L'Affirmative Action aux États-Unis : Une discrimination à rebours - article ; n°3 ; vol.36, pg 503-521

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1984 - Volume 36 - Numéro 3 - Pages 503-521
Aux États-Unis, la mise en œuvre, dans les années soixante, d'une politique de lutte contre la discrimination raciale s'est traduite, notamment, par l'élaboration de programmes d'affirmative action, consistant à conférer un traitement préférentiel aux minorités jadis opprimées (par exemple, quotas raciaux). La Cour suprême, appelée à trancher le problème de la conformité à la Constitution de ces mesures, a admis, malgré quelques réticences, leur constitutionnalité. On peut, désormais, s'attendre à un conflit entre la Cour et le gouvernement du président Reagan, qui a entrepris de démanteler cette politique d'affirmative action jugée incompatible avec les principes du libéralisme.
In the United States, the implementation, in the « sixties », of an anti-discrimation policiy led, more particularly, to the setting up of affirmative action programs, aimed to remedy the présent effects of past discrimination (e.g. racial quotas). The Supreme Court, called on to judge the constitutional compliance of thèse measures, grudginly, endorsed them. We can now expect friction between the Court and Président Reagan s government, which has undertook to discontinue thispolicy of affirmative action seeing itas incompatible with libéral credo.
19 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1984
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Olivier Beaud
L'Affirmative Action aux États-Unis : Une discrimination à
rebours
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°3, Juillet-septembre 1984. pp. 503-521.
Résumé
Aux États-Unis, la mise en œuvre, dans les années soixante, d'une politique de lutte contre la discrimination raciale s'est traduite,
notamment, par l'élaboration de programmes d'affirmative action, consistant à conférer un traitement préférentiel aux minorités
jadis opprimées (par exemple, quotas raciaux). La Cour suprême, appelée à trancher le problème de la conformité à la
Constitution de ces mesures, a admis, malgré quelques réticences, leur constitutionnalité. On peut, désormais, s'attendre à un
conflit entre la Cour et le gouvernement du président Reagan, qui a entrepris de démanteler cette politique d'affirmative action
jugée incompatible avec les principes du libéralisme.
Abstract
In the United States, the implementation, in the « sixties », of an anti-discrimation policiy led, more particularly, to the setting up of
affirmative action programs, aimed to remedy the présent effects of past discrimination (e.g. racial quotas). The Supreme Court,
called on to judge the constitutional compliance of thèse measures, grudginly, endorsed them. We can now expect friction
between the Court and Président Reagan s government, which has undertook to discontinue thispolicy of affirmative action
seeing itas incompatible with libéral credo.
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Beaud Olivier. L'Affirmative Action aux États-Unis : Une discrimination à rebours. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
36 N°3, Juillet-septembre 1984. pp. 503-521.
doi : 10.3406/ridc.1984.1502
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1984_num_36_3_1502R.I.D.C. 3-1984
L'AFFIRMATIVE ACTION AUX ETATS-UNIS
UNE DISCRIMINATION A REBOURS ?
par
Olivier BEAUD
Aux États-Unis, la mise en œuvre, dans les années soixante, d'une
politique de lutte contre la discrimination raciale s'est traduite, notamment,
par l'élaboration de programmes d'affirmative action, consistant à conférer
un traitement préférentiel aux minorités jadis opprimées (par exemple,
quotas raciaux). La Cour suprême, appelée à trancher le problème de la
conformité à la Constitution de ces mesures, a admis, malgré quelques
réticences, leur constitutionnalité. On peut, désormais, s'attendre à un conf
lit entre la Cour et le gouvernement du président Reagan, qui a entrepris
de démanteler cette politique d'affirmative action jugée incompatible avec
les principes du libéralisme.
In the United States, the implementation, in the « sixties », of an anti-
discrimation policiy led, more particularly, to the setting up of affirmative
action programs, aimed to remedy the present effects of past discrimination
(e.g. racial quotas). The Supreme Court, called on to judge the constitutional
compliance of these measures, grudginly, endorsed them. We can now expect
friction between the Court and President Reagan's government, which has
undertook to discontinue this policy of affirmative action seeing it as incompat
ible with liberal credo.
