L'acte notarié dans le commerce juridique européen - article ; n°3 ; vol.48, pg 515-532

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1996 - Volume 48 - Numéro 3 - Pages 515-532
Jusqu'à présent, le notariat n'a que très peu fait l'objet de la discussion sur le développement futur en Europe. Cependant, son fonctionnement et son organisation sont d'une signification fondamentale pour le sort de la juridiction préventive en Europe. C'est pour cela que l'Union européenne commence à s'intéresser à la structuration du notariat européen. Le notariat connaît des fonctions très différentes dans les divers États membres de l'U.E. ; les réglementations de forme ne sont pas harmonisées, le niveau de la juridiction préventive est très variable. Néanmoins, il ne convient pas d'aspirer à une unification totale en Europe, mais de conserver la diversité traditionnelle. Par contre, il faudrait, d'une part, éviter le choix abusif d'un lieu de conclusion de l'acte avec une obligation de forme moins contraignante, et, d'autre part, garantir l'équivalence de l'authentification notariée.
Up until now, debutes over the future European development have hardly focussed on the European notariate. Its function and organization is, however, of fundamental importance for the fate of preventive administration of justice in Europe. Therefore, the European Union is now beginning to deal with the future development of the European notariate. Notaries within each Member State of the European Union have very different functions, form requirements of the various legal Systems are not harmonized and the level of preventive administration of justice varies greatly. Nevertheless, full harmonization must not be the goal. Traditional diversity should be maintained instead. However, abuse of local form requirements should be barred and the equality of notarizations ensured.
18 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1996
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Dr. Jur. Rolf Stürner
L'acte notarié dans le commerce juridique européen
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°3, Juillet-septembre 1996. pp. 515-532.
Résumé
Jusqu'à présent, le notariat n'a que très peu fait l'objet de la discussion sur le développement futur en Europe. Cependant, son
fonctionnement et son organisation sont d'une signification fondamentale pour le sort de la juridiction préventive en Europe. C'est
pour cela que l'Union européenne commence à s'intéresser à la structuration du notariat européen. Le notariat connaît des
fonctions très différentes dans les divers États membres de l'U.E. ; les réglementations de forme ne sont pas harmonisées, le
niveau de la juridiction préventive est très variable. Néanmoins, il ne convient pas d'aspirer à une unification totale en Europe,
mais de conserver la diversité traditionnelle. Par contre, il faudrait, d'une part, éviter le choix abusif d'un lieu de conclusion de
l'acte avec une obligation de forme moins contraignante, et, d'autre part, garantir l'équivalence de l'authentification notariée.
Abstract
Up until now, debutes over the future European development have hardly focussed on the European notariate. Its function and
organization is, however, of fundamental importance for the fate of preventive administration of justice in Europe. Therefore, the
European Union is now beginning to deal with the future development of the European notariate. Notaries within each Member
State of the European Union have very different functions, form requirements of the various legal Systems are not harmonized
and the level of preventive administration of justice varies greatly. Nevertheless, full harmonization must not be the goal.
Traditional diversity should be maintained instead. However, abuse of local form requirements should be barred and the equality
of notarizations ensured.
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Stürner Rolf. L'acte notarié dans le commerce juridique européen. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°3,
Juillet-septembre 1996. pp. 515-532.
doi : 10.3406/ridc.1996.5256
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1996_num_48_3_5256R.I.D.C. 3-1996
L'ACTE NOTARIE DANS LE COMMERCE
JURIDIQUE EUROPÉEN *
Rolf STÜRNER**
Jusqu'à présent, le notariat n'a que très peu fait l'objet de la discussion
sur le développement futur en Europe. Cependant, son fonctionnement et
son organisation sont d'une signification fondamentale pour le sort de la
juridiction préventive en Europe. C'est pour cela que l'Union européenne
commence à s'intéresser à la structuration du notariat européen. Le notariat
connaît des fonctions très différentes dans les divers États membres de
l'U.E. ; les réglementations de forme ne sont pas harmonisées, le niveau
de la juridiction préventive est très variable. Néanmoins, il ne convient pas
d'aspirer à une unification totale en Europe, mais de conserver la diversité
traditionnelle. Par contre, il faudrait, d'une part, éviter le choix abusif d'un
lieu de conclusion de l'acte avec une obligation de forme moins contrai
gnante, et, d'autre part, garantir l'équivalence de l'authentification notariée.
