L’adaptation du droit des contrats d’origine internationale et communautaire à la dématérialisation des échanges - article ; n°3 ; vol.58, pg 925-949

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 3 - Pages 925-949
When confronted with the dematerialisation of economic exchanges, jurists first refer to the traditional requirements of contract law, consequently initiating the search for technical means to meet those requirements. In practice, however, it appears that this search also leads to a useful and stimulating updating of the existing law, both in terms of concepts and legal regimes. Apart from those substantive adaptations, further issues and challenges are to be taken into account. First, the political challenges resulting from the contingencies of multilateral negotiations at the international level will concretely favour the design of new norms rather than the revision of old ones. Second, technical challenges will encourage the development of technology-neutral norms that are expected to combine with the highly evolving technical standards. Eventually, economic challenges call for the search for new business models and the progressive selection of the most effective ones.
When confronted with the dematerialisation of economic exchanges, jurists first refer to the traditional requirements of contract law, consequently initiating the search for technical means to meet those requirements. In practice, however, it appears that this search also leads to a useful and stimulating updating of the existing law, both in terms of concepts and legal regimes. Apart from those substantive adaptations, further issues and challenges are to be taken into account. First, the political challenges resulting from the contingencies of multilateral negotiations at the international level will concretely favour the design of new norms rather than the revision of old ones. Second, technical challenges will encourage the development of technology-neutral norms that are expected to combine with the highly evolving technical standards. Eventually, economic challenges call for the search for new business models and the progressive selection of the most effective ones.
25 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 2006
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R.I.D.C. 3-2006
    LADAPTATION DU DROIT DES CONTRATS DORIGINE INTERNATIONALE ET COMMUNAUTAIRE À LA DÉMATÉRIALISATION DES ÉCHANGES    Isabelle RUEDA      Face à la dématérialisation des échanges, le premier mouvement du juriste est de rappeler les exigences classiques du droit des contrats, initiant ainsi la recherche des moyens techniques permettant dy répondre. En pratique cependant, cette recherche se doublera souvent dune nécessaire et stimulante actualisation du droit préexistant, tant au niveau des concepts quau niveau des régimes. Au-delà de cette adaptation de fond, dautres enjeux se dessinent ensuite. Enjeux politiques dabord, qui au regard des contingences propres aux négociations internationales, conduisent à privilégier la conception de normes nouvelles plutôt que la révision des normes anciennes. Enjeux techniques ensuite, qui incitent à lélaboration de normes juridiques technologiquement neutres et susceptibles de sarticuler avec des normes techniques extrêmement évolutives. Enjeux économiques enfin, invitant à la recherche et à la sélection progressive des modèles contractuels et réglementaires les plus performants.  When confronted with the dematerialisation of economic exchanges, jurists first refer to the traditional requirements of contract law, consequently initiating the search for technical means to meet those requirements. In practice, however, it appears that this search also leads to a useful and stimulating updating of the existing law, both in terms of concepts and legal regimes. Apart from those substantive adaptations, further issues and challenges are to be taken into account. First, the political challenges resulting from the contingencies of multilateral negotiations at the international level will concretely favour the design of new norms rather than the revision of old ones. Second, technical challenges will encourage the development of technology-neutral norms that are expected to combine with the highly evolving technical standards. Eventually, economic challenges call for the search for new business models and the progressive selection of the most effective ones.                                                      Doctorante LIEU  IREDE, chargée denseignement à lUniversité Toulouse 1.