Dans les sociétés démocratiques modernes, l'égalité des citoyens
demeure un des principes essentiels de la constitution sociale. Aux États-
Unis, l'application de ce principe fut rendue plus difficile encore par la 504 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1984
nécessaire coexistence de la majorité blanche et de la minorité noire (1).
La volonté, de plus en plus affirmée au cours du vingtième siècle, d'obtenir
une égalité réelle — non pas seulement formelle — a conduit les gouverne
ments fédéraux, depuis Kennedy, à élaborer une politique visant à délib
érément favoriser les minorités jadis opprimées (2) en leur octroyant un
traitement préférentiel. Cette politique, connue sous le nom d'« affirmative
action » (3), consiste, notamment, à établir des quotas dans le but d'amél
iorer l'accès de ces différentes minorités à différentes sphères de la vie
sociale (éducation , logement , emploi . . . ) . Alors que la France est également
confrontée aux problèmes engendrés par la coexistence de populations
hétérogènes (4) et qu'on a essayé d'introduire récemment cette pratique
des quotas, en matière électorale (5), un examen de cette politique d'affi
rmative action et de la jurisprudence de la Cour Suprême permettra de
mieux comprendre les termes de ce débat de société. On peut employer
cette dernière expression, car la question de Y affirmative action (6) a divisé
la nation, et rencontré une hostilité croissante de la majeure partie de la
population blanche. Celle-ci, très attachée aux valeurs d'égalité des chances
et de mérite, n'a pas admis ce type de mesures qu'elle a disqualifiées sous
le nom de « discrimination raciale à rebours », s 'estimant donc victime,
elle aussi, d'une réelle discrimination. Le président Reagan, qui doit son
élection au vote de cet électorat, n'a jamais caché son désaccord avec cette
politique d'affirmative action ; celle-ci connaît un net déclin depuis son
arrivée au pouvoir (7).
Après avoir retracé la genèse de ces programmes d'affirmative action
ainsi que leurs domaines d'application (I), nous étudierons la jurispru
dence qui en a résulté. Malgré une réticence certaine, la Cour Suprême a
rendu des décisions qui sont plutôt favorables aux partisans de
l'affirmative action (II).
I. ANALYSE INSTITUTIONNELLE DE V AFFIRMATIVE ACTION
Pour bien comprendre la signification de cette doctrine de Y affirmative
action, il convient de décrire sa genèse afin de saisir l'enchaînement histor
ique qui a conduit à l'élaboration de programmes interventionnistes en
(1) TOCQUEVILLE avait admirablement prévu les menaces que faisait peser le pro
blème noir sur l'avenir de la société américaine. Il écrivait, dans De la démocratie en Amérique
que : « Les deux races sont liées l'une à l'autre, sans pour cela se confondre, il leur est aussi
difficile de se séparer complètement que de s'unir » t. 1, p. 454 (éd. Garnier-
Flammarion)1981.
(2) Ceci concerne aussi les Indiens, les Chicanos...
(3) Expression difficilement traduisible ; certains la traduisent par « mesures positives »
ou par « actions positives ». Pour conserver la spécificité de cette notion, nous garderons le
vocable anglais.
(4) V. les deux remarquables articles de Michel TIBON-CORNILLOT parus sous le
titre « Le défi de l'immigration maghrébine », in Le Monde des 23 et 24 août 1983.
(5). V. C.C. 18 XI, 1982, Actualité juridique de droit administratif , fév. 1983, p. 128.
(6) On emploie également l'expression reverse discrimination (discrimination à rebours,
discrimination inversée) pour caractériser cette politique. Mais il est préférable d'employer
l'expression d'affirmative action, qui n'implique pas de jugement de valeur.
(7) V. infra, p. 10. O. BEAUD : AFFIRMATIVE ACTION AUX ÉTATS-UNIS 505
matière de discrimination (A). Cette théorie de l'affirmative action n'est
pas restée lettre morte ; elle a été appliquée, souvent avec beaucoup
d'énergie, par les autorités fédérales. S'inscrivant dans le cadre interven
tionniste des années soixante, la discrimination à rebours a été remise en
cause, de façon radicale, par le président Reagan (B).