Up until now, debates over the future European development have
hardly focussed on the European notariate. Its function and organization
is, however, of fundamental importance for the fate of preventive administrat
ion of justice in Europe. Therefore, the European Union is now beginning
to deal with the future development of the notariate. Notaries
within each Member State of the European Union have very different
functions, form requirements of the various legal systems are not harmonized
and the level of preventive administration of justice varies greatly. Neverthel
ess, full harmonization must not be the goal. Traditional diversity should
be maintained instead. However, abuse of local form requirements
be barred and the equality of notarizations ensured.
* Texte de la Conférence prononcée lors d'une rencontre de notaires français et all
emands à Baden-Baden. Version française en collaboration avec M. STÄDTLER, assistant
scientifique, Mme STÄDTLER, juriste à Strasbourg et Mme PETITOT-KRIEGER, Kut-
tolsheim.
** Professeur à l'Université de Fribourg-en-Brisgau. 516 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996
I. ACTUALITÉS ET SIGNIFICATION DU SUJET
Au premier abord le thème de cet exposé semble poser les problèmes
techniques de la reconnaissance réciproque des actes dans l'Union euro
péenne, tels qu'ils apparaissent à l'heure du passage du système juridique
national au système juridique européen. Mais une telle interprétation du
sujet serait inexacte. L'acte notarié fait partie de la culture juridique, sa
signification au niveau européen est déterminante pour le sort et la structure
future de toute une profession juridique, mais aussi et surtout pour l'impor
tance et l'organisation de la juridiction préventive en Europe.
Le notariat européen a longtemps méconnu les incidences des nouvell
es évolutions potentielles — du moins au niveau du débat public. Mais
peut-être n'a-t-on pas voulu « réveiller le loup qui dort ». Ce n'est qu'au
cours des dernières années que notre attention a été appelée sur les différen
ces remarquables des structures des juridictions préventives et sur leur
avenir européen l. A l'origine de cette prise de conscience il y a d'une
part la fuite de la clientèle notariale vers des pays avec des services moins
onéreux2, d'autre part des considérations quant à la déréglementation,
avec l'idée de soumettre le notariat plus ou moins aux règles de la libre
prestation de service 3, et enfin l'intégration progressive de la Grande-
Bretagne avec sa juridiction préventive largement déréglementée 4.
Entre-temps un certain nombre d'initiatives politiques ont été prises,
notamment par le notariat latin. Le rapport « Marinho », élaboré pour la
commission juridique du Parlement européen, essaie de clarifier la situa
tion. Après l'exposé de l'état actuel de l'organisation et de la situation
du notariat en Europe, le rapport examine la question de savoir si le
Parlement européen doit recommander à la Commission européenne l'él
aboration d'une proposition de directive afin d'harmoniser le droit notarial
européen. Ce rapport considère que les principes du notariat latin sont
1 V. à ce sujet SCHIPPEL, Deutsche Notar-Zeitschrift (Revue du Notariat Allemand),
1989, 189 et s. ; FISCHER, Deutsche 1989, 467 et s. ; WEHRENS, Öster
reichische Notariats-Zeitung (Revue du Notariat Autrichien) 1994, 10 ; en droit comparé :
XXe Congrès de l'Union Internationale du Notariat Latin 1992 (Carthagène), thème IV,
« Valeur et effets d'un document étranger reçu par le notaire », 1992 ; PICARD/ISSAC,
Le notariat et la CEE, 1992 ; CRONE, « La Circulation des Actes pour l'Entreprise », in
Entreprises et Marché Unique, 85e Congrès des Notaires de France, 1989, pp. 817 et s. ;
Catalogue Comparatif de Questions Relatives à la Libre Circulation des Documents Notariés,
mise 2à BGHZ jour 1992. (Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen = Bulletin
des décisions du Bundesgerichtshof en matière civile) 80, 77 = Neue Juristische Wochenschrift
1981, 1160 = Deutsche Notar-Zeitschrift, 1981, 451 ; BREDTHAUER, Betriebs-Berater,
1986, 1864 ; HECKSCHEN, Der Deutsche Rechtspfleger, 1990, 122, 123 ; sur l'état actuel
de la discussion SCHERVIER Neue Jursitsche Wochenschrift 1992, 593 et s. avec d'autres
références.