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La question en jeu est ici une question moins de droit matériel des contrats que de stratégie normative. Le traitement juridique dune opération contractuelle passe dabord par lidentification et la caractérisation de ses enjeux, puis par la définition de son régime. Les enjeux caractéristiques dune opération ne varient pas dun système juridique à lautre, seule leur importance relative est susceptible de fluctuer selon le contexte culturel dans lequel ils sinsèrent. Quant au régime juridique, si les résultats à atteindre se révèlent convergents entre systèmes animés dune même conception de la justice, les moyens pour y parvenir t varier dun État à laut1 peuven re . Dans le contexte dune opération contractuelle à caractère international, la multiplicité des ordres juridiques entraîne donc une multiplicité de régimes potentiellement applicables. Deux méthodes permettent traditionnellement de déterminer le régime juridique effectivement appliqué. La méthode conflictuelle conduit à la désignation de la loi interne de lun des États présentant un lien avec le contrat. La méthode matérielle repose sur lélaboration et la mise en uvre dun régime de droit matériel unifié (ou tout au moins harmonisé) entre plusieurs États. Laissant la méthode conflictuelle2de côté, nous nous concentrerons ici sur ladaptation du droit matériel des contrats. La conception des normes internationales ou communautaires de droit matériel des contrats sappuie traditionnellement sur des études de droit comparé. Les enjeux caractéristiques de lopération considérée constituent les pivots autour desquels sarticule la grille danalyse des régimes juridiques comparés. Permettant une mise en concurrence méthodique de plusieurs modèles juridiques, ces études offrent de précieuses indications dans la recherche dun régime à la fois équilibré et cohérent, susceptible de sintégrer harmonieusement dans les différents systèmes juridiques et, le cas échéant, de sadapter au caractère international de lopération encadrée. Pour autant, le choix du régime finalement adopté reste nécessairement le fruit dun jeu dinfluences dordre tant politique quéconomique.                                                  1 de droit commun par circulation de modèles et parV. par exemple R. SACCO, « Lidée  stratification »,Variations autour dun droit commun - Premières rencontres de lUMR de droit comparé de Paris,DELMAS-MARTY, H. MUIR WATT, H. RUIZ FABRI (dir.), Paris, SociétéM. de législation comparée, 2002, n°5 ; également, M. BUSSANI « Integrative Comparative Law Enterprises and the Inner Stratification of Legal Systems »,ERPL,2000-1, p. 87 et s. 2Sur ladaptation du droit des conflits de lois à la dématérialisation des échanges, S. POILLOT-PERUZZETTO, « La loi applicable au contrat électronique », inLe contrat électronique - 6e- 2000, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Paris, Ed. nationales - Toulouse  journées Panthéon Assas, 2002 ; B. FAUVARQUE-COSSON, « Le droit international privé classique à lépreuve des réseaux », inDroit de linternet - Approche européennes et internationales(Colloque international, Assemblée Nationale, 19-20 nov. 2001), intervention accessible à ladresse : http://droit-internet-2001.univ-paris1.fr/pdf/vf/Fauvarque_B.pdf
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Considérons maintenant le phénomène de dématérialisation des échanges. Il découle de la création dun «espace virtuel», résultant de linterconnexion des réseaux de télécommunication grâce à la standardisation des protocoles déchanges de données. À linstar des héros de Matrix ou des amateurs de jeux vidéos, les contractants se trouvent ainsi projetés dans un univers numériquement codé, dont les contraintes  mais aussi les potentialités  se distinguent de celles du monde matériel. Pour les institutions internationales et communautaires, la question est de savoir comment adapter des normes juridiques classiques à cette révolution technique. Procéder à ladaptation des instruments internationaux avant toute évolution des droits nationaux aurait eu peu de sens. Aussi les premiers textes internationaux et communautaires élaborés ont-ils visé lamendement des droits internes des États. À la faveur de la préparation de ces textes, les institutions internationales et communautaires concernées se sont ainsi muées en cadres de réflexion privilégiés pour le traitement des conséquences juridiques des nouvelles technologies. Dans le contexte communautaire, lenjeu juridique se double en outre dun enjeu politique. Considérant « le développement des services de la société de linformation dans lespace sans frontières intérieures » comme « un moyen essentiel déliminer les barrières qui divisent les peuples européens »3, les institutions de lUnion voient en effet dans lélaboration dun droit communautaire du commerce électronique une occasion privilégiée dapprofondir la construction européenne et de parfaire le marché intérieur4. Si lon en vient maintenant à lexamen de la teneur et de la forme de ladaptation à opérer, deux voies complémentaires semblent devoir simposer. La première consiste à actualiser le droit préexistant, la seconde à concevoir des normes nouvelles lorsque les opportunités inédites générées par la dématérialisation demandent à être encadrées.                                                     31er considérant de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société dinformation, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (dite directive « commerce électronique »,JOUEL178 du 17 juill. 2000) 4Larticle 4 §1 de la directive « commerce électronique » en fournit lillustration. Ce texte interdit aux États membres de soumettre laccès à lactivité de « prestataire de service de la société dinformation » à un régime dautorisation préalable ou à toute autre mesure deffet équivalent. Il constitue ainsi une nouvelle manifestation de la mise en uvre des principes communautaires de liberté détablissement et de libre prestation de services au sein des Communautés (pour autant, cette exigence est complétée par celles énoncées à larticle 5, lequel vise à garantir au sein de lUnion une identification efficace des opérateurs de linternet par leurs éventuels clients  en pratique, cette dernière disposition nest cependant que partiellement respectée : COM(2003)702 final p. 10).
