L'accès à la justice aux États-Unis : vers une éthique plus humaniste à travers les leçons du droit comparé - article ; n°3 ; vol.40, pg 539-562

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1988 - Volume 40 - Numéro 3 - Pages 539-562
Cet article est une étude des problèmes qui entourent l'application de la procédure accusatoire au règlement des litiges de droit privé aux États-Unis. La critique contemporaine du système judiciaire est devenue le fondement d'un mouvement aux États-Unis dénommé « ADR ». Ce mouvement s'efforce de promouvoir des alternatives à l'éthique accusatoire. Les tenants des nouveaux mécanismes veulent élargir le choix des moyens qui sont disponibles pour résoudre les disputes de droit privé et modifier l'attitude de la société américaine envers la résolution des conflits. L'auteur évalue la critique du système américain et les propositions de réforme faites par l'ADR à la lumière des procédés de règlement des litiges dans les autres systèmes juridiques. Le droit au jury civil semble avoir paralysé l'administration de la justice aux États-Unis. La présence de celui-ci dans le procès civil américain et son rôle dans les jugements ont progressivement mis en péril la vérité juridique que doit normalement assurer la procédure et ont causé l'apparition de situations d'injustice patente. L'accent que les autres systèmes mettent sur la nécessité de l'expertise et de la préservation de l'intégrité du droit matériel indique comment la procédure américaine pourrait être améliorée. Cependant, si l'on accorde un rôle de premier plan à des mécanismes procéduraux favorisant l'initiative et la responsabilité individuelles des parties dans la résolution des conflits, des réformes plus importantes apparaîtront nécessairement.
This article studies the deficiencies of the American System of adversarial justice as it applies to the adjudication of private law disputes. The contemporary criticism of the adjudicatory process in America has lead to the emergence of a search for alternative dispute resolution mechanisms—the ADR movement. ADR proponents argue for the recourse to non-adversarial mechanisms for resolving private law conflicts. The author evaluates the criticism of the American adversarial ethic and the substance of the ADR proposais in light of the adjudicatory frameworks applying in other Systems. It appears that the right to a civil jury trial, among and in conjunction with other factors, has paralyzed the administration of justice in the United States. The presence and role of the jury in civil proceedings have created a litigious morass, making the procedural framework a source of fundamental injustice. The emphasis placed in other national adjudicatory processes upon the use of legal expertise and upon the integrity of substantive law illustrates a possible solution to the dilemma of American justice. Attributing central importance to other remédiai mechanisms that develop individual initiative and responsibility in dispute resolution, however, could lead to more necessary and permanent change.
24 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1988
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Thomas E. Carbonneau
L'accès à la justice aux États-Unis : vers une éthique plus
humaniste à travers les leçons du droit comparé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°3, Juillet-septembre 1988. pp. 539-562.
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Carbonneau Thomas E. L'accès à la justice aux États-Unis : vers une éthique plus humaniste à travers les leçons du droit
comparé. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°3, Juillet-septembre 1988. pp. 539-562.
doi : 10.3406/ridc.1988.1276
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1988_num_40_3_1276Résumé
Cet article est une étude des problèmes qui entourent l'application de la procédure accusatoire au
règlement des litiges de droit privé aux États-Unis. La critique contemporaine du système judiciaire est
devenue le fondement d'un mouvement aux États-Unis dénommé « ADR ». Ce mouvement s'efforce de
promouvoir des alternatives à l'éthique accusatoire. Les tenants des nouveaux mécanismes veulent
élargir le choix des moyens qui sont disponibles pour résoudre les disputes de droit privé et modifier
l'attitude de la société américaine envers la résolution des conflits. L'auteur évalue la critique du
système américain et les propositions de réforme faites par l'ADR à la lumière des procédés de
règlement des litiges dans les autres systèmes juridiques. Le droit au jury civil semble avoir paralysé
l'administration de la justice aux États-Unis. La présence de celui-ci dans le procès civil américain et
son rôle dans les jugements ont progressivement mis en péril la vérité juridique que doit normalement
assurer la procédure et ont causé l'apparition de situations d'injustice patente. L'accent que les autres
systèmes mettent sur la nécessité de l'expertise et de la préservation de l'intégrité du droit matériel
indique comment la procédure américaine pourrait être améliorée. Cependant, si l'on accorde un rôle de
premier plan à des mécanismes procéduraux favorisant l'initiative et la responsabilité individuelles des
parties dans la résolution des conflits, des réformes plus importantes apparaîtront nécessairement.