A. — L'émergence de la notion d'affirmative action
C'est l'échec — relatif — des différentes tentatives faites pour instituer
l'égalité raciale (8) qui explique la décision des présidents Kennedy et
Johnson de mettre en œuvre une politique d'affirmative action.
L'abolition de l'esclavage par Lincoln (1862) ne fut qu'une étape,
décisive certes, mais insuffisante, dans le processus d'assimilation des
Noirs. Dans la période dite de « reconstruction », le Congrès adopta le
XIVe Amendement à la Constitution, qui accordait aux Noirs la citoyen
neté et l'égalité des droits (9). La Clause d'Égale Protection, contenue
dans cet article semblait devoir proscrire toute discrimination raciale, mais
elle devait tomber dans une « relative désuétude » (10) pendant des
décades en raison de l'interprétation très peu libérale de la Cour Suprême.
La division de la société américaine se perpétuait alors sous une autre
forme : la ségrégation. Celle-ci, qui allait gouverner les rapports entre
Blancs et Noirs pendant des décennies, recevait sa justification idéolo
gique dans le fameux arrêt Plessy v. Ferguson (11), dans lequel la Cour
Suprême forgeait la doctrine connue sous l'expression « séparé, mais
égaux ». A cette formule, le juge Harlan opposait une théorie fondée sur
le principe suivant lequel la « Constitution est neutre » (color-blind)
vis-à-vis des races (12). Ce principe de neutralité constitua, dès lors, le
principal argument des adversaires de la ségrégation, et triomphait, en
1954, dans l'arrêt Brown v. Education (13). Cette célèbre décision (14)
condamnait le principe même de la ségrégation scolaire, qui fut qualifiée
par le Chief Justice Warren, de système « par essence inégalitaire » (15).
(8) Si la discrimination à rebours vise à favoriser plusieurs minorités (Noirs, Mexic
ains. . .), elle est née essentiellement pour essayer d'apporter des solutions au problème noir.
(9) Le dernier paragraphe de cet amendement contient les deux clauses du due process
of law et $ equal protection : « Aucun État ne pourra priver personne de sa vie ou de sa
liberté ou de sa propriété sans garanties légales suffisantes (due process of law) ni refuser à
quiconque relève de son pouvoir, la protection égale des lois. ».
(10) Juge POWELL dans l'arrêt Bakke (y.. infra), p. 291.
(11) 163 U.S. 537 (1896).
(12) II déclarait dans son dissent : « I deny that any legislative body or judicial tribunal
may have regard to the race of citizens when the civil rights of those citizens are involved...
The white race deems itself to be dominant race in this country... But in view of the
Constitution, in the eye of the law, there is in this country no superior dominant, ruling class
of citizens. There is no caste here. Our Constitution is color-blind, and neither knows nor
tolerates classes among citizens. In respect of civil rights, all citizens are equal before law »,
ibid., p. 1145.
(13) 347 U.S. 483 (1954).
(14) Selon B. SCHWARTZ, les répercussions de cet arrêt sur « le mode de vie de toute
une société ne peuvent se comparer qu'à celles d'une révolution ou d'une guerre », in Le
droits aux États-Unis : une création permanente, éd. Economica, p. 209.
(15) « Separate educational facilities are inherently unequal », ibid., p. 495. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1984 506
En outre la Cour Suprême a, dans un second arrêt Brown (16), confié aux
juges la mission de surveiller l'application des mesures de dé
ségrégation (17) et les invita à se substituer, le cas échéant, aux autorités
scolaires locales. Cette double décision de la Cour Suprême est à l'origine
de la première forme de discrimination à rebours : la dé-ségrégation
scolaire (18). En effet, en application des principes posés dans Brown I et
Brown II, les cours fédérales ont imposé aux autorités l'application de
mesures visant à combattre les inégalités inhérentes au double système
scolaire. Ainsi, le juge local a-t-il obligé le Conseil d'Éducation de Detroit
à développer quatre types d'action éducative dans le cadre d'un plan de
dé-ségrégation scolaire (19). Les tribunaux fédéraux ont, d'autre part,
approuvé les autorités scolaires qui, de leur propre initiative, ont pris des
mesures pour lutter contre la discrimination. De même, la ville de New
York ne violait pas la clause de l'égale protection en imposant le busing
(transport obligatoire d'enfants) pour mélanger les races dans les écoles
du quartier de Queens (20).
