L'abolition de règles désuètes et d'actions archaïques dans le droit de la famille anglais - article ; n°2 ; vol.23, pg 419-435

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Revue internationale de droit comparé - Année 1971 - Volume 23 - Numéro 2 - Pages 419-435
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Publié le : vendredi 1 janvier 1971
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Mauricette Craffe
L'abolition de règles désuètes et d'actions archaïques dans le
droit de la famille anglais
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 23 N°2, Avril-juin 1971. pp. 419-435.
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Craffe Mauricette. L'abolition de règles désuètes et d'actions archaïques dans le droit de la famille anglais. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 23 N°2, Avril-juin 1971. pp. 419-435.
doi : 10.3406/ridc.1971.15980
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1971_num_23_2_15980L'ABOLITION DE RÈGLES DÉSUÈTES
ET D'ACTIONS ARCHAÏQUES
DANS LE DROIT DE LA FAMILLE ANGLAIS
par
Mauricette CRAFFE
Chargé de recherche au Centre national de la recherche scientifique
La Commission de réforme du droit anglais {The Law Commission)
a été instituée en 1965 pour « procéder à un examen constant de toutes
les branches du droit en vue de leur développement systématique et de
leur réforme, et notamment de la codification de ce droit, l'élimination
des anomalies, l'abrogation des textes périmés et qui ne sont pas nécess
aires et, d'une façon générale, la simplification et la modernisation du
droit » (1).
Le droit de la famille a tout particulièrement retenu l'attention de
la Law Commission, qui l'a inscrit dans son « Premier Programme ».
Cela s'explique sans doute par l'intérêt général renouvelé pour les pro
blèmes du divorce : en effet, celui-ci avait, en 1956, fait l'objet d'un
volumineux rapport de la Commission Morton (2), mais ce rapport
n'avait entraîné que des réformes de détail et la nature même du divorce
— divorce-sanction ou divorce-faillite — était remise en question par un
groupe de travail désigné par l'archevêque de Canterbury. Après avoir
donné son avis (3) sur le rapport de ce groupe de travail (4) — avis qui
a conduit à l'adoption, dans le Divorce Reform Act, 1969 (5), d'un seul
motif de divorce : l'échec du mariage {breakdown of marriage) — , la Law
Commission a examiné notamment le règlement des questions financières
consécutives au divorce et diverses règles désuètes ou actions archaïques
dont elle a proposé l'abolition. Le Parlement l'a suivie en votant le
il) Sur la mission de la Commission, sa méthode de travail et l'œuvre déjà
accomplie ou en cours, v. Norman S. Marsh, « La réforme du droit en Grande-
Bretagne : quelques développements récents », cette Revue, 1969, p. 485 et s.
(2) Royal Commission on Marriage and Divorce, Report, (Cmd. 9678).
(3) The Law Commission, Reform of the Grounds of Divorce. The Field
of Choice (Cmnd. 3123).
(4) Putting Asunder : A Divorce Law for Contemporary Society.
(5) Analysé par S. Kiefe, cette Revue, 1969, p. 799. 420 L'ABOLITION DE RÈGLES DÉSUÈTES ET D' ACTIONS ARCHAÏQUES
trimonial Proceedings and Property Act, 1970, et le Law Reform {Miscel
laneous Provisions) Act, 1970.
De ces textes, on étudiera les dispositions relatives à l'abolition du
mandat de nécessité de la femme (I) et de l'action en réintégration du
domicile conjugal (II) (art. 41 et 20 de la première loi, respectivement
entrés en vigueur les 1er août 1970 et 1er janvier 1971) et à l'abolition de
l'action pour rupture de la promesse de mariage (III), de l'action en
dommages-intérêts du mari contre l'amant de sa femme (IV) et des
actions en dommages-intérêts pour la séduction d'une fille, l'enlèvement
ou l'hébergement du conjoint ou d'un enfant (V) (art. 1-5 de la seconde
loi, entrés en vigueur le 1er janvier 1971).