Abstract
This article studies the deficiencies of the American System of adversarial justice as it applies to the
adjudication of private law disputes. The contemporary criticism of the adjudicatory process in America
has lead to the emergence of a search for alternative dispute resolution mechanisms—the ADR
movement. ADR proponents argue for the recourse to non-adversarial mechanisms for resolving private
law conflicts. The author evaluates the criticism of the American adversarial ethic and the substance of
the ADR proposais in light of the adjudicatory frameworks applying in other Systems. It appears that the
right to a civil jury trial, among and in conjunction with other factors, has paralyzed the administration of
justice in the United States. The presence and role of the jury in civil proceedings have created a
litigious morass, making the procedural framework a source of fundamental injustice. The emphasis
placed in other national adjudicatory processes upon the use of legal expertise and upon the integrity of
substantive law illustrates a possible solution to the dilemma of American justice. Attributing central
importance to other remédiai mechanisms that develop individual initiative and responsibility in dispute
resolution, however, could lead to more necessary and permanent change.R.I.D.C. 3-1988
L'ACCES A LA JUSTICE AUX ETATS-UNIS :
VERS UNE ÉTHIQUE PLUS HUMANISTE
A TRAVERS LES LEÇONS DU DROIT COMPARÉ (*)
par
Thomas E. CARBONNEAU
Professeur de droit et Directeur-adjoint du Centre de droit comparé
Eason-Weinmann de l'Université de Tulane (Nouvelle Orléans)
Cet article est une étude des problèmes qui entourent l'application de
la procédure accusatoire au règlement des litiges de droit privé aux États-
Unis. La critique contemporaine du système judiciaire est devenue le fonde
ment d'un mouvement aux États-Unis dénommé « ADR ». Ce mouvement
s'efforce de promouvoir des alternatives à l'éthique accusatoire. Les tenants
des nouveaux mécanismes veulent élargir le choix des moyens qui sont
disponibles pour résoudre les disputes de droit privé et modifier l'attitude
de la société américaine envers la résolution des conflits. L'auteur évalue
la critique du système américain et les propositions de réforme faites par
l'ADR à la lumière des procédés de règlement des litiges dans les autres
systèmes juridiques. Le droit au jury civil semble avoir paralysé l'adminis
tration de la justice aux États-Unis. La présence de celui-ci dans le procès
civil américain et son rôle dans les jugements ont progressivement mis en
péril la vérité juridique que doit normalement assurer la procédure et ont
causé l'apparition de situations d'injustice patente. L'accent que les autres
systèmes mettent sur la nécessité de l'expertise et de la préservation de
l'intégrité du droit matériel indique comment la procédure américaine
pourrait être améliorée. Cependant, si l'on accorde un rôle de premier plan
(*) Cet article fait partie d'un livre intitulé Melting The Lances And Dismounting The
Steeds, qui sera publié en septembre 1989 par The University of Illinois Press. L'auteur
voudrait ici remercier Guillaume de GUITAUT pour son assistance dans la traduction de
cet article. 540 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1988
à des mécanismes procéduraux favorisant l'initiative et la responsabilité
individuelles des parties dans la résolution des conflits, des réformes plus
importantes apparaîtront nécessairement.
This article studies the deficiencies of the American system of adversarial
justice as it applies to the adjudication of private law disputes. The contempor
ary criticism of the adjudicatory process in America has lead to the emer
gence of a search for alternative dispute resolution mechanisms — the ADR
movement. ADR proponents argue for the recourse to non-adversarial
mechanisms for resolving private law conflicts. The author evaluates the
criticism of the American adversarial ethic and the substance of the ADR
proposals in light of the adjudicatory frameworks applying in other systems.
