L'accommodation de la répudiation musulmane - article ; n°4 ; vol.47, pg 921-939

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1995 - Volume 47 - Numéro 4 - Pages 921-939
Une vaste littérature, juridique et autre, a déjà été publiée dans des langues européennes sur le droit de la famille des travailleurs étrangers venant de pays musulmans et présentant des problèmes assez aigus pour les communautés qui les accueillent. Un des problèmes les plus épineux est apparemment celui de la répudiation musulmane. Vu dans le contexte du droit musulman, ce problème est résolu en fournissant toutefois matière à réflexion pour ceux trop convaincus de la supériorité de leur civilisation et de ses valeurs. Le droit français contribue, une fois de plus, à une vue à la fois plus réaliste et plus pratique.
A vast literature, both legal and otherwise, has already been formed in European languages on the family law of those foreign workers who, coming from Moslem countries, present problems quite acutefor the communities welcoming them. One of the more thorny of these problems is apparently the Moslem repudiation. Seen, however, in the context of Moslem law the problem is resolved, while providing food for thought to all those who are too much convinced of the superiority of their civilisation and its values. French law contributes once more an insight which is both more realistic and more practical.
19 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1995
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Ya'akov Meron
L'accommodation de la répudiation musulmane
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°4, Octobre-décembre 1995. pp. 921-939.
Résumé
Une vaste littérature, juridique et autre, a déjà été publiée dans des langues européennes sur le droit de la famille des travailleurs
étrangers venant de pays musulmans et présentant des problèmes assez aigus pour les communautés qui les accueillent. Un
des problèmes les plus épineux est apparemment celui de la répudiation musulmane. Vu dans le contexte du droit musulman, ce
problème est résolu en fournissant toutefois matière à réflexion pour ceux trop convaincus de la supériorité de leur civilisation et
de ses valeurs. Le droit français contribue, une fois de plus, à une vue à la fois plus réaliste et plus pratique.
Abstract
A vast literature, both legal and otherwise, has already been formed in European languages on the family law of those foreign
workers who, coming from Moslem countries, present problems quite acutefor the communities welcoming them. One of the more
thorny of these problems is apparently the Moslem repudiation. Seen, however, in the context of Moslem law the problem is
resolved, while providing food for thought to all those who are too much convinced of the superiority of their civilisation and its
values. French law contributes once more an insight which is both more realistic and more practical.
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Meron Ya'akov. L'accommodation de la répudiation musulmane. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°4,
Octobre-décembre 1995. pp. 921-939.
doi : 10.3406/ridc.1995.5169
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1995_num_47_4_5169R.I.D.C. 4-1995
L'ACCOMMODATION
DE LA RÉPUDIATION MUSULMANE
Yaakov MERON
Professeur à l'École de droit de l'Institut d'administration d'Israël
Une vaste littérature, juridique et autre, a déjà été publiée dans des
langues européennes sur le droit de la famille des travailleurs étrangers
venant de pays musulmans et présentant des problèmes assez aigus pour
les communautés qui les accueillent. Un des les plus épineux
est apparemment celui de la répudiation musulmane. Vu dans le contexte
du droit musulman, ce problème est résolu en fournissant toutefois matière
à réflexion pour ceux trop convaincus de la supériorité de leur civilisation
et de ses valeurs. Le droit français contribue, une fois de plus, à une vue
à la fois plus réaliste et plus pratique.
A vast literature, both legal and otherwise, has already been formed
in European languages on the family law of those foreign workers who,
coming from Moslem countries, present problems quite acute for the commun
ities welcoming them. One of the more thorny of these problems is apparent
ly the Moslem repudiation. Seen, however, in the context of Moslem law
the problem is resolved, while providing food for thought to all those who
are too much convinced of the superiority of their civilisation and its values.
French law contributes once more an insight which is both more realistic
and more practical.
La Convention franco-marocaine du 10 août 1981, exemptant les
Marocains musulmans établis en France de l'application, en fait, de l'arti
cle 310 2e alinéa du Code civil \ a mis le droit français face à l'institution
1 Françoise MONÉGER, « La Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative
au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire » Rev. crit. D.I. P.
1984, p. 20 et s. Paul DÉCROUX, «La Convention du 10 août 1981
relative au statut des personnes et de la famille et à la judiciaire », Clunet 1985, 922 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1995
plus que millénaire de la répudiation musulmane 2. Cette rencontre a
suscité des réactions diverses. Une de celles-ci désigne cette répudiation
comme « la grande accusée ». autre déplore qu'« il n'est pas possible
de pouvoir, par les moyens qu'offre la technique juridique, en adoucir
les aspérités » 3, vu le prétendu caractère religieux du droit musulman 4.
Pourtant, même sur le plan religieux, cette argumentation est peu convainc
ante. Est-il raisonnable de présenter Allah, décrit dans le Coran comme
« le bienfaiteur, miséricordieux », comme une déité capricieuse qui fait
fi des misères subies par l'épouse musulmane à la suite de sa répudiation ?