I. — Le mandat de nécessité de la femme
En vertu de la common law, le mari est tenu de pourvoir aux besoins
de sa femme et cela conformément à ses propres moyens, alors que la
femme n'a aucune obligation d'entretien à l'égard de son mari (6). D'aut
re part, et toujours selon la common law, il n'existe pas d'obligation
d'entretien des enfants par leurs parents (7).
Si, tant que dure la vie commune et en l'absence d'un mandat exprès
de pourvoir aux besoins du ménage, le mari ne donne pas à la femme de
quoi faire face à ces besoins, on présume l'existence d'un mandat tacite
(que l'on désignera ici par l'expression « mandat domestique ») du mari
à la femme et le mari ne peut se soustraire aux engagements pris par
la qu'en établissant une révocation expresse de ce mandat ou
l'allocation de sommes suffisantes pour payer comptant. Et, tradition
nellement, si le mari avait abandonné la femme ou s'il l'avait chassée du
domicile conjugal ou, par ses mauvais traitements, contrainte à quitter
celui-ci ou, enfin, s'il ne lui versait pas la pension alimentaire convenue
entre eux ou fixée par un tribunal ou si cette dernière pension était insuf
fisante, la femme pouvait encore lier son mari (to pledge his credit), non
seulement en achetant à crédit (common law), mais aussi en empruntant
de l'argent (equity) pour faire face à ses besoins les plus urgents
(necessaries) (8) — y compris certains frais de justice exposés contre lui,
par exemple, pour une procédure de divorce, mais non pour une procé
dure de séparation ou en paiement d'aliments introduite devant la
magistrates' court — et à ceux de ses enfants : il s'agissait alors du
mandat de nécessité (agency of necessity).
Alors que l'on tient le mandat domestique pour un mandat vérita-
(6) II en est ainsi parce que, dans l'ancien droit, le mariage rendait la femme
anglaise incapable (théorie de l'unité de la personnalité juridique des époux) et
ses biens passaient à son mari.
(7) Mais il existe une obligation naturelle, laquelle n'a pas toujours été sans
incidences juridiques : v. notre étude : La puissance paternelle en droit anglais.
I. Evolution historique. Solutions traditionnelles, p. 269 et s.
(8) On parle aussi de necessaries dans le cas de mandat domestique, mais il
semble qu'il s'agisse alors d'une notion plus vaste qui permette des engagements
conformes à la situation du mari. LE DROIT DE LÀ FAMILLE ANGLAIS 421 DANS
ble, auquel s'appliquent toutes les règles du mandat, et non comme une
branche du droit matrimonial (9), on considérait, au contraire, que le
mandat de nécessité ne relevait pas des règles du mandat, mais du
droit matrimonial, et cela parce qu'un tel mandat ne pouvait être invo
qué que si la femme n'avait pas de ressources propres (10) et si l'obliga
tion d'entretien du mari ne se trouvait pas éteinte par l'adultère de la
femme, par l'abandon du domicile conjugal par celle-ci ou par une
convention de séparation avec règlement de son entretien (qu'elle se fût
engagée à se suffire à elle-même ou eût accepté une certaine pension
alimentaire).
Le mandat de nécessité semble avoir été peu utile à la femme pour
faire face aux besoins quotidiens. En effet, en dehors du commerçant
habitué à voir régler ses notes par le mari de sa cliente et qui pouvait
ainsi être amené à continuer de servir celle-ci jusqu'à avis contraire du
mari, la femme pouvait difficilement se procurer des marchandises à
crédit, le vendeur devant craindre de ne pouvoir prouver l'obligation
d'entretien du mari. Aussi bien, la Law Commission ne releva-t-elle que
trois espèces depuis la dernière guerre et ces espèces ne concernaient-
elles pas des commerçants, mais une institution charitable, qui avait
hébergé une femme malade, et deux hommes, qui avaient aidé leurs sœurs,
l'une d'elles n'ayant pas reçu de son mari la pension alimentaire qui lui
avait été allouée pour elle-même et les enfants et l'autre ayant dû quit
ter son mari pour se soustraire aux sévices que celui-ci lui infligeait (11).