3 V. surtout BASEDOW, Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privat
recht 1991, 409 et s. ; Deregulierungskommission, Marktöffnung und Wettbewerb — Zweiter
Bericht (commission de dérégulation, ouverture du marché et concurrence — deuxième
rapport), 1991, nos 429 et s., 458 et s.
4 V. à ce sujet N. P. READY, Brooke's Notary, 1992, pp.61 et s., 177 et s. ;
ALDRIDGE, L'Introduction de l'Acte authentique exécutoire continental au Royaume-Uni,
Colloque du 5 février 1993, Institut de Recherches et d'Études Notarial Européen. R. STÜRNER : ACTE NOTARIÉ ET COMMERCE JURIDIQUE EUROPÉEN 517
de nature à concilier, à l'échelle européenne, les exigences traditionnelles
de la juridiction préventive avec les libertés de l'Union européenne 5.
Dans sa résolution définitive, le Parlement européen adopte cette opinion
tout en insistant sur la compétence des Etats membres. Ainsi il propose
une harmonisation juridique qui peut s'effectuer par un rapprochement
des droits nationaux et par des conventions internationales améliorées.
IL LA DIVERSITE EUROPEENNE
Avant de se demander d'une part si une unification du système
d'authentification est souhaitable et nécessaire et quelle doit être son
ampleur et d'autre part quelle serait l'étendu de la liberté de prestation de
service en matière d'authentification dans l'Union européenne, il apparaît
indispensable d'établir un bref inventaire de la diversité européenne. Cette
analyse doit comprendre également l'obligation d'authentification et l'o
rganisation de la juridiction préventive. Ce n'est qu'ainsi qu'apparaîtront
clairement les disparités au niveau de la protection juridique et de la
compétitivité en matière d'authentification.
1. Disparités au niveau de l'obligation d'authentification et de ses effets
On peut constater une disparité significative de la protection juridique
entre les différents systèmes de juridictions préventives dans l'U.E., ce
qui trouve son explication en fin de compte dans le domaine du droit
matériel. Les cas où l'authentification est obligatoire et les effets de
l'authentification sont très différents.
Alors que le droit allemand exige l'authentification notariée et pour
la vente et pour le transfert de la propriété d'un immeuble (§§ 313, 925
du Code civil allemand), la vente d'un immeuble en tant que telle n'est
soumise, selon le droit de la plupart des autres États membres de l'U.E.,
qu'à la forme sous seing privé (la France7, la Grande-Bretagne8, l'Ita
lie 9) ; certains pays (les Pays-Bas 10, l'Autriche u) n'imposent même
aucune obligation de forme en matière de vente d'immeubles, sans pour
l'instant tenir compte des usages pratiques. Le droit des sociétés est
également un exemple probant de la disparité au niveau de la protection
juridique : la France a choisi la forme sous seing privé pour la création
5 Parlement Européen, documents de séance, rapport de la commission juridique et
des droits des citoyens sur la situation et l'organisation du notariat dans les douze États
membres de la Communauté, 9-12-1993, Doc-DE/RR/241442, PE 205.644/endg.
76 Cf. Art. J.O. 1582 des C. civ. Communautés (acte authentique Européennes ou sous-seing n° C 44/36 privé) du ; mais 14-2-1994, v. art. 1601-2 D 3 à (« 7. Constat
ation par acte authentique de l'achèvement de l'immeuble» pour le transfert de propriété
à l'occasion de la « vente d'immeubles à construire»).