 
 
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I. ACTUALISATION DU DROIT PRÉEXISTANT : LADAPTATION DES NOUVELLES TECHNOLOGIES AUX CONTINGENCES DU DROIT DES CONTRATS  Le processus dactualisation comporte logiquement deux volets : lun relatif au fond du droit, lautre concernant le choix du vecteur formel de la « mise à jour ».   A.Actualisation du fond du droit - « Tout a été dit. Sans doute. Si les mots navaient pas changé de sens, et les sens de mots ». Jean Paulhan  Quoique déjà connus du droit des contrats, les problèmes didentification, de localisation ou de responsabilité des intervenants à une opération contractuelle se posent de manière particulièrement sensible dans un contexte dématérialisé, contexte qui leur confère une physionomie nouvelle. De fait, lactualisation du fond du droit se manifeste tant dans la redéfinition des notions utilisées que par ladaptation de certains régimes juridiques.  1. La redéfinition des concepts  La dématérialisation des relations contractuelles est dabord loccasion derevisiter la définition de notions classiques. Comme cest généralement le cas lorsquune notion de droit doit être transposée dans un contexte juridique qui nest pas son contexte dorigine, le juriste se voit contraint de revenir à une définition téléologique de la notion, afin de lui trouver un équivalent fonctionnel dans le nouveau contexte envisagé5. Conséquence du progrès technique, la transposition résulte ici dun procédé en deux temps : lidentification claire des fonctions juridiques remplies par la notion, puis la détermination de lexistence de moyens techniques permettant la pérennisation de ces fonctions dans un cadre dématérialisé. En pratique, linfluence des nouvelles technologies se fait surtout sentir en matière de
                                                 5Un exemple topique de ce phénomène se rencontre dans lhypothèse où le juge dun État est appelé à qualifier selon sa loi une institution juridique étrangère et inconnue de lui : cest alors au regard de la fonction quelle remplit au sein de son ordre juridique dorigine que cette institution est rattachée à lune des catégories juridiques du for ; B. AUDIT, « Qualification et droit international privé »,Droits, 1993, n°18, p. 55 et s.