It appears that the right to a civil jury trial, among and in conjunction with
other factors, has paralyzed the administration of justice in the United States.
The presence and role of the jury in civil proceedings have created a litigious
morass, making the procedural framework a source of fundamental injustice.
The emphasis placed in other national adjudicatory processes upon the use
of legal expertise and upon the integrity of substantive law illustrates a
possible solution to the dilemma of American justice. Attributing central
importance to other remedial mechanisms that develop individual initiative
and responsibility in dispute resolution, however, could lead to more neces
sary and permanent change.
I. INTRODUCTION : LE MALAISE JURIDIQUE AMERICAIN
Les récriminations adressées autrefois aux hommes de lois se sont
éveillées au sein de la société américaine et ont acquis un retentissement
contemporain encore plus important (1). Aujourd'hui un chœur de voix
(1) « Nous souffrons tous d'une maladie débilitante — la maladie — c'est une explosion
dans le nombre de procès ». (Sen. McCONNELL, 132 Cong. Rec. S1109, daily ed. 5 fév.
1986). « A travers le pays, les gens se font des procès les uns aux autres avec abandon ;
les tribunaux sont encombrés par les affaires ; les avocats mettent les frais sur le dos de la
population ». ANDERSON « U;S. Has Become a Nation of Lawsuits », Wash. Post,
25 Jan., 1985, B8, col. 5. « Aux États-Unis, chacun semble tout-à-coup vouloir poursuivre
n'importe qui à cause de la disponibilité de l'assurance de responsabilité. L'explosion du
nombre des procès a bloqué l'accès aux tribunaux. Et trop peu d'avocats signalent à leurs
clients que certaines affaires sont une perte de temps ». « Hold Down Awards to Ease the
Crisis », USA Today, 6 juin 1986, 12A, col. 1. Références citées dans GALANTER, « The
Day After the Litigation Explosion », 46 Maryland L. Rev. 3, 3-4 (1986).
Selon un sondage Lou Harris récent, patronné par la Compagnie d'Assurance Aetna
Life and Casualty, « environ la moitié des Américains croit soit que le système de justice
civile a besoin d'être complètement reconstruit parce que beaucoup de choses ne vont pas
(14 %), soit qu'il comporte quelques problèmes majeurs qui ne peuvent être corrigés qu'à
travers des modifications profondes (34 %) ». L'autre moitié (43 %) estime, cependant,
que le système d'administration des procès délictuels pourrait être rectifié au moyen de
modestes amendements. Le sondage a montré également qu'une majorité d'Américains est
en faveur de mesures visant à réformer la responsabilité délictuelle. V. 1 Mealey's Litigation
Reps. Nat'l Tort Ref. 1647 (mar. 1987). :
CARBONNEAU : ACCÈS A LA JUSTICE - U.S.A. 541 T.
fulmine contre le système accusatoire (2). Truffée de contre-vérités, la
voie qui devrait conduire à la justice est déshumanisante. Le déroulement
cauchemardesque du procès transforme l'intégrité, la vérité
et le bien public en notions oubliées. La grande sagesse et la haute
discipline juridiques donnent simplement l'illusion d'aboutir à ce qui est
équitable et juste (3).
Quelques exemples illustrent le sérieux du mécontentement actuel.
A plusieurs reprises, Warren Burger, l'ancien président de la Cour
Suprême des États-Unis, a critiqué la compétence des avocats (4). La
Cour continue actuellement à exprimer des doutes quant à la capacité du
système accusatoire pour régler les litiges (5). En se servant des lois
fédérales de 1925 et 1970, la Cour s'est faite le champion de l'arbitrage.
Les déclarations les plus récentes de la Cour au sujet de l'arbitrage
(concernant l'empiétement de l'arbitrage sur l'autorité étatique dans le
système fédéral (6) et la possibilité de soumettre à l'arbitrage les viola
tions de la législation antitrust et RICO (7)), révèlent un renforcement
de son attitude en faveur de l'adoption d'un système de résolution des
conflits de plus en plus éloigné du système judiciaire traditionnel.