Comme l'a enseigné le grand comparatiste français René David, par rapport
à un autre « barbarisme » du droit musulman : « il faut réaliser que la
disposition en droit musulman » a dans son contexte une signification
toute autre, ajoutant comme un autre exemple « la disposition permettant
à un mari de répudier arbitrairement son épouse » 5. On verra par la suite
combien chaque mot du dernier exemple est approprié.
p. 483 et s. Jean DÉPREZ, « Droit International Privé et conflits de civilisations, Aspects
méthodologiques, Les relations entre systèmes d'Europe occidentale et systèmes islamiques »
Recueil des Cours, La Haye, 1988, IV, t. 211, p. 9 et s.
2 La répudiation musulmane a été jugée incompatible avec l'ordre public français car
« elle ne prévoit ni indemnité compensatoire, ni pension alimentaire pour l'épouse ni dommage
s-intérêts pour celle-ci»; Cass. I. 16 juillet 1992, B.l n° 229 ; Rev. crit. D.I.P., 1993
p. 269, note P. COURBE.
3 Selim JAHEL, « La lente acculturation du droit maghrébin de la famille dans l'espace
juridique français », cette Revue, 1994, pp. 31-58, 47. Ce même auteur avoue, d'autre part,
que « [l]a réalité d'aujourd'hui commande de rechercher des accommodements entre les
systèmes musulmans et européens en restant sur un plan purement technique » (Ibid pp. 50-
51).
Cette optique plutôt théologique se trouve en fait étayée par K. ZWEIGERT et H. KÖTZ,
traduction de Tony WEIR, An Introduction to Comparative Law, 2e éd., Oxford University
Press, 1992, pp. 329-338. Tout en concédant, sur des points précis, que la description du
droit musulman comme un droit divin est « largement » non-historique (unhistorical) et
inventée par des érudits musulmans « plus ou moins de bonne foi» (p. 323) et qu'« [e]n
vérité les érudits juridiques de la période classique étaient eux-mêmes des législateurs et
les plus puissants législateurs dans le pays » (p. 338), les auteurs affirment que « finalement " tout droit a été amené dans le champ de la religion musulmane » (ibid) « et la "creativity
juridique des juristes musulmans se desséchait graduellement » (p. 334). « Ainsi l'érudition musulmane est devenue tout à fait rigide et sèche » (ibid). En somme on n'a en
droit musulman que « la doctrine de l'immutabilité du droit religieux et l'immobilité de
l'érudition juridique » (ibid). En fait une étude juridico-historique de n'importe quelle institu
tion en droit musulman réfute ces généralisations. Un avant- goût de cette démonstration se
trouve dans les remarques qui vont suivre sur la répudiation.
4 A quel point le droit musulman, même celui de la famille, n'a rien de religieux V.
notre « Parents and Children under Moslem Law », in The Jewish Law Annual, vol. X,
Boston, Harwood Academic Publishers, 1992, pp. 213-234, p. 234.
"musulman" «... les jurisconsultes non point parce musulmans... qu'il avait ont un édifié... caractère un religieux corpus juris mais qu'ils surtout ont parce qualifié qu'il de
constituait la loi de l'État musulman ». Chafik CHEHATA, Études de droit musulman,
Paris, PUF, 1971 p. 12.
5 « Des occidentaux sont parfois indignés quand ils trouvent... des dispositions diverses
qui paraissent choquantes et même barbares : la disposition suivant laquelle une femme
adultère doit être lapidée, ou la disposition permettant à un mari de répudier arbitrairement
son épouse. Mais il faut réaliser que la disposition en droit musulman prévoyant la lapidation
de la femme adultère existe essentiellement in terrorem, étant en pratique neutralisée par
les conditions (quatre témoins occulaires) nécessaires pour la preuve de l'adultère qui sont
exigés par le droit musulman. » International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II, Y. MERON : L'ACCOMMODATION DE LA REPUDIATION MUSULMANE 923
Le droit musulman, pas moins que n'importe quel autre système
juridique, cherche à faire la justice entre les parties en litige. Comment
donc est-il arrivé à une position apparemment si unilatérale favorisant
une des parties, le mari, au dépens de l'autre, son épouse ?
comprendre cet acte unilatéral 6, arbitraire et informel qu'est la répudiat
ion ? Effectivement, c'est là une question primordiale dont l'éclairciss
ement doit précéder tout essai de l'adoucir, le contenir, voire l'accommoder.