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forme des actes, que cette forme soit solennelle ou simplement probatoire6. Les normes de source internationale et communautaire se sont essentiellement penchées sur le devenir des notions décrit, doriginalet de signature. Lécritle rappelle le contexte étymologique de ce terme - Comme 7, la fonction première dun écrit est de permettre laccessibilité et la conservation durable dinformations, quel que soit le langage (ou code), la technique et le support utilisés8. Lenjeu technologique de la dématérialisation réside dès lors dans la recherche des moyens techniques permettant de remplir ces deux fonctions. Son enjeu juridique consiste ensuite à assurer la reconnaissance de la qualité décrit à toute communication électronique utilisant ces moyens techniques. Cest là précisément ce à quoi semploient les articles 5, 6 et 10 de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique9, larticle 9-2 de la convention de la CNUDCI sur lutilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux (ci-après « convention CNUDCI »)10. En matière communautaire, les articles 5 et 6 de la directive 2002/65/CE11, poursuivent également le même objectif. Sagissant de droit de la consommation, une nuance est cependant apportée. Larticle 5 prévoit en effet qu« à tout moment au cours de la relation contractuelle, le consommateur a le droit, sil en fait la demande, de recevoir les conditions contractuelles sur un support papier » et quil peut en outre « changer les techniques de communication à distance utilisées, à moins que cela ne soit incompatible avec le contrat à distance conclu ou avec la nature du service financier fourni. »                                                  6Pour des considérations de politique juridique interne sur ces questions, v. L. GRYNBAUM « La querelle des images (pour la liberté de la preuve des contrats et le renforcement du formalisme) »,Ruptures, mouvements et continuité du droit - Autour de Michelle Gobert, Paris, Economica, 2004, p.427 et s. ; A. RAYNOUARD « Le droit de lécrit électronique »,LPA, 2001 n°65, p. 15 et s. 7Racine indo-européennesker:gratter, inciserque lon retrouve entre autres dans les termes, allemandschreiben anglais etscript (rappr. de la racine indo-européennegerbh : entailler de laquelle dérive le verbe grec écriregraphein :, et de la racine germaniquewreitan : inciser de laquelle dérive le verbe anglaisto write : écrire). 8Support gravé, manuscrit, imprimé ou document électronique. 9Art. 5, 6 et 10 respectivement relatifs à la reconnaissance juridique des messages de données, à la définition de lécrit et à la conservation des messages de données (la loi type sur le commerce électronique a fait lobjet de la Résolution A/RES/51/162 du 16 déc. 1996 de lAssemblée Générale des Nations Unies). 10des Nations Unies le 23 nov. 2005 (résolution A/60/21,Adoptée par lAssemblée générale accessible à partir de ladresse : http://documents.un.org/), la convention est ouverte à la signature depuis le 16 janv. 2006 (et jusquau 16 juill. 2008). Elle entrera en vigueur six mois après le dépôt du troisième instrument de ratification, dacceptation, dapprobation ou dadhésion. 11Directive 2002/65/CE du 23 sept. 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE,JOUEL 271 du 9 oct. 2002 p. 16.
 
 
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Loriginal- Loriginal est communément défini comme le « support sur lequel une information est consignée pour la première fois ». La définition savère cependant peu adaptée à un contexte dématérialisé, sagissant de messages de données transférés dun système dinformation à un autre. La principale raison juridique dexiger la production dun original est de sassurer de la transmission inaltérée des informations quil contient. Diverses techniques permettent dores et déjà de certifier la teneur dun message de données. Aussi est-ce sur le critère de lintégrité de linformation que se fonde la définition de la notion doriginal retenue par la CNUDCI12 compter du. Lintégrité de linformation est appréciée « à moment où elle [linformation] a été créée pour la première fois sous sa forme définitive », que ce soit ou non en tant que message de données. Elle nest bien sûr pas considérée comme corrompue par ladjonction de certificats électroniques, dendossements ou de toute autre modification nécessaire à la communication, larchivage ou lexposition. La loi type de 199613aborde également le problème de la dématérialisation des documents de transport, dématérialisation qui suppose en particulier lutilisation dune méthode fiable pour assurer lunicité des documents permettant le transfert des droits portant sur les marchandises transportées. Elle na en revanche pas vocation à sappliquer aux actes faisant lobjet de prescriptions législatives ou réglementaires spéciales quant à leur établissement ou quant à leur enregistrement14. 