Les litiges portant sur les affaires de divorce et les délits montrent
davantage les carences du système judiciaire américain. Le résultat des
batailles livrées surtout autour de la garde des enfants démontre qu'il est
insensé de soumettre de tels conflits aux voies tortueuses d'un procès
accusatoire. « Si l'on devait instituer un système mal adapté pour résoudre
des conflits familiaux ou relatifs à la garde des enfants, on inventerait avec
un peu de chance le système accusatoire présidé par un juge embarrassé,
s'intéressant principalement à la politique, et dont la formation n'aurait
aucune influence sur les affaires qui lui sont soumises » (8). En fait, un
(2) A propos du système accusatoire, v. J. FRANK, Courts on Trial 80-142 (1949) ;
S. LANDSMAN, The adversary system : a description and defense (1984) ; J. LIEBER-
MAN, The litigious society (1983) ; A. STRICK, Injustice for all (1977). V. également,
MILLER, « The Adversary System : Dinosaur or Phoenix », 69 Minn. L. Rev. 1 (1984).
(3) A cet égard, v. ALSCHULER, « Mediation with a Mugger : The Shortage of
Adjudicative Services and the Need for a Two-Tier Trial System in Civil Cases », 99 Harv.
L. Rev. 1808 (1986).
(4) V. par ex., BURGER, « Today's Challenge : Improving the Administration of
Justice », 55 N.Y. ST. B.J. 7 (1983) ; « Address by Chief Justice Burger ABA Midyear
Meeting » (24 jan. 1982), réimprimé en 68, A.B.A. J. 274 (1982). V. également, « Chief
Justice Burger's State of the Judiciary Address », 109 N.J.L.J. 1, col. 4 (4 fév. 1982) ;
« Time to Review our Reliance on Adversary System : Chief Justice Faults Lawyers for
Frivolous Suits, Discovery Abuse » (intervention par le Warren BURGER à
la réunion de milieu d'année de l'A.B.A., Las Vegas, février 1984), L.A. Daily J. 4, col.
3 (15 fév. 1984).
(5) V. « Time to Review Our Reliance on Adversary System », cit. note 4.
(6) La trilogie Byrd, 106 S.Ct. 1238 (1985) ; Keating, 465 U.S. 1, 404 S.Ct. 852
(1984) ; et Moses Cone, 460 U.S. 1 (1983). Et aussi McMahon c. Shearsom 'American
Express, Inc., 55 U.S.L.W. 4757 (1987), et Perry c. Thomas, 55 U.S.L.W. 4832 (1987).
(7) L'affaire Mitsubishi c. Soler, 105 S.Ct. 3346 (1985).
(8) Communication principale par Frank SANDER, « Conférence Nationale de
l'A.B.A. sur les alternatives au processus judiciaire pour la résolution des conflits (juin
1982) « (citant J. WALLERSTEIN) (transcription par l'American Bar Association à la
p. 22), réimprimé dans Comment, « The Interest of the Divorcing Family-Mediation Not
Litigation », 29 Loy. L. Rev. 55, 57 (1983). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1988 542
grand nombre d'États ont passé des lois en faveur de la médiation dans
les affaires de famille (9). Celle-ci permet d'attribuer de manière plus
saine les responsabilités parentales et les droits de chaque ex-conjoint à
la suite de la dissolution du mariage.
(9) Le tableau ci-dessous donne la liste des États qui ont des programmes pour la
résolution des conflits par des moyens autres que le système judiciaire traditionnel et les
types de programmes qu'ils ont institués ou qu'ils envisagent.
LOIS DES ÉTATS PRÉVOYANT L'A.D.R.
< 1 MÉDIATION CONCILIATION
Obligatoire à la Seulement en A la
projet * si enfants discrétion dans certains Obligatoire discrétion
impliqués du tribunal départements des tribunaux
Alaska b
Arizona a e
California a e
Colorado a f
f Connecticut b
Delaware a
a Florida e
Illinois f
Indiana X f
Iowa e
Kansas e
f Kentucky
Louisiana a
Maine b
Maryland c f
Michigan X e
Minnesota a
Montana f
New Hamps. X f York b
North Dakota f
Ohio f
Oregon d
Pennsylvania b
f S. Carolina
Texas X f
Utah X f
Vermont X
Washington d
Wisconsin e
la liste n'est pas exhaustive
garde d'enfants, soutien financier, droit de visite
tous les cas où des enfants sont en cause y compris ce qui se rapporte aux biens.
seulement les biens, pas les problèmes de garde.
au choix du département, les règles pouvant varier.
statut généralement observé. existant mais largement ignoré. CARBONNEAU : ACCES A LA JUSTICE - U.S.A. 543 T.