La dé-ségrégation scolaire, par les mesures radicales qu'elle implique,
a servi, en quelque sorte, de modèle à l'élaboration de la politique d'affi
rmative action. Néanmoins, créée et appliquée par le juge, elle diffère de
celle-ci, qui a été décidée par le président des États-Unis et mise en œuvre
par l'administration fédérale.
Les années soixante ont été marquées par le mouvement en faveur de
l'égalité des droits, dominé par l'action pacifique du pasteur Martin Luther
King, et par de violentes émeutes raciales. Les autorités gouvernementales
vont alors multiplier les mesures favorisant l'intégration des Noirs (21). Le
président Kennedy s'est trouvé dans la nécessité politique « d'accélérer
la réalisation d'un plan de dé-ségrégation raciale et de lutter contre la
discrimination dans les divers domaines » (22) où elle s'exerçait. Après sa
(16) 349 U.S. 294 (1955).
(17) « School authorities have the primary responsability for elucidating, assessing and
solving these problems », ibid. p. 299.
(18) II est difficile de distinguer les notions d'affirmative action, dé-ségrégation ou
intégration. La première est la doctrine qui vise à accorder un traitement préférentiel à des
membres de minorités, afin de compenser la discrimination antérieure et afin, donc, d'aboutir
à une égalité défait entre ces minorités et la majorité. A l'origine, la desegregation était une
mesure ou un ensemble de mesures qui, imposées par le juge, avaient pour objet de combattre
une ségrégation existante et constatée juridiquement (segregation de jure). Mais, à cette
première forme judiciaire de la desegregation s'est ajoutée une seconde, celle remédiant à
une de facto : se fondant sur celle-ci, l'administration prend les mesures adéquates
pour faire cesser cette discrimination. Ainsi, dans le domaine scolaire, elle va lutter contre
les effets de la ségrégation géographique en développant la politique du busing. Par le biais
de ces transports obligatoires d'élèves, on souhaite instaurer une égalité de fait devant le
service public de l'éducation et on aboutit à une « intégration forcée » des élèves.
(19) La Cour recommande aux juges de se fonder sur des « principes équitables », ibid.,
p. 300. Pour corriger les effets de la discrimination antérieure, un programme devait être
lancé en faveur de la lecture, de la formation professionnelle des enseignants ; il devait
comporter des mesures favorisant le développement de procédures d'examen non-
discriminantes. V. Milliken v. Bradley, 433 U.S. 267 (1977).
(20) P. MUTIGNON. Les aspects juridiques du problème racial aux Etats-Unis,
L.G.D.J., 1968, pp. 77-80.
(21) C. FOLHEN. La société américaine 1865-1970, éd. Arthaud, pp. 226-237.
(22) MUTIGNON, op. cit., p. 199. O. BEAUD : AFFIRMATIVE ACTION AUX ÉTATS-UNIS 507
disparition, le président Johnson concrétisera son action en faisant voter
le Civil Rights Act du 2 juillet 1964. L'objet de cette loi est de prohiber
toute discrimination, quels que soient les domaines (élections, éducation,
emploi...) et les lieux (cafés, transports...) où elle sévit. Le problème
fondamental que les juges devront résoudre est de savoir si les dispositions
contenues dans cette loi interdisent toute forme de discrimination (our
constitution is color-blind) ou si elles peuvent être interprétées restrictive-
ment, ouvrant par là-même la possibilité d'une à
rebours (23). Néanmoins, on considérait généralement que cette loi était
fidèle au principe de neutralité raciale, comme semblaient l'indiquer les
débats parlementaires, au cours desquels la question de la discrimination
à rebours fut soulevée (24).