1 La signature15- Comme le relèvent tant la CNUDCI6que la directive 1999/93/CE17la signature permet traditionnellement didentifier lauteur du, document signé et dindiquer quil approuve linformation contenue dans                                                  12type de 1996 et 9-4 de la Convention CNUDCIArt. 8 de la loi 13Dans ces art. 16 et 17 14Concernant la dématérialisation des actes authentiques, v. B. LEFEBVRE « Léchange de documents informatisés : lexpérience du notariat québécois »,LPA, 2001 n°65 p.30s. ; M. GRIMALDI et B. REYNIS « Lacte authentique électronique »,Defrénois2003, article 37798 ; A. RAYNOUARD « Sur une notion ancienne de lauthenticité : lapport de lélectronique »,Defrénois 2003, article 37807 ; J. HUET « Lacte authentique électronique, petit mode demploi »,D.,2005-42, Chron.2903. On notera en outre que si la Convention de La Haye du 5 oct. 1961 supprimant lexigence de légalisation des actes publics étrangers (Convention Apostille facilitant la circulation des actes publics entre ses États contractants) reste applicable telle quelle, des modèles dapostilles électroniquessont désormais développés au niveau international ce sujet les documents mis en: v. à ligne à ladresse http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?act=text.display&tid=37 15 Designaremarquer dun signe, dun sceau, dun poinçon.: 16 art. 9-3 de la ConventionArt. 7 de la loi type sur le commerce électronique (1996) ; CNUDCI ; article 2 a) de la loi type sur les signatures électroniques (2001) (la loi type sur les signatures électroniques a fait lobjet de la Résolution A/RES/56/80 du 12 déc. 2001 de lAssemblée Générale des Nations Unies). 17du 13 déc. 1999, sur le cadre communautaire pour lesArt. 2 de la directive 1999/93/CE signatures électroniques,JOUEL13 du 19 janv. 2000.
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celui-ci. La force de la signature manuscrite tient au fait quil est considéré comme peu probable que sa contrefaçon passe inaperçue et reste donc impunie. Dans un contexte dématérialisé, la fiabilité des signatures est liée à lutilisation de la cryptographie, laquelle conduit à distinguer différents degrés de fiabilité selon le procédé de cryptage utilisé. Lexistence dune telle gradation dans la fiabilité des signatures électroniques est prise en compte dans les instruments internationaux. Les instruments CNUDCI précisent ainsi que le degré de fiabilité du procédé utilisé doit être adapté à lobjet du message de données, « compte tenu de toutes les circonstances ». La directive distingue pour sa part entre signatures électroniques simples et avancées18. Les critères de fiabilité de la signature définis dans lun et lautre cas sont sensiblement équivalents19. On notera cependant quen pratique, la plupart des sites commerciaux en ligne nexigent pas de signature électronique : leur architecture technique repose plus sur la confidentialité que sur linaltérabilité ou la non répudiation des communications électroniques20. De par la nouveauté des procédés techniques utilisés, le droit se voit en outre contraint de compléter son cadre conceptuellintroduction de par nouvelles notions. Sont ainsi désormais juridiquement définis lemessage de données21, lesservices de la société dinformation22, lesystème dinformation23, léchange de données informatisées (EDI)24ou lessystèmes de messagerie automatisés25. Lorsquelles communiquent sur des systèmes ouverts (via internet), les parties recourent en outre aux services dun ou plusieurs tiers de confiance  prestataires de services de certification  pour
                                                 18Art. 2 (définitions) et 5 (effets) ; les transpositions nationales nont cependant pas toujours repris les termes exacts de la distinction communautaire  B. JALUZOT, « Transposition de la directive « signature électronique » : comparaison franco-allemande »,D.,2004, Chron. p.2866 et s. 19Art. 6 al. 3 de la loi type sur les signatures électroniques (sous réserve du pragmatisme de lalinéa 4 et des possibles exceptions de lalinéa 5) ; article 2 2) de la directive 1999/93/CE, définissant la signature électronique avancée. 20V. E. LABBE, « La multiplicité des normes encadrant le contrat électronique : linfluence de la technologie sur la production des normes »,Lex Electronica, vol. 9, n°2, Été 2004, Numéro Spécial, p. 9. 21« Information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, léchange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex et la télécopie » : art. 2 des lois types sur le commerce électronique et sur les signatures électroniques, et art. 4 de la Convention CNUDCI. 22Art. 1er de la directive 1998/48/CE, modifiant lart. 1er de la directive 1998/34/CE (JOUE L217 du 5 août 1998, p.18 et s.) ; art. 2 de la directive 2000/31/CE. 23« Système utilisé pour créer, envoyer, recevoir, conserver ou traiter de toute autre manière des messages de données » : art. 2 de la loi type sur le commerce électronique et 4 de la Convention CNUDCI. 24Art. 2 de la loi type sur le commerce électronique. 25Art. 4 de la Convention CNUDCI.