Dans le jugement des délits, l'activisme judiciaire et la présence d'un
jury ont introduit un degré d'imprévisibilité dans les décisions et un parti
pris en faveur des demandeurs. Les manœuvres procédurales ont surtout
marquées les affaires de fautes médicales et de responsabilité des entrepris
es. Par suite, la confiance du public dans l'intégrité de la justice est
atteinte, l'assurance de responsabilité devient soit indisponible, soit exagé
rément coûteuse, et la vente des biens et l'octroi de services professionnels
sont mis en péril.
Cette critique du système accusatoire aux États-Unis rend donc néces
saire un examen approfondi de la procédure juridique américaine. L'ethos
démocratique, symbolisé par la présence d'un jury dans le procès civil,
a-t-il sa place dans le mécanisme destiné à résoudre les conflits purement
de droit privé ? Les notions de « due process » et de « adversarial justice »
sont-elles fonctionnelles et appropriées dans ce domaine ? Est-ce que
l'élimination du jury et l'appel exclusif à l'expertise judiciaire, ne produir
aient pas des jugements plus solidement étayés ? Ces questions condui
sent à une autre série de considérations opposées. Ainsi, est-ce que
l'économie de temps et d'argent devrait interdire le recours aux procédur
es judiciaires ordinaires ? Les droits privés d'un individu sont-ils moins
fondamentaux que les libertés politiques ? Peut-on réellement concevoir
et construire un système procédural plus humaniste lorsqu'un conflit est
engagé ?
Une transformation trop rapide du système juridique actuel pourrait
être dangereuse. Un traitement par voie de réforme pourrait devenir plus
nuisible que la maladie elle-même. Enfin, un scepticisme à la manière de
Montaigne devrait présider à la reconsidération de l'utilité du système
accusatoire américain. En outre, si le système juridique est véritablement
en crise, il est possible que les avocats ne soient pas à condamner. Ils
sont peut-être les victimes des frustrations mal placées des parties —
frustrations qui surgissent inévitablement de la controverse — . Par exemp
le, lors d'une action en divorce ou pour la garde des enfants, le méconten
tement d'une partie peut être attribué à la déception provoquée par
l'échec du mariage ou l'incapacité de réaliser une victoire complète devant
les tribunaux. De plus, l'imprévisibilité des affaires délictuelles est due en
partie à l'activisme des juges et à la présence du jury. Ces derniers
traduisent peut-être implicitement le désir de la société que les entreprises
doivent indemniser les victimes des dommages causés par leur activité
commerciale. Une telle position, bien qu'elle soit largement répandue
dans la société, ne peut être reprise par un texte de loi en raison de
l'influence de différents groupes d'intérêts dans les législatures {lobbying
groups). Même si ces jugements ne paraissent pas donner un résultat
cohérent, ils servent à apaiser la concurrence des intérêts sociaux et
individuels.
Ainsi, la critique du système accusatoire devient plus ambiguë. Touj
ours est-il que l'on doit examiner son efficacité. La critique actuelle nous
oblige à considérer de nouveaux moyens et des méthodologies inspirés
par des systèmes de pensée et de valeurs différents. Est-ce qu'un cadre
rénové, augmenté de outils ou remplacé par eux, peut créer un
processus plus efficace, plus simple et plus juste ? REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1988 544
II. L'ADR — LE MOUVEMENT VERS DES PROCÉDÉS ALTERNATIFS
AU SYSTÈME TRADITIONNEL DE RÉSOLUTION DES CONFLITS
La considération de mécanismes alternatifs de résolution des conflits,
plus connus sous le nom de ADR (10), est inspiré dans une certaine
mesure par le succès rencontré par l'arbitrage en matière de conflits du
travail ou commerciaux (11). Les tenants de ce mouvement ont une vision
(10) La littérature actuelle sur les alternatives au règlement judiciaire des conflits a
véritablement pris des proportions incroyables. « La recherche de méthodes de substitution
pour résoudre les conflits a donné naissance à un "mouvement" ». DAVIDSON & RAY,
« Preface », Alternative Means of Family Dispute Resolution (H. DAVIDSON, L.