PLURALITE DE DROITS COUTUMIERS
La réponse saute aux yeux dès qu'on examine les droits et les obliga
tions entre époux dans le mariage musulman. Procéder à un tel examen
conduit inéluctablement à constater des différences et même des contradic
tions entre les diverses contrées du monde musulman. Par exemple, le
Code de Statut personnel marocain (la Moudawwana) connaît dans son
article 12 7 des traces très claires du droit du père à la contrainte matrimon
iale par rapport à sa fille, alors que l'article 8 de la Loi ottomane du
statut de la famille de 1917 (toujours en vigueur par rapport aux musulmans
au Liban et en Israël et source d'inspiration des codes de Statut personnel
et des dispositions dans plusieurs pays du Machrek) envisage explicite
ment, dans son article 8, que le juge autorisera le mariage même en face
de l'opposition du père ou du tuteur. Ces différentes prises de position
font écho de l'abîme qui séparait par le passé, d'une part le droit coutumier
d'Iraq suivant lequel la femme majeure était autonome pour se marier
avec l'homme de son choix, sans intervention de quiconque, et d'autre
part le droit coutumier d'Afrique du Nord qui soumettait la femme, même
majeure, à la tutelle matrimoniale obligatoire de ses parents agnatiques
(au sens romain de ce terme) 8. S 'agissant de la répudiation, à quel droit
coutumier faut-il se tenir ? Cette question se pose avec une acuité particul
ière au vingtième siècle quand un mélange, certains diraient même une
symbiose, s'est opéré entre divers droits coutumiers dans le monde musul-
chap. 2, p. 6. Cité en français dans notre étude « La rencontre contemporaine entre le droit
juif et le droit musulman », cette Revue pp. 59-78, 72 in fine.
6 Le professeur Jean FOYER est d'avis que « [l]'unilatéralisme n'est pas une méthode
honteuse ». V. son étude « Tournant et Retour aux Sources en Droit International Privé
(L'article 310 nouveau Code civil) », J.C.P. I 2762, § 23, au début de la sixième page de
son article. Par contre le professeur Ibrahim FADLALLAH considère qu'« [i]l ne fait guère
de doute que la répudiation unilatérale heurte le principe de la pleine égalité des époux »
se fondant sur KAHN, note sous Paris, 28janv. 1973, Clunet 1974.861 (FADLALLAH,
note sous Cass. I, 3 nov. 1983 Rev. crit. D.I.P., 1984.325, 322).
7 «Par nostalgie du passé » écrit le professeur André COLOMER (Droit Musulman,
Rabat, Éditions La Porte, 1963 p. 18, note 22) «le législateur laisse au juge la possibilité
n° de 1-39-347 contraindre en au date mariage du 10 la septembre fille dont 1993 les dérèglements (B.O. du 29 sept. sont à 1993 redouter p. 1833) ». Par le le droit Dahir de
contrainte matrimoniale par le cadi a été aboli. V. Layachi MESSAOUDI, « Grandeur et
Limites du Droit Musulman au Maroc », cette Revue 1995, pp. 146-154, 150.
8 Robert BRUNSCHVIG, « Considérations sociologiques sur le droit musulman
ancien », Studia Islamica III, 1955, pp. 61-73, 65-66. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1995 924
man. Le premier à initier cette opération fut le législateur ottoman 9 et
précisément dans le domaine de la dissolution du mariage. Apparemment
et contrairement à sa fidélité exclusive et multi-séculaire au droit coutumier
originaire d'Iraq, dénommé hanéfite, l'article 127 de la Loi ottomane du
Statut de la Famille de 1917 10 adopte des dispositions qui relèvent du
droit coutumier d'Afrique du Nord, dénommé malékite. Suivant cet article
le juge est autorisé à dissoudre le mariage d'une femme dont le mari est
absent depuis quatre ans. Cette cause de dissolution de mariage est absolu
ment ignorée par le droit musulman hanéfite.
Pourtant cet article, de même que plusieurs autres articles qui l'accom
pagnent dans la Loi ottomane du Statut de la Famille, ont eu un succès
retentissant auprès des législateurs des pays arabes et musulmans d'obé
dience hanéfite. Deux lois en Egypte, celle du 12 juillet 1920 et celle du
10 mars 1929 n, la Dissolution of Muslim Mariages Act, 1939 n en Inde,
la Loi de la Famille jordanienne de 1951 qui est toujours en vigueur en
Judée et Samarie (articles 86-100) 13, la Loi sur le Statut personnel syrien
de 1953 14 (articles 105-115), la Loi de la Famille jordanienne de 1976 15
(articles 113-132) et même le Code de Statut personnel irakien de 1959 16 40-45) emboîtent tous le pas du législateur ottoman en adoptant
les causes malékites de dissolution du mariage.
D'autre part, les pays d'Afrique du Nord, qui sont traditionnellement
d'obédience malékite, ont vu le droit musulman hanéfite pénétrer dans
9 Le professeur Y. LINANT de BELLEFONDS conteste en fait la primauté du législa
teur ottoman dans l'application, en pays d'obédience hanéfite, des causes malékites de
divorce. D'après lui « un an plus tôt» que la Loi ottomane sur le Statut de la Famille de
1917 « le Soudan, régi, en règle générale, par le droit hanéfite..., avait, par une circulaire
judiciaire n° 17 de 1916, adopté la plupart des causes de divorce du droit malékite » (Y. L
INANT de BELLEFONDS, Traité de droit Musulman comparé, Paris, Mouton & Co, vol. II,
1965, pp. 472-473 et note 5). En fait le législateur ottoman avait commencé à adopter ces
causes de divorce qui dévient du droit hanéfite régulier déjà dans son ferman (décret) du
24 mars 1916. V. Destûr, 2e série, (v. la note suivante), vol. 8 pp. 853-857.