Dans un premier temps (12), la Law Commission reconnut l'uti
lité du mandat de nécessité dans de tels cas, mais elle souligna aussi
qu'une réforme du droit applicable en matière d'entretien pouvait per
mettre de résoudre bien des difficultés découlant de la non-rétroactivité
de la plupart des décisions alimentaires et, dans certains cas, de l'im
possibilité d'ordonner des mesures provisoires (13). Puis (14), la Law
Commission fit état de l'assistance qui peut être obtenue de l'Aide
sociale et de la disparition récente (15) des limites que connaissait
précédemment la compétence des magistrates' courts en matière al
imentaire (16), qui permet à un certain nombre de femmes
(9) Ceci explique que la concubine puisse avoir un mandat domestique. On
notera cependant que, dans les deux hypothèses, si la cohabitation permet géné
ralement de présumer l'existence d'un mandat domestique, ce n'est pas elle qui
l'implique, mais l'accord exprès ou tacite du mari ou du concubin, selon le cas.
(10) Alors que le mandat domestique est présumé même pour la femme ayant
des revenus propres.
(11) The Law Commission, (Law Com. N° 25). Family Law. Report on
Financial Provision in Matrimonial Proceedings, p. 130.
(12) Ibid., p. 131.
(13) Cas de demande en paiement d'aliments — demande principale et non
pas demande accessoire à une demande en divorce ou en séparation de corps —
de l'art. 22 du Matrimonial Causes Act, 1965. Conformément au vœu de la Comm
ission, cet article a été modifié par l'art. 6 al. 5 du Matrimonial Proceedings
and Property Act, 1970.
(14) The Law Commission, (Law Com. N° 25), op. cit., p. 52.
(15) Maintenance Orders Act, 1968.
(16) £ 7 10s. pour la femme et £ 2 10s. pour chacun des enfants. 422 L'ABOLITION DE RÈGLES DÉSUÈTES ET D'ACTIONS ARCHAÏQUES
laissées sans ressources suffisantes d'obtenir, dans un délai beaucoup
plus court que devant la High Court et sans frais importants, des aliments
conformes à leurs besoins et à ceux de leurs enfants. Le mandat de
nécessité apparaissait ainsi sans utilité réelle pour la femme cherchant à
faire face à de tels besoins. Mais son rôle en matière de recouvrement
des frais de justice pouvait-il s'opposer à son abolition ?
Bien que beaucoup plus étendu, ce rôle ne fut pas sans faire l'objet
de critiques de la Law Commission. Après avoir noté la discrimination
existant entre les procédures devant la High Court et les procédures
devant les magistrates' courts, la Commission souligna non seulement
l'inutilité du mandat de nécessité depuis l'institution de l'Assistance judi
ciaire, mais aussi l'incohérence qui l'entourait, puisque, d'une part, la
femme pouvait ne voir ordonner qu'un remboursement partiel de ses
frais alors que son solicitor pouvait obtenir le intégral
et, d'autre part, le mari bénéficiaire de l'Assistance judiciaire pouvait
avoir à rembourser lui-même la partie des frais à laquelle il n'avait pas
été condamné et qui ne relevait donc pas de judiciaire. Non
seulement inutile, mais encore malfaisant, le mandat de nécessité devait
donc disparaître (17).