& R. HOROWITZ eds. 1982).
V. généralement, « The Growing Field of Alternative Dispute Resolution », 7 Am.
Arb. Assoc. Law. Arb. Letter 1-7 (n° 4 déc. 1983) ; SANDER, « Family Mediation :
Problems and Propects », 2 Mediation Q. 3, 3-5 (1983) ; Arbitration and the Law, Am. Arb.
Assoc. , 1982 (General Counsel's Annual Report) ; L. FREEDMAN, Legislation on Dispute
Resolution 1984 (A.B. A. Spec. Comm. on Dispute Resolution Monograph n° 2) ;
KRITZER & ANDERSON, « The Arbitration Alternative : A Comparative Analysis of
Case Processing Time, Disposition Mode, and Cost in the American Arbitration Assocation
and the Courts », 8 Just. Sys. J. 6 (1983).
Pour les références sur les mécanismes dans les domaines spécifiques : (dans le com
merce) HOELLERING, « The Mini-Trial ». 37 Arb. J. 48 (1982) ; « The Effectiveness of
the Mini-Trial in Resolving Complex Commercial Disputes : A Survey », 17 The Lawyer's
Brief 3 (31 mars 1987) ; (les affaires de l'environnement) WATSON & DANIELSON,
« Environmental Mediation », 15 Nat. Resources Law. 687 (1983) ; (faute médicale)
ASLANIAN-BEDIKIAN, « Arbitrating A Medical Malpractice Claim », 62 Mich, B.J.
788 (1983) ; Comment, « Alternatives to the Phenomenon : Damage
Limitations, Malpractice Review Panels and Countersuits », 34 Wash. & Lee L. Rev. 1179
(1977) ; Note, « Medical Malpractice Arbitration, A Comparative Analysis », 62 Va. L.
Rev. 1285 (1976) ; (les patentes) FARLEY, « The Role of Arbitration in the Resolution
of Patent Disputes », 3 Touro L. Rev. Al (1986) ; GOLDSTEIN, « Arbitration of Disputes
Relating to Patent Validity or Infringement », 72 ///. B.J. 350 (1984) ; (la propriété) LEVY,
« Resolving Real Estate Valuation Disputes Through Arbitration », 14 Real Estate Rev. 61
(1984) ; (les délits) HOELLERING, « Remedies in », 30 Forum 516 (1985) ;
(conflits de famille) FINLAY, « Towards Non-adversary Procedures In Family Law », 10
Sidney L. Rev. 61 (1983) ; FOSTER & FREED, « Child Custody And The Adversary
Process : Forum Conveniens ? », 17 Fam. L.Q. 133 (1983) ; (l'arbitrage dans le divorce)
COULSON, « Family Arbitration-- An Exercise in Sensitivity », 3 Fam. L.Q. 22 (1969) ;
PHILBRICK, « Agreements to Arbitrate Post-Divorce Custody Disputes », 18 Colum. J.L.
& Soc. Probs. 419 (1985) ; SPENCER & ZAMMIT, « Reflections on Arbitration Under
the Family Dispute Services », 32 Arb. J. Ill (1977) ; Comment, « — A
Viable Alternative ? », 3 Fordhan Urb. L. Rev. 53 (1974) ; (sur la conciliation) FOSTER,
« Conciliation and Counselling in the Courts in Family Law Cases », 41 N.Y.U. L. Rev.