10 Destûr, (la publication officielle de législation ottomane), 2e série, vol. 9, Istanbul,
Imprimerie des Evkaf, 1928, pp. 762-781, 777. Traduction française dans Lois usuelles,
Articles rectificatifs et appendices aux codes ottomans de 1906 à 1918, Beyrouth, Imprimerie
Jeanne d'Arc, 1923, pp. 206-229.
11 Ces deux lois demeurent en vigueur même après la promulgation de la loi n° 44
de 1979 (sur laquelle V. Aziza HUSSEIN, « Recent Amendment to Egypt's Personal Status
Law », in Elizabeth Warnook FERNEA, Women and Family in the Middle East. New Voices
of change, Austin, University of Texas Press 1985, p. 229-232) et après la promulgation
de la loi n° 100 de 1985 (sur laquelle V. Dawoud S. El-ALAMI, « Law n° 100 of 1985
amending certain provisions of Egypt's Personal Status Laws », in Islamic Law and Society,
vol. 1, n° 1, avril 1994, E.J.Bill, pp. 116-136). Cette dernière loi contient le «préjudice»
(darar) comme cause de divorce — une notion malékite, ignorée par le droit hanéfite.
12 Le texte se trouve dans Asaf A. A. FYZEE Outlines of Muhammadan Law, 2e éd.,
Londres, Oxford University Press, 1955 p. 145.
13 Le texte se trouve dans Majmu'at al-Qawânîm wal-Anzima (Recueil de Lois et de
Règlements) publié par le Barreau des Avocats jordanien, vol. II, 1958, pp. 20-40.
14 Traduction française par Victor SYRIANI, dans son Recueil des Lois et de la
Législation financière de la République Arabe Syrienne.
15 Jounal Officiel jordanien du 1er janvier 1976.
16 Y. LINANT de BELLEFONDS, « Le Code du Statut personnel iraquien du 30 décemb
re 1959», in Studia Islamica XIII (1960) 79-135. Y. MERON : L'ACCOMMODATION DE LA REPUDIATION MUSULMANE 925
leurs législations. Ainsi, l'avocate Salima Mernissi, assistante à la Faculté
de droit de Rabat, luttant contre l'institution de « tuteur matrimonial »,
qui va de pair avec la contrainte maritale, affirme que « [c]ette institution
pourrait facilement être supprimée par la méthode de l'emprunt au rite
hanéfite, où elle n'existe pas, ce qui est parfaitement orthodoxe » 17.
Dans les autres pays de l'Afrique du Nord qui, à la différence du
Maroc, faisaient autrefois partie de l'Empire ottoman, le recours au droit
musulman hanéfite, qui était le seul droit officiellement reconnu dans cet
Empire, est bien plus perceptible. Ainsi l'article 3 du Code de Statut
personnel tunisien *8 et l'article 13 du Code de Statut personnel algérien 19
déclarent sans ambages que la contrainte matrimoniale (Jabr) n'existe
plus, ce qui est tout à fait conforme au droit hanéfite. De même on croit
en Tunisie que la filiation est réglée et par le droit hanéfite et par le
droit malékite 20 (sans prêter attention à l'écart qui les sépare, dans cette
matière, et plus précisément en matière de l'aveu de paternité 21). En tout
cas le mélange ou la symbiose des droits coutumiers des différentes régions
est un phénomène généralisé et nous le mettrons à profit plus bas en
proposant une accommodation de la répudiation. Il suffit de préciser ici
que le a ses racines dans une époque antérieure au vingtième
siècle et constitue un trait caractéristique de l'époque post-classique .(1200-
1850) du droit musulman qui la met en opposition avec l'époque classique
(1000-1200) où chaque droit coutumier tenait exclusivement à son ensei
gnement, abstraction faite des autres droits coutumiers (appelés « écoles »
ou « rites »). A l'époque classique, si un texte hanéfite se réfère à une
opinion d'une autre « école », c'est pour insister sur sa propre spécificité
et pour en prendre ses distances 22.
Pour capter l'essence de la répudiation, comme celle de n'importe
quelle autre institution du droit musulman, il sied de creuser tout d'abord
dans un seul droit coutumier, quitte à le comparer ensuite avec les disposi
tions des autres « écoles » ou systèmes juridiques.
Quant au droit coutumier qui mérite un traitement prioritaire, le
professeur Chafik Chehata l'a déjà indiqué en étayant sa préférence par
des justifications convaincantes : « L'étude qui va suivre immédiatement
se borne à l'étude du droit hanéfite. C'est que nous considérons que ce
droit représente le droit musulman à l'état le plus pur, le plus proprement
17 Dans ses « Quelques aspects de la codification du Statut personnel marocain », dans
Jean- Yves CARLIER et Michel VERWILGHEN, Le Statut personnel des Musulmans, Droit
comparé et Droit International Privé, Bruxelles, Bruylant, 1992 pp. 111-142, 124.