 
 
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limiter les risques dimposture. Il sest donc avéré nécessaire de donner une définition descertificats26émis par ces prestataires. Mais, il est aussi des cas dans lesquels le cadre conceptuel nétant pas significativement perturbé, lévolution du droit passe par ladaptation du régime juridique applicable.  2. Ladaptation des régimes  Les effets de la dématérialisation des échanges sont susceptibles de se faire sentir à trois niveaux27: - les contrats peuvent être conclus par voie électronique, et constituer  ainsi une sous-catégorie des contrats formés à distance ; - ils peuvent être exécutés par voie électronique, auquel cas ils constituent généralement une sous-catégorie de contrats spéciaux existants28; - la dématérialisation entraîne en outre la modification de règles impératives dorigine nationale ou supranationale qui  quoique ne relevant pas du droit de contratsstricto sensu sont susceptibles dinfluer sur le  cours des relations contractuelles29. Si dans de nombreux cas les règles de droit des contrats sadaptent sans heurt à cette évolution30, un ajustement des régimes juridiques peut parfois savérer nécessaire. Les communications commerciales- Qui na souffert un jour ou lautre de cet avatar dématérialisé de la publicité quest lespamming, envoi de communications commerciales non sollicitées ? Au niveau international, lOCDE a émis des lignes directrices31invitant les États à encadrer le phénomène. Au niveau communautaire, la directive 2000/31/CE a dabord donné aux États le choix de permettre ou dinterdire lenvoi par courrier électronique de telles communications, exigeant seulement quelles soient                                                  26Art. 2 al. 9 de la directive 1999/93/CE et 2 de la loi type sur les signatures électroniques ; lart. 2 al. 10 de la directive communautaire établit en outre lexistence decertificats qualifiés répondant à des critères de sécurité renforcée. 27« Electronic Commerce: A Challenge to Private Law ? », conférenceM. B. ANDERSEN, tenue le 20 avril 1998 au Centro di Studi e ricerche di diritto comparato e straniero de lUniversité de Rome I « La Sapienza », accessible à ladresse : http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/32a ndersen.pdf 28Ph. Le TOURNEAU,Contrats informatiques et électroniques, coll. « Référence », Paris, Dalloz, 2004, pp.6 et 277 et s. 29 Cest en particulier le cas des règles intervenant en matière fiscale, de protection des données personnelles ou de propriété intellectuelle. 30V. par ex. dans le cadre de la réglementation des clauses abusives : TGI Paris 4 févr. 2003, Defrénois2004, article 37855, n. A. RAYNOUARD. 31 Lignes directrices régissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce électronique (1999) etLignes directrices régissant la protection des consommateurs contre les pratiques commerciales transfrontières frauduleuses et trompeuses(2003) (accessibles à partir du site de lOCDE).