353 (1966) ; LIGHTMAN & IRVING, « Conciliation and Arbitration in Family Disputes »,
14 Cts. Rev. 12 (1976) ; MCINTYRE, « Conciliation of Disrupted Marriages
by or Through the Judiciary », 4 /. Fam. L. Ill (1964) ; WOLFF, « Family Conciliation :
Draft Rules for the Settlement of Family Disputes », 21 /. Fam. L. 213 (1982) ; (la médiation
dans le divorce) EVARTS & GOODWIN, « The Mediation and Adjudication of Divorce
and Custody : From Contrasting Premises to Complementary Processes », 20 Idaho L. Rev.
Ill (1984) ; PEARSON & THOENNES, « Mediating and Litigating Custody Disputes : A
Longitudinal Evaluation », 27 Fam. L.Q. 497 (1984) ; PHEAR, « Family Mediation : A
Choice of Options », 39 Arb. J. 22 (1984) ; WINKS, « Divorce Mediation : A Nonadversary
Procedure for the No-Fault Divorce », 19/. Fam. L. 615 (1980-81) ; ZUMETA, « Mediation
As An Alternative To Litigation in Divorce », 62 Mich. B.J. 434 (1983).
(11) V. mon article, « A Consideration of Alternatives to Divorce Litigation », (1987) ;
///. L. Rev. 601, 606-07 n. 7. CARBONNEAU : ACCÈS A LA JUSTICE - U.S.A. 545 T.
plus large du fonctionnement du système juridique au sein de la société.
Ils attaquent les barrières matérielles et financières empêchant l'accès à
la justice, et portent leur attention sur la complication juridique apparem
ment inutile des problèmes, le caractère unidimensionnel du système
accusatoire, et les retards interminables de la procédure. Dans sa forme
la plus ambitieuse, l'ADR cherche à reconstruire complètement le système
de résolution des conflits et à ré-éduquer non seulement les hommes de
lois mais également le public (12).
Les objectifs de l'ADR ont engendré une méfiance et une critique
générales. Par exemple, des questions relatives à la qualification et à la
certification des médiateurs ont été soulevées (13). Pour certains, les
sentences arbitrales ne sont que des transactions mal motivées. De même,
étendre le domaine de l'arbitrage peut mettre en péril les objectifs de la
législation protectrice des droits du consommateur (14). De plus, l'ADR
a suscité une inquiétude quant au destin et au contenu du droit matériel,
et à l'administration de la justice si le système judiciaire traditionnel est
modifié ou supprimé. Dans les systèmes proposés, quels types de répara
tion seront disponibles ? Qui sera juge ? Comment les intérêts de la
société et de l'individu peuvent-ils être simultanément pris en compte
dans de telles procédures ? De récentes tentatives de recours à l'arbitrage le domaine des fautes médicales (15) nous apprennent que les métho
des de jugement non- judiciaires ne peuvent être purement et simplement
transposées dans n'importe quel secteur. Il faut un sens avisé du caractère
spécifique des litiges et des modes de réparation. L'analyse réformiste
doit aller au-delà d'un simple examen du droit et des juristes.
Envisager des modifications conduit à l'étude de problèmes encore
plus vastes. Ainsi, les procédés traditionnels ou adaptés peuvent-ils préser
ver l'intérêt public et protéger les droits individuels lorsqu'ils sont
employés dans de nouveaux types de conflits ? Quelle importance faut-
il donner aux considérations d'ordre public quand il s'agit de déterminer
si un conflit peut ou ne peut pas être résolu par l'un des mécanismes
alternatifs ? Ceux-ci doivent-ils s'imposer aux parties ? L'exécution des
décisions doit-elle être obligatoire ? Est-ce qu'un procédé obligatoire
et dont la décision s'imposerait aux parties soulèverait des problèmes
(12) V. id., pp. 606-07, 612-15.
(13) Pour une discussion des problèmes de responsabilité professionnelle dans le cadre
de la médiation des affaires de divorce, v. J. FOLBERG & A TAYLOR, Mediation : a
Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation, 244-50 (1984).