8 Sec. 40 (1) Law Property Act 1925.
y 1110 Art. §§ § 1356 883, 1350 Burgerlijk 1054 C. civ. ABGB. (atto Wetboek publico (Code o per civil scrittura néerlandais). privata). 518 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996
d'une S.A.R.L et la cession de parts sociales 12, l'Allemagne 13, la Suisse 14
et les Pays-Bas 15 exigent par contre la forme notariée.
Les différences entre les effets de l'authentification notariée apparais
sent surtout quant à sa fonction de titre exécutoire : par exemple l'Anglet
erre 16 et la plupart des États Scandinaves l7 méconnaissent totalement
les actes exécutoires, les pays latins, eux, confèrent presque automatique
ment aux actes notariés un caractère exécutoire 18, enfin les pays germani
ques exigent à cet effet une déclaration expresse 19. Alors que la force
exécutoire des actes notariés se limite dans la plupart des pays à l'exécution
de prestations pécuniaires, certains pays connaissent des possibilités d'exé
cution plus larges pour des prestations en nature, notamment les Pays-
Bas 20 et l'Autriche21. L'Allemagne prévoit une extension globale qui
conférera un caractère exécutoire à quasiment tous les actes notariés
indépendamment du type de prestation 22.
2. Organisation de la juridiction préventive
A ce niveau également les disparités sont importantes.
a) Modèle d'une prestation de service déréglementée
Le système anglais concrétise de façon extrême le principe d'une
organisation déréglementée 23. Le droit anglais comprend l'établissement
12 Art. 1834, 1835 C. civ. ; Art. 48, 20 Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés
commerciales. 13 § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG.
14 Art. 791 Abs. 4 OR.
1586 Burgerlijk Wetboek (Code civil néerlandais) (Wet van 3 September 1992,
Staatsblad 1992, 458).
16 De préférence v. ALDRIDGE supra ; SCHÜTZE Deutsche Notar-Zeits-cherift
(DNot2) 1992, 79.
1817 Art. JENARD/MÖLLER 19 Loi 25, ventôse AB1EG XI (1803) 1990, et C art. 189. 3 Nr. 4 Loi 91 — 650 pour la France et
similaire la Belgique et le Luxembourg ; art. 430 Rv und art. 43 Wet op het notariatsambt
pour les Pays-Bas ; art. 474 Abs. 2 Nr. 3 C.p.c. pour l'Italie ; art. 1429 al. 1, 1435 LEC et
art. 131 Ley hipotecaria pour l'Espagne.
19 § 794 al. 1, n° ZPO (Code de procédure civile) pour l'Allemagne ; § 3 Abs. 1 lit d
NO pour l'Autriche (v. RECHBERGER/OBERHAMMER/BOGENSBERGER, Der voll
streckbare Notariatsakt, 1994, p. 37).
20 CLEVERLINGA, Rossem 's Verklaring van het nederlantse wetboek van burgerlijke
rechtsvordering, 4e éd., 1972, art. 436, n° 2 avec d'autres rérérences.
21 V. RECHBERGER/OBERHAMMER/BOGENSBERGER (v. supra), pp. 22 et s.
22 Deuxième Amendement en matière d'exécution forcée, BT-Drucksache (imprimé
du Bundestag) n° 13/341 du 27-1-1995, surtout pp. 5-20 et s. Seules les prestations concernant
les déclarations de volonté (v. § 894 ZPO [Code de procédure civile allemand]) et l'évacuation
d'habitations (v. aussi § 940 a ZPO) restent exclues. Dans sa résolution le Parlement Européen
propose d'élargir le champ d'application de la Convention de Bruxelles concernant la
compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (J.O.
n° C 44/36 du 14-2-1994, sub D 6) surtout en ce qui concerne les actes notariés en matière
de famille et de successions.
