'obéir à la première norme
posée, en l'occurrence le droit international 6.
D'où la question, posée en lisant les deux auteurs, de savoir ce qui
fait droit dans le droit. La seule volonté de survie du groupe social comme
tel ? La seule supposition d'une norme formelle censée rendre obligatoires
les énoncés positifs des normes internationales d'abord, des droits natio
naux qui en découlent ensuite ?
La première réponse fait du groupe un sujet mais sans l'insérer dans
un ordre précédent puisque le groupe lui-même, fût-il une bande de voleurs,
se donne son droit par son institution même. La seconde réponse donne
certes l'ordre normatif, hiérarchisé, cohérent et complet mais c'est sur le
plan d'une pure forme qui a gommé la consistance propre des sujets,
devenus simples destinataires des normes tant en droit interne (personnes)
qu'en droit international (États). Est-ce trop schématiser que de reconnaître
chez Santi Romano la singularité du soi qui ne peut rendre raison de
l'ordre universel dans lequel il s'insère, et chez Hans Kelsen l'universalité
du même dont le fondement, tautologique parce que formel, a perdu tout
contact avec la singularité des sujets ?
En tout cas, l'insuffisance de leurs positions respectives relance la
question : comment être tous sans cesser d'être soi, et comment rester
unique sans écarter le commun ? La critique tenue à leur égard permet
de proposer une première réponse, relative à la source du droit.
C. — La source éthique du droit
Mais pour donner cette réponse quant à la source du droit, il faut
affronter la question du philosophe qui se demande toujours de quel droit
un auteur prétendrait désigner les sources du droit. Cette désignation
même, en effet, ne s'avère-t-elle pas finalement auto-désignation ? Le
professeur qui énonce par exemple dans son cours d'Introduction au droit :
« les sources du droit sont la loi, la jurisprudence et la doctrine », ne
s'est-il pas institué lui-même source principale du droit désignant quelques
sources secondaires ? Pour échapper au reproche de mégalomanie, ledit
professeur se récusera sans doute en disant qu'il s'efface lui-même devant
la réalité, car la loi se présente bel et bien comme source du droit ; d'une
d' une autre manière encore certaine manière la jurisprudence fait de même,
la doctrine. Mais cette réponse, d'ailleurs exacte, relance la question : de
quel droit la loi se pose-t-elle en source du droit, ou la jurisprudence, ou
la doctrine ? Il faut tout de même, dira-t-on, parvenir à un énoncé. Or
ft Cf. H. KELSEN, Théorie pure du droit. Paris, Dalloz, L962, trad. Ch. EISENMANN,
p. 297 et s., sur la critique de la norme fondamentale du droit naturel. X. DIJON : VERS LA SOURCE DU DROIT COMMUN L3
si un pouvoir ne dit pas le droit, qui le dira ? On reconnaîtra sans peine
cette nécessité d'arrêter la régression à l'infini, mais faut-il admettre pour
autant qu'un tel pouvoir — législatif, ou exécutif, ou judiciaire, ou encore
constituant — soit à la source du droit ? Car, encore une fois, en rigueur
de termes, dans quel droit ce pouvoir aurait-il puisé le droit de dire le
droit ?
On connaît la réponse — contrastée — des deux auteurs cités : le
point de départ (la source) réside, pour S. Romano, dans l'institution même
du vouloir-vivre commun, nouvel avatar du contrat social par lequel les
volontés individuelles assurent leur survie en créant la société politique,
tandis que le fondement se laisse supposer, chez H. Kelsen, dans la pure
forme d'une norme qui conforte, par son existence transcendantale, l'effica
cité d'un ordre où les commandements des autorités inférieures s'ajustent
aux commandements des autorités supérieures. Mais, dans un cas comme
dans l'autre, le droit n'a pas été désigné dans sa véritable source.