Cela n'empêcha pas la politique d'affirmative action de se mettre en
place, peu après la loi de 1964. Les autorités fédérales se sont, en effet,
rapidement aperçu qu'il ne suffisait pas de prohiber la discrimination
pour la faire disparaître. Le législateur de 1964 visait les cas évidents de
discrimination, accomplis consciemment et ouvertement. Or, il n'avait pas
envisagé les cas plus subtils de discrimination, qui tournaient la loi et
témoignaient de préjugés ancestraux (par exemple dans le Sud). Des
procédures apparemment neutres, comme celles réglant l'embauche ou la
promotion dans une université ou dans une entreprise, perpétuaient les
effets de la discrimination antérieure (25). La politique d'affirmative
action est née de ce constat d'échec. C'est le président Johnson qui, dans
son arrêté présidentiel 11246 (Executive Order) (26) énonça la doctrine
gouvernementale. Ce texte impose aux co-contractants de l'état fédéral
« d'entreprendre des actions positives (affirmative action) pour garantir
que les demandeurs d'emploi soient embauchés, et que les salariés s
traités dans leur emploi sans égard à leur race, croyance, religion ^ „
origine nationale » (27). Cette obligation, bien que définie vaguement (en
quoi consiste cette affirmative action ?), est assortie d'une lourde
sanction, dans l'hypothèse de sa non-exécution (28). Si, ici, Y affirmative
action peut s'analyser juridiquement comme une obligation de faire
imposée unilatéralement (29) par le gouvernement fédéral, elle peut
aussi, être menée volontairement par des personnes morales privées
(entreprises , universités) .
(23) Les adversaires de Y affirmative action invoquent surtout plusieurs dispositions
contenues dans les Titres VI (contrats fédéraux) et VII (emploi).
(24) Le 30. IV. 1964, le sénateur HUMPHREY déclara que le Titre VII « prohiberait
tout traitement préférentiel pour quelque groupe particulier ou individu que ce soit ».
(25) Aux comportements racistes s'ajoute un phénomène de reproduction sociale des
inégalités, qui est bien connu des sociologues.
(26) E.O. 11246, 24.IX.1965.
(27) « The contractor will take affirmative action to ensure that applicants are employed
ant that employees are treated during employment without regard to their race, color, religion,
sex or national origin (...) ».
(28) Résolution partielle ou totale, suspension du contrat, ou interdiction de participer
à des adjudications relatives à des contrats fédéraux.
(29) Bien que cette obligation soit la contrepartie de l'octroi de fonds fédéraux, elle est
imposée par cet arrêté, et non consensuellement acceptée. 508 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1984
B. — De l'apogée au déclin de /'affirmative action.
L'impulsion gouvernementale fut décisive, car ce sont les autorités
fédérales qui firent entreprendre de nombreux programmes <¥ affirmative
action. Une division administrative sectorielle présida à la mise en œuvre
de ceux-ci. L'application de Y Executive Order 11246 fut confiée au Dépar
é' tement affirmative du Travail action. (30)qui, Pour atteindre dans son l'objectif important gouvernemental Order n° 4 précisa — la l'égalité notion
des chances en matière d'emploi — les co-contractants devaient élaborer
des procédures spécifiques et finalisées {result-oriented). Lorsque les memb
res des minorités étaient sous-employés, ils devaient se fixer des « object
ifs à atteindre (et) des tableaux de marche » (31), afin de corriger le
déséquilibre existant. En matière d'emploi, la pratique du traitement préfé
rentiel aux minorités s'étendit au secteur public. En 1969, un arrêté prési
dentiel (32) imposait aux agences administratives l'élaboration de pr
ogrammes d! 'affirmative action. Enfin, toujours dans le domaine des relations
professionnelles, une Commission indépendante, YE.E.O.C. {Equal
Employment Opportunity Commission) (33) fut très active. Créée par le
Titre VII de la Loi de 1964 et chargée de veiller à l'application de cette
loi, l'E.E.O.C. disposait du pouvoir d'enquêter sur les accusations de
discrimination lancées contre des employeurs et devait essayer de résoudre
les litiges à l'amiable (34). En outre, elle était compétente pour édicter des
directives et des guides (guidelines) dans lesquels elle définissait ce qui
était ou non une pratique discriminatoire. Malgré le silence de la loi de
1964, l'E.E.O.C. s'est arrogée le pouvoir d'impulser et de contrôler la
politique <X affirmative action. Elle a, notamment, pour mission d'aider les
employeurs qui chercheraient, de leur propre gré, à élaborer des
« mesures positives » (35).