23 Le texte suit la présentation de N. P. READY, Brooke's Notary, 1992, pp. 175
et s. ; bon aperçu par BASEDOW, Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales
Privatrecht 1991, 409 ets., 411 et s. avec d'autres références. Il est important de savoir
qu'une situation juridique divergente se trouve surtout en Ecosse où la fonction des notaires
est davantage comparable au notariat latin. R. STÜRNER : ACTE NOTARIÉ ET COMMERCE JURIDIQUE EUROPÉEN 519
d'un acte en matière de droit immobilier, de droit des successions et de
droit des sociétés comme un acte privé émanant de la personne ou des
personnes qui l'a (ont) établi, toute intervention d'un tiers est considérée
comme une prestation de service effectuée pour le compte du particulier
qui établit l'acte, ce rôle étant en principe celui du « solicitor ». Le droit
anglais méconnaît l'institution d'une juridiction préventive étatique dans
le cadre de l'établissement d'un acte. Notamment l'existence d'un tiers
neutre et «régulateur» qui serait chargé de l'authentification acte
lui est étranger, chaque partie étant libre de faire intervenir son conseiller.
Seules des considérations économiques peuvent éventuellement inciter les
parties à choisir une seule personne munie d'un double mandat pour
authentifier l'acte, notamment dans le cadre de la constitution d'hypothèq
ues.
Affectée au domaine de la consultation juridique, l'authentification
suit en partie le sort de la prestation de service en matière de consultation
juridique en Angleterre qui fait actuellement l'objet d'importants efforts
de déréglementation, de privatisation et de lutte contre les monopoles.
Les « solicitors » sont autorisés à faire de la publicité dans les médias,
à publier leurs tarifs d'honoraires — en principe libres — et à signaler
la possibilité d'établir des devis ; ils ont le droit de s'organiser en sociétés
de capitaux — nous en avons beaucoup d'exemples. Dans le domaine
de l'immobilier — c'est-à-dire du « conveyancing » — les « solicitors »
et leurs « law firms » se trouvent en compétition avec d'autres « licenced
conveyancers » et « authorized practitioners », notamment les banques,
les assurances, les courtiers en assurance, les agents immobiliers, etc.
Des réglementations en matière de concurrence, des obligations de
conseil et un contrôle (« Authorized Conveyancing Practitioners Board »)
ont pour objectif de protéger le particulier contre les dangers de ce système.
Dans ce modèle d' authentification privatisée, l'intervention des
« public notaries » anglais reste marginale. Ils peuvent être sollicités pour
établir ou authentifier des actes, mais ce n'est pratiquement jamais obligat
oire selon le droit anglais 24. « Notaries will be directly concerned with
the form and manner of execution of a deed where the instrument is to
take effect in a foreign jurisdiction ». Les «public notaries » sont souvent
en même temps « solicitors », notamment l'interdiction de s'associer et
le principe de la compétence territoriale ont été abandonnés.
b) Modèle d'une juridiction préventive étatique
En opposition directe à ce modèle déréglementé de prestation de
service on trouve le système d'une juridiction préventive étatique exercée
par un notaire dont le statut est proche de celui d'un juge. Son indépendance
envers les parties dans le cadre de la consultation résulte de son statut
de titulaire d'un mandat public ; les frais afférents à sa prestation de
conseil sont financés par des émoluments comparables aux frais de justice.
Il y a peu d'exemples au sein de l'Union européenne qui concrétisent ce
Pour plus de détails, READY, Brooke's Notary, 1992, pp. 176, 188 et s. 520 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996
modèle. Nous citerons le « Amtsnotar » badois et le « Bezirksnotar » 25
du Württemberg en Allemagne, puis probablement le notaire portugais
tel qu'il se conçoit actuellement26. Certaines concessions à l'idée de
déréglementations et de libre prestation de service sont la liberté de choix
du notaire et la part des émoluments revenant au « Amtsnotar » badois.
c) Modèle du notaire libéral doté de fonctions publiques
Le troisième exemple au sein de l'U.E. est une solution intermédiaire
entre une juridiction préventive étatique et le modèle de prestation de
service déréglementé : l'État maintient l'idée d'une juridiction préventive
dont il assure l'organisation et qui est exercée par un tiers impartial, mais
il en charge un notaire de profession libérale tout en instaurant un système
de tarification officielle et le libre choix du notaire. C'est le principe du
notariat latin et germanique, tel qu'il est réalisé en Belgique, en Espagne,
en France, en Grèce, en Italie, en Autriche, au Luxembourg, aux Pays-
Bas et dans le notariat libéral allemand. Ce modèle tente de concilier les
avantages d'une juridiction préventive étatique avec la souplesse et la
dynamique du système libéral.