Son abolition a été prescrite par l'article 41 du Matrimonial Pro
ceedings and Property Act, 1970, cette loi modifiant aussi le droit en
vigueur pour que soient évitées les difficultés que le mandat de nécessité
était censé résoudre : octroi d'aliments pendente lite dans le cas de
demande d'aliments fondée sur l'abstention volontaire de pourvoir aux
besoins du conjoint et (ou) des enfants (18) et, dans toute procédure
devant la High Court, attribution d'une somme permettant au conjoint
de faire face aux engagements pris ou aux dépenses faites par lui pour
son entretien et celui des enfants avant même l'introduction de la
demande (art. 2 al. 2 (a), art. 3 al. 3 et art. 6 al. 7).
II. — L'action en réintégration du domicile conjugal
Dans l'ancien droit, l'époux anglais qui établissait que son conjoint
l'avait quitté (ou chassé du domicile conjugal) sans un juste motif et
refusait de réintégrer le domicile conjugal (ou de l'y recevoir) pouvait
— s'il était de bonne foi, c'est-à-dire s'il souhaitait sincèrement la
reprise de la vie commune — obtenir du tribunal ecclésiastique une
décision de restitution of conjugal rights, dont l'inexécution ne pouvait
(17) (Law Com. N° 25), op. cit., p. 52 et 112.
(18) Art. 6 al. 1.
On notera que l'alinéa 1 (b) de cet article 6 étend au mari le droit — qu'une
loi de 1949 avait donnée à la femme à rencontre du — de demander
des aliments à la femme qui s'abstient volontairement de pourvoir à ses besoins
(mais seulement s'il est incapable de gagner sa vie en raison de son âge ou
de son état de santé) ou à ceux des enfants. Cette disposition a été adoptée
parce qu'un tel droit avait été déjà reconnu au mari devant la magistrates' court
(art. 1 et 2 du Matrimonial Proceedings (Magistrates' Courts) Act, 1960) et qu'une
uniformisation s'imposait en attendant une refonte d'ensemble de l'obligation d'en
tretien, refonte qui devrait faire disparaître toute discrimination entre le mari et
la femme : (Law Com. N° 25), op. cit., p. 9. DANS LE DROIT DE LA FAMILLE ANGLAIS 423
entraîner d'autre sanction que l'excommunication. En 1813, celle-ci
avait été remplacée par un emprisonnement auquel le tribunal ne pouv
ait mettre fin : si l'époux abandonné ne renonçait pas à ses droits,
l'époux récalcitrant n'avait qu'à rester en prison. L'emprisonnement
avait survécu à la compétence des tribunaux ecclésiastiques — que le
Matrimonial Causes Act, 1857 , avait transférée à la Court for Divorce
and Causes, en donnant à celle-ci la possibilité d'octroyer
des aliments à la femme demanderesse (19) — , mais ce n'est qu'à regret
qu'il était ordonné (20) et, finalement, le Matrimonial Causes Act, 1884,
l'avait interdit. On doit cependant noter que cette loi avait en même
temps, d'une part, assimilé le refus d'exécution de la décision de réin
tégration du domicile conjugal à un abandon justifiant une demande
en séparation de corps — quel que fût l'époux coupable du refus —
ou une demande en divorce de la femme lorsque le refus du mari s'a
ccompagnait de l'adultère de celui-ci (21) et, d'autre part, permis à la
Cour de décider du sort des enfants (garde, entretien et éducation).
L'intérêt de l'action en restitution of conjugal rights s'était ainsi trouvé
accru pendant une quarantaine d'années, c'est-à-dire jusqu'à ce que
le Matrimonial Causes Act, 1923, admît l'adultère du mari comme cause
de divorce (22). L'utilité de l'action n'avait cependant pas alors complè
tement disparu : détournée le plus souvent de sa fin originaire — la
réintégration du domicile conjugal — , l'action était devenue pour cer
taines femmes un moyen « coûteux et peu commode » (23) d'obtenir,
pour elles-mêmes et pour les enfants, une pension alimentaire conforme
à leur niveau de vie antérieur (24).