C'est surtout en matière d'éducation que l'application de Y affirmative
action fut la plus controversée. Ici, Y Order n° 4 avait confié au Health,
Education and Welfare Department la mission de mettre en œuvre cette
nouvelle politique. L'action de cet organisme (36) fut très énergique ;
utilisant l'arme financière des subventions fédérales, le H.E.W. obligea les
universités à augmenter leur taux d'étudiants ou de professeurs apparte
nant à des minorités défavorisées. Selon le H.E.W. , les autorités universi
taires ne devaient pas se contenter de mettre au point un programme
à" affirmative action ; elles devaient prouver que le pourcentage des memb
res des minorités avait augmenté. En raison de la difficulté de prouver
(30) Plus précisément, Y Office of Federal Contract Compliance.
(31) Traduction difficile de goals and time-tables.
(32) E.O. n° 11478, 8-8-1964, 34 F.R. 12985 (Federal Register).
(33) Commission des chances égales d'accès à l'emploi.
(34) En 1972, une loi lui a accordé le droit de saisir les tribunaux fédéraux, lorsqu'elle
n'a pas réussi à faire cesser des pratiques discriminatoires.
(35) Ainsi, elle a publié un guide interprétatif dans lequel elle a indiqué les « conditions
de légalité » desdits programme, Federal Register , vol. 44, n° 14, 19.1.1979, title 29 ; LABOR.
Chap. XIV E.E. O.C. Part. 608, « Affirmative action appropriate under Title VII of the Civil
Rights Act ».
(36) II s'agit en fait de la Direction des droits civils de ce ministère. BEAUD : AFFIRMATIVE ACTION AUX ÉTATS-UNIS 509 O.
l'existence d'une volonté subjective de discriminer, les autorités fédérales
ont préféré adopter un critère objectif : la comparaison statistique (37). Si
celle-ci faisait apparaître une diminution, voire même une stagnation du
taux en question, l'université était présumée coupable de ne pas avoir
respecté l'obligation d'affirmative action, et risquait de ne plus bénéficier
des fonds fédéraux (38).
Le domaine de l'industrie fournit une dernière illustration des mesures
prises en application de cette politique visant à intégrer les minorités.
Pris en de l'E.O. 11246, le Philadelphia Plan imposait aux
employeurs, en tant qu'obligation incluse dans les contrats fédéraux import
ants (portant sur des travaux de construction de plus de 500 000 dollars) ,
de se fixer un objectif tendant à augmenter la proportion d'employés,
membres de minorités. Un autre programme, le Boston Plan, était encore
plus contraignant, car il ordonnait aux co-contractants de l'État d'employer
un pourcentage déterminé de ces salariés « minoritaires ». Il instaurait
donc un véritable quota.
Le gouvernement Reagan : vers la fin de V affirmative action ?
L'arrivée au pouvoir du président Reagan s'est traduite par un net
infléchissement de la politique précédemment suivie à l'égard des minorit
és. Fidèle à sa doctrine politique, le président Reagan conçoit l'égalité
des chances en termes purement formels. Pour lui et son administration,
Y affirmative action constitue une discrimination à l'égard des Blancs, et
fait payer à ceux-ci les erreurs commises par leurs ancêtres. Reagan pense
donc, comme beaucoup d'Américains blancs, que le gouvernement et la
loi doivent être neutres (colour-blind) vis-à-vis des races, et ne pas prendre
l'origine ethnique en considération. Appliquant ses idées, le
attaque les programmes d'affirmative action de deux façons. D'une part,
il ne prête plus son concours financier pour la mise en œuvre de tels
programmes, ou encore, il interrompt le financement d'actions en cours,
comme dans le domaine de l'emploi (39). Certaines grandes villes, comme
los Angeles, suivent d'ailleurs la même politique (40).
Plus significative est, d'autre part, la tactique offensive utilisée par
l'administration Reagan, qui attaque elle-même en justice les décisions
prises dans le cadre de Y affirmative action. Le ministre de la justice a décidé
de lutter contre les quotas d'embauché pour les minorités (41) , car il estime
(37) Exemple : nombre de Noirs par rapport aux Blancs d'une année à l'autre...