Il n'est pas nécessaire de lire entre les lignes pour constater que le
rapport Marinho et la résolution du Parlement européen privilégient cette
forme de notariat. Certains aspects litigieux de la pratique juridique restent
cependant dans l'ombre. On peut penser en l'occurrence à la vénalité du
notariat en France ou dans d'autres pays latins. Il en est de même pour
certaines interférences entre les différentes fonctions du notaire qui ne sont
pas aisément compatibles avec l'image du conseiller juridique indépendant,
neutre, intervenant pour les deux parties dans le cadre de la conclusion
d'un contrat. Citons en Allemagne la tendance de plus en plus nette des
avocats à organiser leur service comme une entreprise, tendance qui
menace F avocat-notaire ; citons en plus les revendications des avocats-
notaires allemands en ce qui concerne leurs possibilités de s'associer à
d'autres professions 27, puis en France l'administration de l'immobilier,
les agences de location, les courtiers en finance et la collaboration interpro
fessionnelle qui est largement admise 28 ; il en résulte une intensification
des relations avec certains clients dont les risques au niveau de la neutralité
du notaire peuvent difficilement être évités par des règles de prévention
et de déontologie. L'intervention d'une seule personne chargée de conseil
ler le client — en France l'honoraire est librement fixé par les parties 29
— et l'authentification ultérieure par la même chargée de conseil
ler les deux parties peut également poser des problèmes. On remarque
2625 V. §§ 3 le ff rapport LFGG Marinho BW, §§ 1 supra ff LandesjustizkostenG n° 16, qui ne dit cependant BW ; Art. rien 138 GG. sur l'indépendance
des notaires officiers ministériels.
27 V. § 3 Abs. 2 BNotO (Code fédéral sur le notariat) ; v. STÜRNER, Juristenzeitung,
1974, 154, 155.
28 WEHRENS, Österreichische Notariats-Zeitung, 1990, 57 ff, 61 ; VON RANDEN-
BORGH, Zum französischen Notariatswesen, 1990, pp. 164 et s.
29 V. BASEDOW, Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht,
1991, 419 avec d'autres références. STÜRNER : ACTE NOTARIÉ ET COMMERCE JURIDIQUE EUROPÉEN 521 R.
clairement que l'idée de prestation de service, qui domine le modèle
anglais, fait ici une percée.
III. LES POSSIBILITES DE REGLEMENTATION
DE L'AUTHENTIFICATION EUROPÉENNE
Lorsqu'on a pris conscience des différences au niveau de l'obligation
d'authentification et au niveau des conceptions de la juridiction préventive
en Europe, il se pose la question de savoir comment on pourrait y remédier
et dans quelle mesure il serait nécessaire de la faire.
En vue de l'inventaire établi, plusieurs solutions seraient envisageab
les.
1. Solution unitaire
Par le moyen d'une directive ou d'une convention on pourrait créer
des conditions-cadres uniformes pour l'objet et l'étendu de l'obligation
d'authentification et pour l'organisation notariale. Ainsi on aboutirait à
une solution unitaire qui, de prime abord, offrirait la liberté la plus grande
aux citoyens de l'U.E. qui rencontreraient dans tous les pays membres des
réglementations de forme et des conditions d'authentification similaires, la
liberté de circulation et la libre prestation de service seraient garanties
tout comme la reconnaissance réciproque des actes notariés. Il serait alors
exclu de se rendre dans un pays où l'obligation de forme moins
importante et par conséquence la juridiction préventive d'un moindre
niveau. Le particulier ne choisira le notaire en fonction des honoraires
et indépendamment du pays que si les honoraires peuvent être convenus
librement.