18 Kalthoum MEZIOU, « Pérennité de l'Islam dans le droit tunisien de la Famille »,
in CARLIER et VERWILGHEN, op. cit. pp. 247-274, 254.
19 Mohammed N. MAHIEDDIN, « Quelques Aspects des Rapports juridiques entre
parents et enfants en droit algérien de la Famille », in CARLIER et VERWILGHEN, op.
cit. pp. 181-197, 193.
* Kalthum MEZIOU, ibid., p. 260.
21 Y. LINANT de BELLEFONDS, Traité de droit musulman comparé, Paris — La
Haye, Mouton & Co, vol. III, 1973, p. 18.
22 La distinction entre les époques anciennes, classique et post-classique en droit musul
man a été faite dans notre « The Development of Legal Thought in the Hanafi Texts », in
Studia Islamica pp. 73-118. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1995 926
musulman... l'école hanéfite... est, en fait, la plus éloignée des conceptions
juridiques occidentales » 23... « il nous faudra, pour nous conformer à une
méthode rigoureusement scientifique, nous cantonner dans les limites d'une
seule et unique école : l'école hanéfite. A proprement parler, il ne s'agit
pas d'une école mais d'un système juridique autonome qui s'est développé
dans un milieu géographique qui lui est propre, d'un système qui a
été édifié selon une technique qui le distingue de tout autre système
musulman » 24. Le droit hanéfite mérite attention aussi parce qu'il est en
principe le droit en vigueur jusqu'à nos jours en matière de statut personnel
dans tous les pays qui faisaient autrefois partie de l'Empire ottoman 25,
23 Chafik CHEHATA, Essai d'une Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musul
man, Le Caire, 1936, Paris, Sirey 1969, p. 60.
24 Chafik « La Responsabilité contractuelle en Droit musulman hanéfite
comparé », in Id., Études de Droit Musulman II, Paris, PUF 1973 p. 8.
25 En Syrie, la Loi de statut personnel (mise en application par le décret législatif
n° 59 du 17 septembre 1953) article 305, dispose : « Pour tout ce qui n'a pas été prévu à
la présente Loi, la théorie la plus prépondérante dans la doctrine Hanéfite sera appliquée »
(Traduction française de Victor SYRIANI, dans son Recueil des Lois syriennes et de la
législation financière).
En Jordanie c'est l'article 4 de la loi établissant les tribunaux musulmans n°41 de
1951 qui prévoit que ces tribunaux « exerceront leur juridiction... en conformité avec l'opinion
prépondérante (al-rajeh) dans l'école hanéfite à moins que des lois spéciales prévoient
autrement. La même idée concernant l'opinion prépondérante dans l'école hanéfite se répète
dans l'article 129 de la loi du Statut de la Famille 1951.
Au Liban, les musulmans « orthodoxes » (sunnites) sont régis « par les règles admises par
les juristes ayant le plus d'autorité du rite hanéfite » ; Pierre CAT ALA et André GERVAIS, Le
Droit Libannais, Paris, L.G.D.J. 1963, t. 1, p. 99 et note 55.
En Irak, compte tenu du fait que la moitié de la population est hétérodoxe (chi'ite),
la référence au droit hanéfite est plus discrète. L'article premier du Code du Statut personnel
du 30 décembre 1959 invite le juge « à défaut de textes applicables, à statuer d'après les
principes du Droit musulman qui se concilient le mieux avec les dispositions de ce Code »
et les dispositions de ce Code sont puisées en droit hanéfite. Revenant à la charge dans
l'alinéa suivant du même article, il précise : « En tout cas les juges s'inspireront des solutions
adoptées par le Fiqh en Irak et dans les autres pays musulmans dont la législation est
proche de celle de l'Irak». Les autres pays musulmans dont le Fiqh (c'est-à-dire le droit
musulman) est proche de celui de l'Irak n'incluent certainement pas l'Iran avec sa législation
hétérodoxe chi'ite, mais la Syrie, la Jordanie et d'autres pays où le droit hanéfite est en
vigueur. V. Y. LINANT de BELLEFONDS, «Le Code du Statut Personnel Irakien du
30 décembre 1959», in Studia Islamica XIII I960, pp. 79-135, 83-84.
En Egypte la Loi 462 de 1955, qui a effectué la suppression des juridictions du Statut
personnel, renvoit dans son article 6 à l'article 280 du décret-loi 78 de 1931 (appelé en
arabe Règlements des Tribunaux musulmans : lâ'ihat al-mahâkim al-chari'iya). Ce dernier
article prévoit l'application des plus autorisées des opinions du droit hanéfite. V. Sami
Awad Al-DEEB ABU SAHLIEH, Non-Musulmans en Pays d'Islam, Fribourg (Suisse), 1979,
p. 155 in fine.