C'est pour éviter ce détour que, sur la recommandation du Comité
Denning, avait été instituée, en 1949, une procédure nouvelle tendant
directement à l'octroi, par la High Court, d'aliments dans le cas d'absten
tion volontaire du mari de pourvoir aux besoins de sa femme et (ou) des
enfants (25). Le succès de cette procédure (26) ne devait cependant pas
(19) Mesure qui s'expliquait par le statut de la femme mariée.
(20) Sir J. Hannen dans Weldon v. Weldon (1883), 9 P.D. 52, à la p. 56.
(21) En vertu de la loi de 1871, l'adultère de la femme constituait une cause
de divorce, mais celui du mari n'en constituait une que s'il s'accompagnait d'inceste,
de bigamie, de sévices ou d'abandon pendant deux années au moins.
(22) Le nombre des procédures passa de 385 en 1920, 463 en 1921, 334 en
1922 et 309 en 1923 à 34 en 1924, 24 en 1925, 13 en 1926 et 20 en 1927.
L'adultère de la femme continua d'être source de discrimination, une partie
de ses biens pouvant être affectée {settled) au mari ou aux enfants, alors que les
biens du mari adultère ne pouvaient faire l'objet d'une affectation à la femme ou
aux enfants. Cette discrimination a disparu seulement avec le Matrimonial Procee
dings and Property Act, 1970.
(23) Denning, L.J., dans King v. King, [1953] 2 All E.R. 1029, à la p. 1030.
(24) La compétence des magistrates' courts ne permettant alors à celles-ci
d'allouer plus de £ 2 la semaine pour la femme et 10s. la semaine pour chaque
enfant.
(25) Art. 5 du Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act, 1949, repris
par l'art. 23 du Matrimonial Causes Act, 1950.
(26) Que l'art. 4 al. 1 du Matrimonial Proceedings (Children) Act, 1958, amél
iora en permettant à la Cour de statuer sur le sort des enfants dont elle réglait
l'entretien. 424 l'abolition de règles désuètes et d'actions archaïques
empêcher l'introduction, chaque année, d'un certain nombre d'actions
en restitution of conjugal rights (27) et, en 1956, la Commission Morton
avait conclu au maintien de ce recours (28) car on avait fait valoir
devant elle d'abord qu'il pouvait rendre service à la femme dans les
cas où celle-ci ne pouvait invoquer utilement la nouvelle loi, ensuite
qu'il permettait au mari de faire imposer à sa femme une contribution
financière pour lui-même et pour les enfants — alors que la loi de 1949
ne lui avait pas donné une telle possibilité (29) — et, enfin, qu'il pouvait
être utile par l'établissement, qu'il entraînait, des circonstances de la
séparation (30).
Pour souligner l'utilité de l'action, on devait, statistiques à l'appui,
remarquer devant la Law Commission que certaines demandes ne comp
ortaient aucun chef financier et que le retrait d'autres suggér
ait la possibilité de réconciliations. Par conséquent, même si le nombre
des mariages sauvés par la procédure de restitution of conjugal rights
était faible, le maintien de cette s'imposait.
La Law Commission prit néanmoins parti pour l'abolition de l'ac
tion. Selon elle, en effet, l'époux qui voulait sauver son ménage dispo
sait de moyens autres qu'une procédure et il était douteux qu'une action
en justice fût plus efficace ; dans la mesure où l'action en rest
itution of conjugal rights était introduite pour établir l'abandon
du domicile conjugal, le même résultat pouvait être obtenu devant la
magistrates' court (31) ; si le but véritable de l'action était l'octroi d'al
iments, il pouvait être atteint au moyen de l'action instituée en 1949 (32) ;
le désistement de certaines demandes n'impliquait pas nécessairement
des réconciliations et les réconciliations intervenues n'indiquaient pas
que l'action y tendît, des se produisant aussi dans le cas
d'instances en divorce ; « une décision judiciaire ordonnant à des adul
tes de vivre ensemble ne convenait guère pour tenter de réaliser une
réconciliation » (33) ; la décision était dénuée de sanction et ruinait sim-
(27) Les chiffres des demandes et des décisions ordonnant la réintégration
du domicile conjugal sont respectivement les suivants : en 1950, 56 et 34 ; en
1951, 62 et 35 ; en 1952, 67 et 27 ; en 1953, 56 et 33 ; en 1954, 44 et 27
(Cmd. 9678, p. 357 et 363). Pour les années 1965-1967, on a compté 105 demand
es (émanant de 60 maris et de 45 femmes) et 31 décisions (11 en faveur de maris
et 20 en faveur de femmes) (The Law Commission, {Law Com. N° 23). Proposa!