Selon cette solution unitaire, par exemple la vente d'un immeuble
ou la fondation d'une société seraient soumises à l'obligation d'authentifi
cation notariée de la même manière dans tous les droits nationaux de
l'U.E., et indépendamment du choix du droit tous les notaires de l'U.E.
seraient aptes à l'authentification dont la reconnaissance serait évidente
dans toute l'U.E. Seule la qualité de la prestation fournie et — le cas
échéant — le montant des honoraires convenus constitueraient les éléments
de compétition et ceci indépendamment du pays d'authentification.
2. Territorialité et diversité nationale
A l'opposé de ce système unitaire se trouve le principe de stricte
territorialité créant ainsi une diversité nationale au niveau de l'obligation
de forme et de l'authentification. Chaque État maintient ses réglementat
ions de forme auxquelles seule l'authentification nationale peut satisfaire.
La loi qui régit le contrat au fond détermine la forme et l'État de l'authentif
ication. Toute compétition internationale entre les personnes chargées de
l'authentification serait exclue, elles ne pourraient authentifier que des
actes de leur droit national et des problèmes de reconnaissance ne pourr
aient guère se produire. La libre prestation de service serait cependant
territorialement restreinte et la liberté de circulation des actes juridiques
atteinte. D'autre part, ce système permettrait de tenir compte des connais- 522 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996
sances juridiques des personnes chargées de l'authentification et ainsi de
garantir la qualité de l'obligation de conseil. L'acte notarié ayant pour
objet la vente d'un immeuble ou le contrat de société de droit allemand
ne pourraient être authentifiés que par un notaire allemand, un contrat
de vente de droit français ayant pour objet un immeuble allemand devrait
être passé soit sous seing privé soit devant un notaire français.
3. Universalité et diversité nationale
La combinaison du principe de l'universalité avec celui de la diversité
nationale permet à chaque pays de garder ses propres réglementations de
forme et son système d'authentification. Chaque particulier peut ainsi
choisir librement la forme de la loi du lieu de conclusion de l'acte ou celle
de la loi applicable au fond, les personnes chargées de l'authentification ont
en principe une compétence universelle et leurs actes sont reconnus dans
toute l'U.E. Ce système permet de respecter la liberté de circulation et
la libre prestation de services sans nécessiter un droit communautaire
unitaire et met en compétition les différents droits nationaux et les systèmes
d'authentification. Cette concurrence peut entraîner une diminution de la
qualité de la juridiction préventive, si le particulier choisit constamment
le niveau de prestation notariale le plus bas afin d'économiser des frais.
Le contrat de société d'une S.A.R.L. de droit allemand, par exemple,
pourrait ainsi être conclu et authentifié devant un notaire allemand, anglais,
français ou — peut-être à moindres frais — devant un notaire suisse. Il
peut cependant être passé sous seing privé en France. Bien entendu il y
a le risque que le marché ne puisse ou ne veuille supporter les frais
afférents à une juridiction préventive de haut niveau, et fasse le choix
d'un produit de moindre qualité.
IV. TRAITS PRINCIPAUX DE L'EVOLUTION JURIDIQUE
A CE JOUR DANS L'U.E.
1. Le « mélange » actuel des différents types de réglementations
Manifestement le droit d'authentification international dans l'U.E.
n'a à ce jour concrétisé aucun des modèles de réglementation décrits
d'une manière intégrale. A défaut d'une compétence reconnue de l'U.E.
en la matière (une telle compétence fait défaut au moins partiellement et
l'opinion de ceux qui l'admettent reste très controversée), et en l'absence
de véritable volonté publique, seules des ébauches de solution ont pu être
envisagées. Une analyse plus précise fait apparaître un singulier mélange
des trois systèmes possibles.
2. Universalité comme point de départ
Le point de départ est le système de diversité nationale avec une
compétence universelle des notaires et une large reconnaissance récipro
que. Le droit international commun reconnaît les diversités de forme et
concède au citoyen de l'U.E. le droit de choisir entre la forme de la loi
du lieu de conclusion et la forme de la loi du contrat (art. 1 et 2 de la R. STÜRNER : ACTE NOTARIÉ ET COMMERCE JURIDIQUE EUROPÉEN 523
Convention européenne de Rome sur la loi applicable aux obligations
contractuelles du 19-6-1980). Dans la pratique les notaires se reconnaissent
une compétence universelle dans l'U.E. indépendamment du droit choisi 30.