Dans le Soudan, la Loi sur les tribunaux musulmans, nu 6 de 1967 répète ce qui a été
prévu dans la Section 5 des règlements de l'organisation et de la Procédure des Tribunaux
de droit mahométan, l'autorisation au Cadi en chef d'ordonner, par circulaire, l'abandon
d'une disposition du droit hanéfite et son remplacement par une autre disposition, hanéfite
ou non. V. I. KHALIL, « The Legal System of the Soudan », in International and Comparat
ive Law Quartely (1971) 20, pp. 624-644, in fine.
En Israël, la vigueur du droit musulman hanéfite par rapport aux musulmans est affirmée
par la jurisprudence : Appel pénal 353/62 Muhammad Al-Faqir et Farhûd Abu Al-Qay'an
c. Procureur de l'État, P.D. (Jugement de la Cour suprême) vol. 18 (4) pp. 200, 221, au
début du paragraphe 7. Y. MERON : L'ACCOMMODATION DE LA REPUDIATION MUSULMANE 927
à l'exception des pays d'Afrique du Nord ainsi que de l'Arabie Saoudite
qui est d'obédience Wahhabite donc hanbalite et le Yémen.
L'EQUILIBRE ENTRE LES EPOUX EN MATIERES
DE DROITS ET D'OBLIGATIONS
Au foyer, l'épouse musulmane est la femme la plus libérée au monde.
L'épouse n'a aucun devoir d'obéissance ou même de secours à l'égard
de son mari. Même si le mari exige de son épouse qu'elle prépare les
mets, qu'elle fasse la cuisine 26, fasse cuire, frire, qu'elle balaye, nettoie,
ou fasse la vaisselle ou la lessive — dans chacun de ces cas l'épouse
est en droit de lui répondre « je ne veux pas ». Aucun tribunal musulman
ne tiendra rigueur à l'épouse à cause de ce comportement 27. Et cela
d'autant plus que l'épouse n'est même pas tenue d'allaiter le nourrisson,
enfant de ce couple. Si le mari veut que son enfant soit nourri, il peut
très bien louer les services d'une nourrice 28. Le comble des droits unilaté
raux de l'épouse est son droit de ne pas se donner à son mari pour des
rapports intimes conjugaux. Elle ne perdra certainement pas son droit à
la pension alimentaire à cause de ce comportement29. C'est seulement
un juriste au début du XVe siècle 30 qui introduit dans ce domaine une
grande innovation : l'épouse d'un mari timide n'a pas le droit de se refuser
à son mari, sous peine de perdre sa pension alimentaire 31. Du point de
vue de toutes ces charges vis à vis de la famille et du mari, les féministes les
plus acharnées au monde peuvent venir prendre des leçons chez l'épouse
musulmane.
Loin donc d'enfreindre un principe quelconque de « la pleine égalité
des époux » 32 ou d'assurer une « prééminence maritale » 33, la répudiation
26 Tout au contraire : en droit musulman c'est le mari qui est tenu de faire la cuisine
lui-même. Il peut s'en soustraire seulement en mettant à la disposition de son épouse une
domestique qui remplacera le mari dans ce travail. Y MERON, L'obligation Alimentaire
entre Époux en droit musulman hanéfite, Paris, L.G.D.J. 1971, p. 212.
27 L'épouse ne peut être obligée à faire les travaux ménagers. Op. cit. pp. 214, 216.
Il y a même une opinion qui lui octroie une rémunération quand elle les fait, mais cette
opinion n'a pas prévalu (Ibid). De nos jours en Malaisie, le manquement de l'épouse « de
faire la cuisine, de laver et de soigner son mari est sans importance car on ne les considère
pas comme travaux ménagers obligatoires », Prof. Donald L. HOROWITZ, « The Qur'an
and the Common Law : Islamic Law Reform and the Theory of Legal Change », in The
American Journal of Comparative Law, vol. 42 (1994) pp. 543-580, 564. Pourtant la Malaisie
n'est 2 point Déjà hanéfite le premier mais auteur plutôt classique Chaféite. Al-Qudûrî, mort à Bagdad en 1037, affirme : « Sa
mère 3e impression, n'est pas 1957, tenue p. de 83 ligne l'allaiter 9). » La (Al-Qudûri, même jdée Al-Matn, se retrouve Le chez Caire, le dernier Édition grand de Halabi, juriste
post-classique Muhammad Amin IBN 'ÂBIDÎN, Al-'Uqûd al-Durriya fi Tanqîh al-Fatâwî
al-Hamîdiya, Le Caire 1236 (= 1875), vol. I p. 92. C'est le recueil de responsa mis à jour
par IBN 'ÂBIDÎN, jurisconsulte (mufti) de Damas, décédé en 1836.
2930 Sirâj MERON, al-Din op. Qâri'al-Hidâya cit. (supra note mort 27) en p. 1426 261 et auteur note d'un 23. recueil de responsa, et maître
de Ibn al-Humâm (mort en 1457), un des grands auteurs post-classiques.