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clairement identifiées32. Cependant, face au développement exponentiel de ces pratiques, la directive 2002/58/CE sur la vie privée et les communications électroniques33exige désormais : - le consentement préalable des destinataires lorsquil sagit de personnes physiques, ou - lexistence dune relation commerciale établie, les communications commerciales ne pouvant alors concerner que des biens ou services analogues à ceux précédemment fournis, et les clients devant être informés de leur faculté de sopposer sans frais et de manière simple à leur envoi. Quand bien même la communication commerciale serait autorisée, le droit de la Communauté exige quelle comporte différentes mentions destinées à permettre une claire identification de lobjet de la communication et de son auteur34. De manière plus générale, il exige du « prestataire de services de la société de linformation » quil garantisse un accès facile, direct et permanent à un certain nombre dinformations permettant son identification et sa localisation35. Dans le cadre de la conclusion électronique dun contrat avec un consommateur, il met en outre à la charge du professionnel une obligation dinformation plus complète portant tant sur le mode de conclusion du contrat que sur les codes de conduite, clauses contractuelles et conditions générales éventuellement applicables36. On relèvera enfin, quil soumet le professionnel à lobligation daccuser réception de la commande37. La conclusion et lexécution des contrats Le principe est celui de la  validité juridique des déclarations tout comme des contrats conclus par voie électronique38. Il peut cependant être assorti dexceptions, qui dans le cadre de la directive 2000/31/CE doivent être choisies au sein dune liste limitative39.                                                  32Art. 7 de la directive 2000/31/CE. 33Art. 13 de la directive 2002/58/CE ; comp. avec larticle 10 de la directive 2002/65/CE sur la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. 34Art. 6 de la directive 2000/31/CE. 35Art. 5 de la directive 2000/31/CE. 36Art. 10 de la directive 2000/31/CE (à rappr. de lart. 3 de la directive 2002/65/CE précitée). On notera que dans ses art. 7 et 13, la Convention CNUDCI prend dores et déjà en considération le respect dû à de telles prescriptions légales des États contrairement à un certain nombre de professionnels, parfois victimes dun manque dinformation : v. lePremier rapport sur lapplication de la directive 2000/31/CE, COM(2003)702 final du 21 nov. 2003 (p.10), et lePremier rapport de lobservatoire de la cyber-consommation, mars 2004 (p.8) ; à rappr. deCommission staff working paper - Legal barriers in e-business: The results of an open consultation of enterprises, SEC(2004)498 du 26 avr. 2004. 37Art. 11-1 de la directive 2000/31/CE 38Art. 5, 11 et 12 de la loi type sur le commerce électronique, 9 de la directive 2000/31/CE, et 8 de la Convention CNUDCI. 39le commerce électronique laisse en revanche touteArt. 9 de la directive  La loi type sur latitude aux législateurs nationaux (article 6-3), tandis que la Convention CNUDCI  dans son art. 2
 
 
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Parmi les difficultés révélées par la pratique, nous en retiendrons trois. Considérons dabord le processus de formation du contrat. Tout professionnel opérant via un site internet ne fait pas nécessairement une proposition ferme et précise de contracter : ainsi en cas de proposition faite « dans la limite des stocks disponibles », ou en présence dune clause de confirmation de commande. Qui est alors lauteur de loffre ? Si la loi type de 1996 et la directive 2000/31/CE ont éludé le problème par leur formulation40, il nen est pas de même de la convention CNUDCI qui dans son article 11 indique que cette première proposition faite par le professionnel doit être considérée comme uneinvitation à loffre, « à moins quelle nindique clairement lintention de la partie faisant la proposition dêtre liée en cas dacceptation »41. Une deuxième difficulté concerne la détermination deslieu et moment dexpédition et de réception des messages. De manière générale, les lieux dexpédition et de réception seront réputés être respectivement les lieux détablissement de lexpéditeur et du destinataire du message42. Quant au moment de lexpédition, la loi type sur le commerce électronique et la convention CNUDCI le définissent par rapport au moment dentrée du message de données dans un système dinformation autre que celui de lexpéditeur. La définition du moment de réception varie en revanche quelque peu dun instrument à lautre. La loi type retenait le moment où le message entre dans le système dinformation désigné par son destinataire pour le recevoir43. Plus pragmatique, la convention CNUDCI se réfère au moment où le message peut être relevé à ladresse électronique désignée par                                                   règle le problème par la délimitation de son champ dapplication. On notera dailleurs quen pratique, début 2004, nombreuses étaient encore les autorités nacceptant pas les licences dexportation et certificats dorigine établis sous forme électronique : document SEC(2004)498 du 26 avr. 2004, intituléCommission staff working paper - Legal barriers in e-business: The results of an open consultation of enterprises. 