(38) D'où une hostilité marquée des universitaires qui ont dénoncé cette pratique assimi
lée à un chantage. In P. SEABURY, « H.E.W. and the Universities », in Reverse discriminat
ion, ouvrage collectif, éd. Gross, New York, p. 98.
(39) B. REYNOLDS, chef de la division des droits civils au ministère de la Justice est
hostile au système des goals and timetables en matière d'emploi, et préfère les solutions
individuelles comme l'octroi de grosses indemnités à l'employé victime d'une discrimination
raciale. Wall Street Journal 28. VIL 1982.
(40) Le Conseil d'Éducation a supprimé l'intégration forcée dans les écoles de la ville,
Le Monde, 26. III. 1981. La remise en cause de la dé-ségrégation scolaire est générale, car les
Blancs ont préféré mettre leurs enfants dans les écoles privées. Pour un bilan, voir « Sur
le front de l'égalité raciale : le fiasco du busing, « L. WIZNITZER, Journal de Genève,
27.VIII.1981.
(41) Le Monde, 12. 1 . 1983. En l'espèce, le ministère a demandé à un tribunal de déclarer
illégale la décision de la police de la Nouvelle-Orléans de promouvoir un officier noir pour REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1984 510
que ceux-ci constituent « une atteinte injuste aux intérêts d'innocents
employés non noirs » (42). L'administration Reagan conteste également
les actions menées pour l'intégration scolaire, mais la Cour Suprême a
nettement réaffirmé sa volonté de ne pas modifier la politique de busing
adoptée par les tribunaux fédéraux (43). L'opposition à la tendance reaga-
nienne n'a donc pas désarmé ; elle émane des milieux noirs et de ceux
favorables à l'ancienne politique des droits civils (44), mais aussi de la
Cour Suprême, qui n'entend pas remettre en cause sa jurisprudence en
matière de discrimination.
IL LA COUR SUPRÊME ET L'AFFIRMATIVE ACTION
Comme la plupart des grandes questions sociales qui ont agité la
société américaine, le débat sur le traitement préférentiel accordé aux
minorités a abouti devant la Cour Suprême des États-Unis. Avant d'étudier
ses décisions relatives à V affirmative action, il est nécessaire de présenter
la jurisprudence sur la discrimination et la clause de l'Égale Protection.
§ 1. La Cour Suprême et la discrimination « classique ».
Cette étude est en effet indispensable pour comprendre dans quels
termes s'est posé le problème juridique de la constitutionnalité de Y affirmat
ive action. En effet, pour examiner celle-ci, les juges furent amenés à se
demander si la discrimination à rebours devait ou non s'analyser juridiqu
ement comme les autres formes classiques de la discrimination. Fallait-il ou
non appliquer les mêmes règles que celles dégagées dans les décisions
relatives à la à l'égard des Noirs ou d'autres minorités ?
Cette dernière jurisprudence, fondée sur l'interprétation de la clause
d'Égale Protection, contenue dans le XIVe Amendement de la Constitut
ion, est destinée à protéger l'égalité des droits et la liberté des citoyens.
En raison de l'importance accordée à ces droits, la Cours Suprême a
exercé, ici, sur les décisions contestées, un contrôle étroit. En matière
de discrimination, un principe fondamental domine la jurisprudence : les
distinctions effectuées selon la race, la religion, ou l'origine nationale sont
par essence suspectes (suspect classification), et soumises, par là même, à
l'examen judiciaire rigoureux (strict scrutiny) . Il s'agit du contrôle le plus
sévère exercé par la Cour, car il entraîne, presque toujours, l'annulation
des décisions attaquées (45). Lorsque la Cour Suprême considère les class
ifications effectuées comme suspectes, les différentes autorités doivent,
chaque officier blanc jusqu'à ce que les deux communautés soient également représentées
dans les échelons supérieurs des forces de l'ordre.
(42) Ibid.
(43) International Herald Tribune, 26. V. 1983.
(44) REAGAN vient démettre de leurs fonctions trois membres de la Commission des
droits civils.
(45) C'est pourquoi on dit de ce contrôle qu'il est « strict in theory and fatal in fact ».