31 MERON, op. cit. (supra note 27) p. 261.
32 FADLALLAH, note sous Cass. I, 3 nov. 1983, Rev. crit. D.I.P. 1984 p. 332.
33 Ibrahim FADLALLAH, Ibid p. 333. 928 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1995
musulmane a été conçue pour instaurer un équilibre entre les conjoints
dans leurs droits et obligations réciproques, le principe de l'équilibre entre
les parties étant bien établi dans la théorie de contrat en droit musulman 34,
le mariage n'étant qu'un contrat en droit musulman. Comment donc
reprocher à la répudiation musulmane d'être contraire à l'ordre public
français ? 35 En plus on considère souvent un recours à cette répudiation
comme une fraude à la loi 36. Combien avait raison René David quand
34 CHEHATA, Théorie (supra note 23) p. 106 : « L'engagement de chacun des contrac
tants doit... avoir son équivalent dans l'engagement correspondant». P. 108 : L'adjonction
d'une clause au contrat «rompt l'équilibre du contrat. C'est pourquoi d'ailleurs la clause
n'est considérée vicieuse que si elle comporte pour l'un des contractants ou pour un tiers
un profit quelconque ».
35 A la suite de « nombreux auteurs », M. L. NIBOYET-HOEGY éprouve de « sérieuses
inquiétudes » à l'égard du refus réaffirmé par la Cour de cassation d'exercer un quelconque
contrôle de conformité à l'ordre public sur des répudiations. Note sous Cass. I le 8 décembre
1987 et le 6 juillet 1988. Rev. crit. D/P78, 1989, pp. 733, 736.
36 La fraude à la loi et l'ordre public sont parfois étayés par l'absence de ce qui
s'appelle en droit anglais « natural justice », à savoir l'information à l'épouse de l'action
engagée contre elle, le respect des droits de la défense, le fait de permettre, dans le contexte
de répudiation, à l'épouse, « de faire valoir ses prétentions ou ses défenses » (V. l'arrêt
Akla, infra note 48), la signification du jugement de divorce à l'épouse et, généralement la
régularité de la procédure suivie.
Comme l'a très bien expliqué P. COURBE [dans sa note sous l'arrêt Akla et Cass. I,
26 juin 1990, Rev. crit. D.I.P. 1991, pp. 593, 601, 602] la précaution prise par tous ces
standards est illusoire. Par définition, la répudiation musulmane est unilatérale, l'épouse
n'ayant strictement aucun rôle à jouer dans cet acte. Citant M. J. DÉPREZ (dans son étude
citée supra note 1) P. COURBE a très bien vu que la procédure qui a pu se dérouler à
l'étranger « n'a donné lieu à aucun débat judiciaire sur le principe même de la dissolution
du mariage » (J. DÉPREZ, ibid, pp. 168-169). « La femme n'intervient pas dans la procédure.
Elle n'a pas de défenses à faire valoir puisque la décision appartient discrétionnairement
au mari ». Françoise MONÉGER, infra note 92, Clunet 1992, pp. 353-354. Toute réclamation
par l'ancienne épouse quant aux droits pécuniaires découlant du nouvel état de droit peut
soit suivre la prononciation de la répudiation, soit être introduite ultérieurement.
L'arrêt Rohbi (Cass. I, 3 nov. 1983, Rev. Crit. D.I.P., 1984.325 Ve esp. note I. FADLAL-
LAH 1984.329, note Ph. KAHN, JCP, 1984, II, 20131) qui n'a pas exigé que la femme
ait été appelée à formuler ses prétentions et moyens de défense lors de la prononciation
de la répudiation au Maroc, comporte donc une compréhension judicieuse de l'essence de
la musulmane.
L'application malencontreuse des principes de l'ordre public, de fraude à la loi et de
« natural justice » à la répudiation musulmane rappelle les deux préjugés sur lesquels on
a essayé de bâtir le droit isarélien :
(i) Le préjugé suivant lequel le droit juif est si universel qu'il n'a de limites ni dans
l'espace ni dans le temps (v. notre « Choice of Law in Tort in Israel », m Anglo-American Law
Review, vol. 18 (1989) pp. 37-74, 46, note 21). Plus généralement, v. Celia WASSERSTEIN
FASSBERG, « Problems in the Codification of Private International Law in Israel », in
A. M. RABELLO (ed.), European Legal Traditions and Israel, lerusalem, 1994 pp. 531-
559.