Certes le se comprend à partir de l'institution d'un vouloir-
vivre commun ; certes encore, il s'exprime sur le mode de la forme
universelle, mais il est erroné de désigner sa source par une seule de ces
deux composantes. Car la source du droit précède le droit dans la conjonct
ion éthique de ces deux dimensions : pas d'universalité de la norme sans
référence intrinsèque à la singularité du soi, pas de singularité du soi à l'universalité de la norme. C'est que le corps social
se découvre d'emblée composé de sujets, à reconnaître dans leur singularité
respective, et les sujets se découvrent d'emblée liés les uns aux autres
par la norme qui leur enjoint cette reconnaissance mutuelle.
Seule l'invocation d'une telle éthique de la reconnaissance délivre
l' le auto-désignation droit du mirage de positiviste sa source, — instituée institutionnaliste ou supposée. ou normativiste Sans nul doute, — de le
pouvoir énonce le droit, mais il ne détient le droit de l'énoncer qu'en
entrant dans cette perspective éthique qui le déprend de la tentation de
se prendre lui-même pour la source du droit qu'il énonce.
La tentation, on le sait, ne date pas d'hier puisque les théories du
contrat social des XVIIe et XVIIIe siècles ont imaginé un état de nature
dans lequel les libertés ne connaissaient pas encore l'état social qui les
lierait les unes aux autres. D'où le caractère nécessairement artificiel,
« construit », du droit positif issu de ce « contrat » qui a édifié la république
d'abord, la communauté des États ensuite. Sans nous attarder ici sur
l'aporie philosophique où nous mène la question de la force obligatoire
de ce contrat originaire qui institue le pouvoir — Monarque ou Volonté
générale — sans (donc) bénéficier lui-même de la puissance sanctionnatrice
d'un tel pouvoir, nous retenons au moins le fait qu'une telle figure a pu
donner à croire au pouvoir qu'il se trouvait lui-même à la source de ce
droit qu'il formulait de toutes pièces, tant dans l'ordre interne que dans
l'ordre international. Avec les conséquences réductrices que nous avons
rencontrées aussi bien chez H. Kelsen que chez S. Romano.
Faute d'une injonction d'emblée éthique de reconnaissance mutuelle
des sujets, le droit positif s'est confondu, dans « l'état social » postérieur
à « l'état de nature », soit avec l'institution même du groupe singulier, 14 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
détaché de l'ordre universel, soit, pour établir cet ordre, avec la forme
de la norme universelle, mais alors abstraite de toute considération des
sujets singuliers. L'artifice positiviste, par sa dualité même — institutionna-
liste et normativiste — , montre qu'il n'a pas vu à quel point le droit se
précède lui-même, en sa source, dans l'exigence éthique de la reconnais
sance. Une telle exigence, que nous allons relier à la fraternité, demande
à situer le moment politique de l'existence humaine dans le processus
plus large de socialisation de la personne.
IL LA PARTICULARITÉ DU POLITIQUE ET L'HUMANITÉ DU DROIT
Le processus de socialisation de la personne humaine situe la particul
arité du politique entre l'intimité de la famille et l'universalité de l'human
ité, ainsi que l'explique le philosophe Maurice Blondel. La dénaturation
— par négation ou par excès — de ce moment politique permet de mieux
comprendre les enjeux des droits de l'homme.
A. — L 'entité politique dans la socialisation de la personne
La référence à l'obligation éthique, faite au chapitre précédent pour
fonder le droit en sa véritable source plutôt que dans l'artifice des positivis-
mes, a pu étonner : une telle obligation ne relève-t-elle pas en effet de
la conscience individuelle, alors que le droit — qui nous occupe ici —
concerne par définition les groupes sociaux ? A fortiori encore lorsque le
souci porte, comme dans la présente recherche, sur la mise en évidence
d'un droit commun à l'ensemble des groupes ?
Mais c'est précisément le tort du positivisme d'avoir séparé les
« flux » du droit (interne, international, etc.) de leur « source » éthique
en faisant de la société, séparée elle-même de chaque conscience, la source
de son propre droit. Avec pour résultat la dichotomie entre la sphère
publique, soumise à l'obligation seulement juridique, et la sphère privée,
soumise à l'obligation seulement morale. La distinction des deux sphères
compte certes de nombreux avantages, mais leur séparation entraîne le
redoutable inconvénient de couper le droit de sa propre source, à savoir
l'obligation éthique de reconnaissance des personnes elles-mêmes dans
leur processus de socialisation.