for n° 4). ihe Abolition of the Matrimonial Remedy of Restitution of Conjugal Rights,
(28) Pourtant rarement efficace puisqu'il n'existait aucun moyen pour con
traindre à l'exécution des décisions ordonnant la réintégration du domicile conjugal.
(29) V. supra, note 18.
(30) Cmd. 9678, nos 322 et 323.
(31) En vertu de l'art. 2 du Matrimonial Proceedings {Magistrates' Courts)
Act, 1960.
(32) La Law Commission renvoyant à son vœu d'une amélioration de cette
action : v. supra, note 18.
(33) Dans son Second Programme - Item XIX. Published Working Paper
N° 22 : Family Law - Restitution of Conjugal Rights, la Law Commission parlait
d'une « immixtion dans la liberté individuelle, intolérable pour la Cour qui devait
ordonner à des adultes de vivre ensemble » (n° 6). DANS LE DROIT DE LA FAMILLE ANGLAIS 425
plement le crédit de la justice ; le petit nombre des affaires indiquait en
lui-même que la procédure n'était pas efficace (34).
Le Parlement s'est rangé, sans discussion semble-t-il, à l'avis de la
Law Commission en votant l'article 20 du Matrimonial Proceedings and
Property Act, 1970.
lu. L'ACTION POUR RUPTURE DE LA PROMESSE DE MARIAGE
Bien que dès 1576 (35), ou même plus tôt, eût été possible une
action de common law tendant à la restitution des présents faits en vue
du mariage, la promesse de mariage avait été considérée jusqu'au
xvn€ siècle comme une question exclusivement religieuse. Puis, la rupture
de la promesse était devenue l'objet d'une action devant les tribunaux
séculiers et, avec le temps, on l'avait traitée comme la rupture de n'im
porte quel contrat : le refus de contracter mariage exposait au paiement
de « dommages-intérêts pouvant comprendre, outre les dommages pour
la perte pécuniaire directe, des dommages généraux pour l'atteinte portée
aux sentiments, à la réputation et aux espérances matrimoniales du
demandeur » (36). De plus, les présents faits en vue du mariage devaient
être restitués et, dans le cas où les fiancés avaient mis des biens en
commun, leurs droits devaient être réglés proportionnellement à l'ap
port de chacun (37). Enfin, l'action pour rupture de la promesse de
mariage permettait à la fiancée enceinte d'obtenir des sommes plus im
portantes que ce qu'elle aurait pu recevoir (38) avec une action en
paiement d'aliments pour l'enfant (affiliation proceedings).
En 1878, Fairer Herschell avait déposé une proposition de loi
tendant à l'abolition de l'action pour rupture de la promesse de mariage.
Bien que la Chambre des Communes se fût montrée favorable à une
telle suppression, « excepté pour le cas où la promesse avait entraîné
une perte pécuniaire réelle, les dommages-intérêts étant limités à une
telle » (39), la proposition, plusieurs fois renouvelée jusqu'en
1890, n'avait pas obtenu l'appui du Gouvernement. Il en avait été de
même, quelque quatre-vingts ans plus tard, de la proposition, elle aussi
réitérée à plusieurs reprises, de M. Marcus Lipton : « Une loi sur la
question n'aurait pas été justifiée en l'état des travaux parlementair
es » (40).