(ii) Le préjugé suivant lequel un droit réel n'en est pas un s'il n'est pas transférable
(V. G. TEDESCHI, « Ownership of organs taken from a Living Person », in Isr. L. Rev. 27
(1993) p. 624, suivi par le professeur Alfredo Mordechaï RABELLO, « Gift of Organs —
A. Note », in Isr. L. Rev. 27 (1993) 661-667) soutient l'avis traditionnel suivant lequel des
organes détachés du corps humain sont l'objet d'une propriété (« meuble ») de la personne
du corps de laquelle ils ont été pris. L'opinion opposée est « contraire à la position légale
prévalant mondialement partout » d'après le professeur TEDESCHI (p. 627, ibid). Effective
ment c'est là la position aussi du droit juif. V. le Rabbin Mordechaï HALPERIN, M. D.,
« Organ Transplants from Living Donors », in Isr. L. Rev. 27 (1993) 556-587 et RABELLO
ibid p. 664 et note 14. Y. MERON : L'ACCOMMODATION DE LA REPUDIATION MUSULMANE 929
il classait la répudiation arbitraire musulmane parmi les institutions mal
comprises en Occident 37. Et cela d'autant plus que l'évolution du droit
de la famille en Islam convient à servir de matière à réflexion pour tous
ces législateurs qui déifient la libération de la femme et son égalité par
rapport à l'homme 38. Poussée à l'excès 39 cette déification pourrait mener
à... la répudiation, apparemment si détestée en Occident.
On a beau présenter la Convention franco-marocaine du 10 août 1981
comme une concession française face à un chantage de l'autre partie 40,
il ne reste pas moins que la reconnaissance accordée par cette Convention
à la répudiation musulmane se distingue par une application judicieuse
de l'esprit cartésien à « l'expérience vécue » 41 des peuples musulmans.
L'abîme qu'on voit entre le droit français et le droit musulman 42 n'en
est pas un, et l'effort que les juges français et ceux des pays musulmans
« devront faire pour accepter la différence de l'autre » 43 n'est pas tellement
grand. La répudiation musulmane, fondée sur l'équivalence entre les époux
dans leurs droits et obligations l'un à l'égard de l'autre, n'est pas « profon
dément choquante » 44. Bien au contraire, la répudiation comprise ainsi
37 V. supra note 5.
Les doutes qui naissent actuellement aux États-Unis, quant à la fameuse affirmative
action s'intègrent dans le même ordre d'idées. V. Jeffrey ROSEN, « Is affirmative Action
doomed ? », in The New Republic du 17 octobre 1994. « ... la polygamie, tout comme la
répudiation, heurte de front le principe de l'égalité de l'homme et de la femme » « ... dans
une analyse sans concessions cette considération suffirait à elle seule à justifier l'intervention
de l'ordre public. L'argument... touche à la conception même de l'homme et de la société
démocratique assise sur la base de l'égalité des personnes ».
«... les institutions les plus contestées de l'Islam, polygamie et répudiation, ... ne peuvent
sortir intactes de la confrontation si on les passe au crible de nos principes d'égalité, de
liberté, etc. » (Jean DÉPREZ, dans son étude citée supra note 1, p. 251 à 270). DÉPREZ
note sous Cass. (ch. social) 8 mars 1990, Rev. crit. D.I.P. 1991.711, 706, 707. Néanmoins,
la note se termine par la conclusion que « ce n'est pas par le recours à l'ordre public contre
la loi personnelle étrangère que l'objectif peut être réalisé » (p. 711). Condamnant un accusé
musulman en Israël à six mois de prison avec sursis et à une amende pour avoir répudié
son épouse, le juge Zvi Gurfinkel au tribunal de la paix à Kfar Saba en Israël a déclaré
que « C'est une coutume barbare » (Maariv, le 20 novembre 1989).
38 Pionnier dans ce mouvement législatif fut le législateur allemand dans sa Bonner
Grundgesetz GC du 23 mai 1949, suivi servilement par le législateur israélien dans sa Loi
sur l'Egalité de la Femme de 1951. La France semble s'identifier à ce courant sa loi
70-459 du 4 juin 1970 et le Royaume-Uni dans sa Guardianship Act de 1973 dont l'article 1er
dispose que la mère est égale au père en ce qui concerne leur pouvoir à l'égard de leur
enfant.
39 Dans le troisième Congrès Mondial de l'ONU sur les droits de l'homme, tenu à
Vienne, capitale de l'Autriche, en juin 1993, des militantes des droits de la femme cherchaient
à distinguer leurs droits et ceux des enfants car, disaient-elles, le lien entre les droits de
la femme et ceux de l'enfant « a été un facteur proéminent dans le déni de la liberté des
femmes ». (Lucy JOHNSON, « Who is speaking up for children », in Terra Viva du 15 juin
1993, un journal diffusé lors de ce Congrès).
40 « [L]es marocains... menaçaient de soumettre les Français vivant au Maroc au statut
personnel musulman », Françoise MONÉGER {supra note 1) p. 35.
41 Ph. FRANCESCAKIS, «Le surprenant article 310 nouveau du Code civil sur le
divorce international », in Revue critique de D.I.P. , t. 45, 1975, pp. 553-593, 593.
42 Françoise MONÉGER (supra note 1) p. 43.
43 Ibid.
44 Ibid p. 66. S'agissant de la Tunisie il n'est pas exact de dire que la répudiation y
est supprimée. Elle y a été essentiellement étendue de sorte que l'épouse elle aussi peut

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