(14) V. (pour les affaires délictuelles) TERRY, « The Technical and Conceptual Flaws
of Medical Malpractice Arbitration », 30 St. Louis Univ. L.J. 561 (1986) ; (plaintes portées
contre les agents de change en matière de négociation de titres) McMahon v. Shear-
sonl American Express, Inc. 788 F.2d 94 (1986) ; appel accordé, 107 S.Ct. 60 (1986), décidé
55 (1er U.S.L.W. mai 1987). 4757 (1987). V. également, « Plaintiffs Going For Broke(r) », ABA J. 18-19
(15) V. par exemple, BASSIS, « Arbitration of Medical Malpractice Disputes », (1979)
Ins. L.J. 260 ; DEGIACOMO & WYMAN, « Tribunals, Part I :
Practice and Procedures », [1977] Mass. L. Rev. 101 ; SAKAYAN, « Arbitration and
Screening Panels : Recent Experience and Trends », 17 Forum 682 (1981-82) ; TERRY,
cit. note 14 supra. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1988 546
constitutionnels de « due process » et d'« equal protection » ? Quel type
de relation devrait exister entre ces procédés alternatifs et le système
judiciaire actuel ? Les tribunaux devraient-ils recevoir autorité pour sur
veiller la procédure, intervenir au fond, ou même réviser complètement
la décision ? En étudiant les réformes, on doit mesurer les attentes et les
besoins à la fois de la société et des individus, et savoir tracer la frontière
entre intérêt public et la responsabilité de l'individu lorsqu'un conflit
surgit.
Ainsi, l'ADR fait une critique de la méthodologie juridique et met
au jour de sérieux problèmes concernant son fonctionnement. A son tour,
la réforme proposée par l'ADR suscite d'autres problèmes, peut-être
aussi graves que ceux découverts lors de l'analyse du système juridique
traditionnel. Le seul moyen d'aborder les propositions de réforme du
système américain est d'établir une définition de la justice à travers
le fonctionnement de diverses méthodologies juridiques. La procédure
employée dans les autres systèmes juridiques, malgré leurs différences
générales, donne-t-elle une certaine uniformité quant à l'établissement
d'un jugement ? Quels sont les objectifs de la justice ? Quelles valeurs
la justice cherche-t-elle à favoriser et à promouvoir ?
L'analyse suivante s'efforce d'établir comment les différentes métho
dologies juridiques permettent d'atteindre la vérité dans le jugement et
de voir si ces méthodologies peuvent suggérer, soit par leur unité de
solution soit par des mécanismes qui leur sont propres, des moyens pour
réformer la procédure accusatoire telle qu'elle est exercée aux États-Unis.
III. LA SOURCE DU DROIT DANS LES SYSTEMES JURIDIQUES
Chaque tradition juridique a sa propre « épistémologie du droit »,
c'est-à-dire, une méthode particulière de déterminer la source principale
du droit. Les quatre principales traditions juridiques — les traditions de
droit civil, de « common law », de droit socialiste, et de droit Scandinave
— présentent des moyens et des structures différents pour découvrir la
vérité du droit et pour l'intégrer dans les rapports sociaux (16).
La différence entre « civil law » et « common law » en ce qui
concerne la source du droit peut être illustrée par la façon dont les juristes
dans chacun des systèmes abordent la découverte des principes de droit
(16) Pour une discussion sur la classification des systèmes juridiques, la mission du
droit comparé et les problèmes qui tournent autour de la méthodologie comparatiste, v. H.
DE VRIES, Civil Law and the Anglo-American Lawyer, 1976 ; R. DAVID & J.
BRIERLEY, Major Legal Systems in the World Today, 3e éd.. 1985 ; M. GLENDON, M.
GORDON & C. OSAKWE, Comparative Legal Traditions, 1983 ; J. MERRYMAN & D.
CLARK, Comparative Law : Western European and Latin American Legal Systems, 1978 ;
R. 5e éd., SCHLESINGER, 1988 ; A. VON H. MEHREN BAADE, & M. J. DAMASKA GORDLEY, & The P. HERZOG, civil law system, Comparative 2e éd., 1977 Law, ;
J. WHIGMORE, A panorama of the world's legal systems, 1928 ; 1 & 2 K. ZWEIGERT
& H. KOTZ, An Introduction to Comparative Law (Trad. T. WEIR, 1977).

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