L'authentification étrangère produit ses effets également dans les autres
États membres de l'U.E. 31, principe qui est prévu expressément pour la
force exécutoire à l'article 50 de la Convention de Bruxelles concernant
la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et
commerciale du 27-9-1968 respectivement de la Convention de Lugano.
3. Restrictions territoriales
La validité universelle de la forme de la loi du lieu de conclusion
respectivement de la loi applicable au contrat ainsi que la validité univers
elle de l'authentification connaissent cependant certaines restrictions qui
résultent de concessions à quelques particularités territoriales. Les contrats
réels (c'est-à-dire portant par exemple sur le transfert même de la propriété)
immobiliers sont notamment soumis à la forme de la lex rei sitae (voir
également art. 9, al. 6 de la Convention de Rome) et un certain nombre
d'États membres de l'U.E. renforcent ce principe par l'obligation de
procéder à l'authentification dans le pays où le bien est situé ; c'est le
cas — selon une opinion nettement dominante — de l'Allemagne pour
32 le transfert de la propriété d'un immeuble (§ 925 du Code civil allemand)
et de la France pour la constitution d'hypothèque (art. 2128 C. civ.) 33.
La réglementation nouvelle aux Pays-Bas pour la cession de certaines
parts sociales (art. 86 BW), qui impose l'authentification aux Pays-Bas
pour les sociétés néerlandaises, correspond à l'idée que se font beaucoup
de notaires et d'auteurs en matière de droit allemand des sociétés 34 mais
ne correspond pas toujours à la jurisprudence allemande 35. Il est incontesté
12e éd., 3031 Pour D'une 1986, l'Allemagne Einl façon BeurkG globale de n°45. BGHZ préférence 80, 76, 78 KEIDEUKUNTZE/WINKLER, et s. avec d'autres références FGG, ; de préférence partie B,
SOERGEL/KEGEL, 11e éd., 1983, Art. 11, n°31.
32 PALANDT/BASSENGE, BGB, 53e éd., 1994, § 925, n° 6 ; JAUERNIG, 7e éd., 1994,
§ 925, note 5 a ; Münchner Kommentar, SPELLENBERG, 2e éd., 1990, Art. 11, n° 45 ; BGH
Wertpapier-Mitteilungen (Communications sur les Valeurs Mobilières) 1968, 1170; Köln
OLGZ (Entscheidungssammlung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen), 1972, 321 ;
BayObLG Deutsche Notar-Zeitschrift 1978, 58 ; KG Deutsche Notar-Zeitschrift 1987, 44 ;
KROPHOLLER, Zeitschrift für das gesamte Handels-und Wirtschaftsrecht, 140/1976, 410 ;
RIEDEL, Notar-Zeitschrift, 1955, 521 ; opinion divergente ou critique
F.A.MANN, Neue Jursitische Wochenschrift, 1955, 1178 et Zeitschrift für das gesamte
Handels-und Wirtschaftsrecht, 138 (1974), 456; SOERGEL/KEGEL, BGB, 11e éd., 1983,
art. 11, 33 De n°31. préférence et détaillé CRONE, Valeur et effets d'un document étranger reçu
par le notaire, XXe Congrès de l'union internationale du notariat latin, thème IV, Rapport
français, 1992, p. 95 et s., 118 et s.
34 Sur l'état actuel de la discussion SCHER VIER, Neue Juristische Wochenschrift,
1992, 593; GROßFELD, Internationales Gesellschaftsrecht, 13e éd., 1993, nÜS418 et s. ;
LICHTENBERGER, Deutsche Notar-Zeitschrift, 1986, 653 ; KROPHOLLER, Zeitschrift
für das gesamte Handels-und Wirtschaftsrecht, 140 (1976), 401 et s. ; WINKLER, Neue
Juristische 2e éd., 1990, Wochenschrift,- Nach Art. 10, nÜS 1972, 250-259. 981 ; 1973, 222 ; Münchner Kommentar/EBENROTH.,
35 V. les allusions dans BGHZ 80, 77, 78.

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