Est-ce à dire que l'action était tombée en désuétude ? Il ne le
semble pas. Les statistiques ne fournissaient aucun chiffre et, en eussent-
elles donné, il eût été « difficile de déterminer la portée exacte du droit
(34) (Law Com. N° 23), op. cit., n° 6.
(35) Dans Young v. Burrell (1576), Cary 54.
(36) The Law Commission, (Law Com. N° 26). Breach of Promise of
Marriage, n° 5.
(37) Le sort de la contribution à la réparation ou à l'aménagement d'un bien
de l'autre fiancé étant loin d'être clair.
(38) Du moins avant le Maintenance Orders Act, 1968, lequel a supprimé
les limites antérieures à la compétence en la matière.
(39) Hansard, Commons, 6 mai 1879, col. 1867-1887.
(40) Ibid., 23 décembre 1964, col. 1210. 426 L'ABOLITION DE RÈGLES DÉSUÈTES ET D'ACTIONS ARCHAÏQUES
d'agir » (41). Quoi qu'il en soit, « il n'était pas exceptionnel qu'une
action vînt devant un jury » (42) et la Law Commission ne devait pas ne
trouver que des partisans de l'abolition de la vieille action.
Sans doute admettait-on que l'action offrait une occasion d'exploiter
les richards (gold-digging) et que la stabilité du mariage était si conforme
à l'intérêt général qu'aucune action judiciaire ne devait pousser au
mariage des gens qui n'y étaient pas prêts (43), mais plusieurs organis
mes ou associations professionnels — et non des moindres : le Bar
Council, la Law Society, la Society of Public Teachers of Law notamment
— considéraient que l'abolition pure et simple de l'action entraînerait des
injustices. C'est pourquoi diverses solutions avaient été proposées.
Le maintien de l'action, mais sans droit à réparation d'aucun pré
judice moral, avait de chauds partisans, mais la Law Commission estima
qu'il serait difficile de déterminer les circonstances ouvrant un droit à
des dommages-intérêts et que ce droit se rattacherait à l'existence d'une
faute du fiancé défendeur.
Le remplacement de la vieille action par une procédure indépen
dante de la conduite des parties, tendant au partage équitable des profits
et des pertes résultant des transactions intervenues entre elles en vue
du mariage, avait eu, lui aussi, de nombreux défenseurs, mais la Law
Commission estima qu'il soulevait de sérieuses objections d'ordre pra
tique : nécessité d'une enquête importante, admission d'une sorte de
communauté entre fiancés, possibilité d'un accroissement du nombre des
litiges — le concept de loyauté étant trop vague pour permettre de don
ner aux fiancés des conseils de conduite suffisants. Ces objections se
reliaient à la probabilité d'une mise en question par l'opinion publique
de la base éthique de la répartition envisagée des profits et des pertes :
« maux de l'incertitude, d'un large pouvoir discrétionnaire et de détes
tables enquêtes » (44).
Le remplacement de l'action par une procédure en partage des
seules pertes ne parut pas plus satisfaisant à la Law Commission (45)
et elle préféra à toutes ces suggestions l'abolition de l'action pour rup
ture de la promesse de mariage avec l'institution d'une procédure pour le
règlement des questions patrimoniales comparable à celle qui permet de
trancher les litiges patrimoniaux entre mari et femme et qui ne tiendrait
aucun compte de l'imputabilité de la rupture des fiançailles, la High
Court ou la county court ayant le pouvoir d'ordonner la vente des biens,
d'en faire une répartition ou de prendre toute autre décision (46).
Le Parlement a suivi ce vœu de la Law Commission, ainsi que ceux
qui l'accompagnaient, en votant (47) les articles 1 à 3 du Law Reform
(41) (Law Com. N° 26), op. cit., n° 10.
(42) Ibid.