Tout a commencé par la famille, où l'homme et la femme, dans
l'œuvre de chair, ont donné naissance à un tiers, l'enfant. Les philosophes
des Lumières ont pu penser la de « l'état social » dans les termes
du « contrat » par lequel les individus quittent « l'état de nature » pour
entrer dans la république, il reste que, en deçà de cet artifice philosophique,
« l'état de nature » lui-même s'avère déjà « social » par la rencontre de
l'homme et de la femme, en vue de l'enfant. Ainsi la société n'est-elle
pas d'abord voulue par l'adulte qui la déciderait par le contrat social, elle
est vécue, au stade « minimal » de la famille, par l'enfant, en sa chair
reçue de ses parents.
On notera ici d'emblée l'importance de cette expérience familiale
première pour comprendre l'obligation éthique précédemment évoquée et X. DIJON : VERS LA SOURCE DU DROIT COMMUN 15
qui concerne, ici au stade « maximal » de l'humanité, la conscience de
tout homme. Pour faire la démonstration, on retiendra le terme final de
l'article 1er de la Déclaration universelle des droits de l'homme (1948) :
« Tous les être humains naissent libres et égaux en dignité et en droits.
Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers
les autres dans un esprit de fraternité. » II vaut la peine de noter cette
« fraternité » en tant que « esprit » inspirant le devoir éthique de tous les
humains les uns à l'égard des autres, car ce mot provient, mais là-bas
dans la « chair », de l'expérience première, nouée au sein de la famille.
Ainsi, la société politique que les philosophes des Lumières construi
saient à partir de la figure du contrat social se trouve-t-elle débordée aux
deux extrêmes dirait-on : en deçà, par l'expérience première de la famille
où se vit la fraternité, selon la chair, des enfants nés de l'union de l'homme
et de la femme ; au-delà, par l'obligation ultime de l'humanité, liée par
un devoir de fraternité selon l'esprit, qui touche tout être humain dans
ses rapports avec autrui. Cette considération du processus global de la
socialisation de l'être humain où l'éthique du stade ultime (de l'humanité)
universalise l'expérience fraternelle du stade originaire (de la famille),
permet en retour de situer à sa juste place le stade intermédiaire du
politique.
La « république » n'est pas le commencement premier de la socialisat
ion, quoi qu'en prétende la figure du contrat social ou la thèse institution-
naliste de S. Romano. Elle n'est pas non plus son aboutissement dernier
puisqu'un devoir éthique — plus substantiel que la Grundnorm formelle
de H. Kelsen — concerne l'humanité comme telle. La république est tendue
entre ces deux pôles comme un relais précis qui trouve dialectiquement sa
consistance — d'ailleurs irremplaçable — en se comprenant précisément
comme ce relais-là — entre la famille et l'humanité.
Avant d'expliquer l'apport d'une telle conception à notre recherche
du « droit commun », il vaut la peine de reprendre ici le cheminement
du philosophe Maurice Blondel rapportant cette étape singulière — qu'il
appelle du vieux mot de patrie — à la volonté précise de la personne
elle-même. La question en effet se pose de la raison d'être de cette entité
politique, et il importe d'y répondre si nous voulons progresser dans notre
propre recherche :
« A quel besoin répond cette construction de l'unité nationale, et
cette enceinte de la patrie ? — On s'expliquerait le cœur à cœur, dans
l'intime échange de deux vies qui se pénètrent et en échauffent d'autres
à leur foyer. On s'expliquerait le tous à tous, dans l'immense fraternité des
affections apprises au centre de la famille. Mais comment, dans l'intervalle,
trouver place et justification pour cette fédération déjà générale, mais
restreinte encore, qui forme une nation ? N'est-ce là qu'une construction
artificielle ? Et comme le prétendait naguère un cosmopolitisme envahiss
ant, n'est-ce qu'un préjugé destiné à disparaître, une superstition séculaire,
une étroitesse d'esprit et de cœur ? Ou bien cet amour jaloux du pays se

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