40V. les art. 11 de la loi type sur le commerce électronique et de la directive 2000/31/CE. On notera cependant que la version originelle de larticle 11 de la directive communautaire traitait du problème et exigeait des parties la confirmation de leurs intentions pour que le contrat soit valablement formé. Il ne reste de lidée originelle que lexigence faite au professionnel daccuser réception de la commande à son client ; v. J. K. WINN « Emerging Issues in Electronic Contracting, Technical Standards and Law Reform »,RDU,2002-3, p. 707. 41À rappr. de la position émise par Ph. STOFFEL-MUNCK dans son commentaire critique de la loi française pour la confiance dans léconomie numérique (loi n°2004-575 du 21 juin 2004, JORF2004) : « La réforme des contrats du commerce électronique »,du 22 juin JCP E2004.I.1341 n°29 et s. 42En cas de pluralité détablissements, létablissement présentant les liens les plus étroits avec le contrat est fort classiquement retenu, et à défaut détablissement, le lieu de résidence habituelle lui est substitué : art. 15 de la loi type de 1996 et 10 de la Convention CNUDCI. 43- cependant si le message est envoyé à un autre système dinformationArt. 15 de la loi type que celui désigné, on retient le moment où le message est relevé ; et si aucun système na été désigné, on considère le moment de lentrée du message dans lun des systèmes du destinataire.
I. RUEDA : DROIT DES CONTRATS ET DÉMATÉRIALISATION DES ÉCHANGES 935
le destinataire44Plus prosaïque encore, la directive 2000/31/CE renvoie. dans son article 11 au moment où le destinataire peut avoir accès au message : la formulation est générale et appelle une interprétation La troisième difficulté concerne enfin lepaiement en ligne, et plus particulièrement la question destransactions non autorisées. Comme la plupart des opérations exécutées via internet, le paiement en ligne requiert lintervention dintermédiaires et de protocoles techniques agréés. En cas de transaction non autorisée, lenjeu consiste à réaliser un juste équilibre entre les responsabilités et obligations de lutilisateur et du prestataire de services de paiement. Sont en particulier à considérer les effets induits des régimes juridiques envisagés sur le comportement des parties, afin déviter de faciliter la fraude des usagers des services de paiement. Le droit communautaire noffre pas encore de cadre juridique complet en la matière. La recommandation 97/489/CE organise les relations entre émetteurs et titulaires des instruments de paiement, tandis que les directives 97/7/CE et 2002/65/CE traite des fraudes intervenant dans le cadre de paiements à distance par carte45. On notera cependant quune proposition de directive concernant les services de paiement dans le marché intérieur est actuellement en discussion46. Il ressort de ce qui précède que, tant au niveau des concepts que des régimes, lactualisation du fond du droit passe par ladaptation des nouvelles technologies aux exigences séculaires formulées par le droit des contrats. Les avancées techniques sont en contrepartie loccasion pour le juriste dapprofondir  ou plutôt délargir  sa compréhension de notions et de mécanismes classiques. Reste à déterminer la forme de lactualisation opérée.   B. -Forme de lactualisation opérée  Deux voies étaient envisageables. La première consiste à réviser les textes en vigueur. Elle constitue la voie privilégiée pour la révision des droits nationaux. La seconde réside dans lélaboration de textes complémentaires venant sarticuler avec les règles préexistantes. Elle
                                                 44Art. 10 de la Convention. 45V. la recommandation 97/489/CE du 30 juill.1997 sur les opérations effectuées au moyen dinstruments de paiement électronique, la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, et larticle 8 de la directive 2002/65/CE précitée. 46 :COM(2005)603 final Mettre en uvre le programme communautaire de Lisbonne -Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil concernant les services de paiement dans le marché intérieur et modifiant les directives 97/7/CE, 2000/12/CE et 2002/65/CE.
 
 
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