(43) Ibid., n° 17.
(44)nos 26-33.
(45) Ibid., n° 34.
(46)n°" 35-43.
(47) Sans débattre, semble-t-il, de points autres que celui de la fiancée enceinte
et de son enfant (Hansard, Commons, vol. 799, col. 913 et s.) et celui de la bague
de fiançailles (v. infra). LE DROIT DE LA FAMILLE ANGLAIS 427 DANS
(Miscellaneous Provisions) Act, 1970. L'article 1" précise que la pro
messe de mariage n'est pas susceptible d'exécution forcée. L'article 2
indique que les règles relatives aux droits respectifs des époux sur les
biens qui sont la propriété (48) de l'un d'eux ou de tous les deux sont
applicables aux droits des fiancés sur les biens qui sont la propriété de
l'un d'eux ou de tous les deux, l'action devant être introduite dans les
trois ans suivant la rupture des fiançailles. En vertu de l'article 3,
« celui des fiancés qui fait un présent à l'autre sous la condition (expresse
ou tacite) de sa restitution en cas de rupture des fiançailles, ne peut
voir opposer à sa demande le fait qu'il a lui-même mis fin aux fian
çailles » (al. 1) et « le présent d'une bague de fiançailles est présumé
fait sans condition {absolute) ; cette présomption peut être repoussée en
prouvant que la bague a été donnée sous la condition, expresse ou tacite,
de sa restitution si le mariage n'intervenait pas pour une quelconque
raison » (al. 2) (49).
IV. — L'action en dommages-intérêts du mari
CONTRE L'AMANT DE SA FEMME
A propos des dispositions pécuniaires rentrant dans le cadre du
règlement des conflits matrimoniaux (50), la Law Commission s'est pen
chée sur le droit du mari à des de la part de l'amant
de sa femme, sur sa demande en damages for adultery. Il s'agit d'un
droit propre aux pays anglo-saxons et duquel la Commission Gorell
disait que les étrangers ne pouvaient le comprendre (51). Quelques indi
cations historiques peuvent néanmoins jeter un peu de lumière sur l'ac
tion, par laquelle le législateur de 1857 avait remplacé la vieille et ori
ginale action de common law qu'il abrogeait : Yaction for criminal con
versation (52).
(48) « in which either or both has or have a beneficial interest ».
(49) Cet alinéa résulte d'un amendement présenté devant la Chambre des
Communes pour mettre un terme au droit en vigueur, lequel considérait la bague
de fiançailles comme un présent affecté d'une condition — celle du mariage —
(Jacobs v. Davis, [1917] 2 K.B. 532), mais qui empêchait le donateur de recouvrer
la bague s'il était responsable de la rupture (Cohen v. Sellar, [1926] 1 K.B. 536) :
Hansard, Commons, vol. 799, col. 913 et s., l'auteur de l'amendement, M. Silver-
man, ayant rapporté qu' « un juriste de sa connaissance s'était adressé à sa mère
comme à la source de son savoir et que celle-ci avait estimé qu'en cas de rupture
aucun honnête homme ne voudrait demander la restitution de la bague et aucune
honnête femme ne voudrait la garder, mais qu'en substance une de fian
çailles n'était pas un présent assorti d'une condition, mais absolu » (col. 915).
(50) L'action en dommages-intérêts pour adultère pouvant être jointe à une
action en divorce ou en séparation de corps ou indépendante de telles actions.
En fait, cette dernière manière était peu usitée.
(51) Royal Commission on Divorce and Matrimonial Causes, Cd. 6478,
p. 126.
(52) Action civile et non pénale en dépit de son nom issu de la terminologie
du droit ecclésiastique, l'adultère n'ayant, au surplus, jamais été considéré comme
un délit.
Salmond écrit : « L'action était sans doute nécessaire lorsqu'on ne pouvait
obtenir le divorce que par un act du Parlement : comme le Parlement n'était pas

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