Car, depuis l'élaboration de cette théorie, il n'y a eu que deux espèces où l'État a pu échapper
à la censure du juge (Hiratayashi v. U.S. 63, U.S. 1375 (1943) ; Korematsu v. U.S., 65 U.S.
193 (1944). O. BEAUD : AFFIRMATIVE ACTION AUX ÉTATS-UNIS 511
pour échapper à la censure du juge, prouver, d'une part, l'existence de
raisons suffisamment convaincantes de la discrimination (46) et, d'autre
part, le fait que la discrimination opérée est en relation directe et
nécessaire avec l'objectif poursuivi.
La mise en œuvre de ce principe jurisprudentiel a donné naissance à
une abondante jurisprudence. Le juge doit déterminer si le facteur racial
(ou quelque autre facteur discriminant) a été pris en considération par les
autorités. Il doit déceler si l'action gouvernementale ou administrative est
— selon l'expression du juge Stone — empreinte d'un « prejudice against
discrete and insular minorities » (47). La Cour Suprême a, d'abord, cen
suré toutes les « classifications » qui lésaient les droits des membres des
minorités raciales. Elle a condamné, par exemple, les mesures discriminat
oires prises ouvertement à l'égard des Noirs (48) ou encore la fausse
égalité du principe de ségrégation (49). Le juge ne se limite pas à examiner
les cas de discrimination ouverte ; il recherche si les distinctions apparem
ment neutres ne dissimulent pas des discriminations de facto . Ainsi, la Cour
Suprême juge inconstitutionnel l'arrêté municipal qui soumet l'édiction de
mesures anti-discriminatoires dans le domaine du logement, à un référe
ndum communal (50). Elle vérifie également si l'application des lois par
l'administration, n'est pas, dans certaines circonstances, discriminatoire.
Elle a, notamment, découvert que le pouvoir discrétionnaire de l'adminis
tration dans la distribution de licences avait eu pour effet de priver la
minorité chinoise de chances d'en obtenir (51).
Dans ces dernières hypothèses, on aperçoit une des difficultés que
soulève l'examen juridique de la discrimination : faut-il censurer unique
ment l'intention discriminatoire, en se fondant sur l'objet de la mesure
(purpose) ou annuler aussi les dispositions ayant un effet (impact) discrimi
natoire ? Si le juge suprême a clairement indiqué que Vimpact dispropor
tionné ne suffisait pas à prouver l'existence d'une suspect classification
(52), il n'a pas tranché la question laissant, néanmoins, supposer sa préfé-
(46) Le juge utilise l'expression de « compelling justification » ou de « compelling gou-
vernmental objective » (discrimination fondée sur des raisons d'intérêt général).
(47) U.S. v. Carolene Products, 59 S.C.T. 778. Le juge STONE définit ici les trois cas
dans lesquels la Cour exerce son contrôle le plus rigoureux. Dans la troisième hypothèse, le
juge n'a pas besoin de rechercher « whether prejudice againts discrete and insular minorities
may be a special condition, whcich tends seriously to curtail the operations of those political
processes ordinarily to be relied upon to protect minorities and which may call for a correspon
n° 3, p. 783. dingly more searching judicial inquiry »,
(48) Strauderv. West Virginia, 100 U.S. 303, (1883) : un Noir avait été reconnu coupable
d'un meurtre par un jury, qui, en raison d'une loi étatique, ne comprenait que des Blancs.
(49) V. Supra, arrêt Brown.
(50) Comme la majorité des habitants était composée de Blancs, la Cour remarque que
les effets d'une telle mesure se retournent contre les membres des minorités. Hinter v. Erikson
393 U.S. 385 (1969).
(51) En l'espèce, le juge relève que les demandes de 200 Chinois avaient été refusées,
tandis qu'une seule demande de non-Chinois sur 80 avait été rejetée. C'est le recours aux
données statistiques qui permet de déceler la discrimination, Yick Wo 118 U.S. 356 (1885).
Dans une autre affaire, Hernandez v. Texas 347 U.S. 475 (1954), le juge compare le taux de
représentation des minorités dans les instances judiciaires et le compare avec le taux de la
population globale.
(52) Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976).

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