L'approche française du « Gouvernement d'entreprise » - article ; n°4 ; vol.51, pg 1075-1108

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 1075-1108
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1999
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M. Didier Lamèthe
L'approche française du « Gouvernement d'entreprise »
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 1075-1108.
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Lamèthe Didier. L'approche française du « Gouvernement d'entreprise ». In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51
N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 1075-1108.
doi : 10.3406/ridc.1999.18200
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18200R.I.D.C. 4-1999
L'APPROCHE FRANÇAISE DU
«GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE»1
Didier LAMÈTHE *
1. Concept anglo-saxon unitaire, apparu d'abord aux Etats-Unis dans
les années 70, puis développé en Grande Bretagne au début des années
80, issu de mouvements de réformes ayant abouti à des recommandations
ou à des propositions, laissées hors le champ parlementaire, la Corporate
Governance désigne un aménagement, sous un angle déontologique, de
la direction et du contrôle des sociétés anonymes. Demeurant souvent
dans un flou savant, la Corporate Governance traduit, à la fois la volonté
de renforcer le rôle du Conseil d'Administration (Board of Directors) et
le souhait d'établir un équilibre, conçu comme un idéal, au sein de la
société anonyme entre les administrateurs, les administrateurs dirigeants
et les dirigeants non-administrateurs. De la sorte, la Corporate Governance
traduit manifestement une méfiance à l'égard des
(Executive directors) siégeant souvent au sein d'un Comité Exécutif (Exe
cutive Committee) restreint, et perd, assez facilement, l'idée de démocratis
ation de la société au profit de ses actionnaires.
2. S 'inspirant du débat né dans les pays anglo-saxons, une réflexion
approfondie sur les principes supposés de la Corporate Governance s'est
développée en France avec une certaine passion et a ouvert un véritable
débat suscité par des compréhensions ou par des approches différentes,
1 Le plan des Rapports nationaux est directement issu de la recommandation de
MmeR. TRIGO TRINDADE, de l'Université de Genève et Rapporteur Général au
XVe Congrès international de droit comparé, de Bristol, du 27 juillet 1998 sur le thème
de la «Corporate Governance /La responsabilité des Conseils d'Administration dans les
sociétés ». Le texte présenté développe le texte établi pour ces Rencontres. L'auteur remercie
Sabine JAMET, Diplômée de TEDHEC, pour ses recherches en matière de Gouvernement
d'entreprise au cours d'un stage à la Direction Internationale d'EDF.
* Chef du Pôle Juridique International d'Électricité De France, Secrétaire Général du
Centre Français de Droit Comparé. 1076 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999
voire parfois contradictoires. D'un point de vue linguistique, le mot corpo
rate traduit, en anglais, la notion de société et non celui d'entreprise, plus
économique et le concept-clef de governance avoisine un aménagement
de la direction, de la gestion et du contrôle de cette direction et gestion.
La traduction littérale en français de la Corporate Governance par gouver
nement d'entreprise ne révèle pas a priori que le concept n'a pas été
parfaitement compris en France 2. On lui a donné deux sens, avec des
allures de certitude : renforcement des pouvoirs du Conseil d'Administrat
ion, grâce à un accroissement de ses compétences et de ses performances,
démocratisation au sein des sociétés anonymes profitant en particulier à
ses actionnaires. Selon l'approche des auteurs, l'un des sens prévaut sou
vent sur l'autre, jusqu'à le faire presque disparaître. Le Président de
l'Association Nationale des Sociétés par actions (ANS A) a même jugé
le concept intraduisible en français 3.
3. La doctrine et la pratique françaises se sont montrées divisées.
Certains juristes français, proches des droits anglo-saxons des sociétés,
se sont montrés hostiles à l'introduction en droit français du concept de
Corporate Governance. D'autres, moins familiarisés avec les notions issues
du droit américain des sociétés, considèrent que l'intégration du concept
correspond à une mutation indispensable ou inévitable. De telles différen
ces ne permettent pas de révéler que l'approche française a essentiellement
examiné les facultés ou les difficultés d'adaptation des sociétés françaises
aux recommandations et aux préconisations liées à la Corporate Gover
nance. Préoccupés par certains dysfonctionnements dans la gestion des
entreprises, le Gouvernement français et les milieux financiers ont travaillé
avec acuité, de concert avec la doctrine pour réfléchir à la transposition.
En fait, cette réflexion a permis de rechercher plus modestement les
moyens de l'introduction dans les sociétés de l'esprit du concept anglo-
saxon. En fonction de cette logique spécifique, seront successivement
examinés : en premier lieu, lés sources françaises du gouvernement d'entre
prise, en second lieu, les règles applicables aux organes de gouvernement
des sociétés et, en troisième lieu, l'influence d'autres acteurs sur la gestion
sociale des entreprises.
I. LES SOURCES FRANÇAISES DU GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE
4. En droit français, de très nombreux textes participent à la définition
précise des règles applicables à la fois aux organes de gouvernement
d'entreprise et aux dirigeants d'entreprise. Néanmoins, une réflexion appro
fondie, plus ou moins fondée sur les courants anglo-saxons de Corporate
Governance a facilité principalement l'élaboration de règles de conduite
destinées aux dirigeants d'entreprise et l'exercice d'une certaine pression
2 A. TUNC, « Supprimer ou renforcer le Conseil d'Administration des sociétés anony
mes ? », R.D.A.I. 1991, n° 5, p. 669 et s. estime que la traduction courante n'apparaît ni
fidèle, ni judicieuse.
3 J. MAMERT, « Avant-propos du Président », Annales 1994-1996, ANSA, 1996, p. 3. VARIETES-INFORMATION 1077
sur les sociétés cotées. Afin de mieux cerner les spécificités françaises,
les principaux aspects de la réception française des préceptes anglo-saxons
relatifs à la Corporate Governance méritent d'être examinés.
1) Les règles préexistantes
5 . Coexistent un régime général, correspondant au droit commun,
et des régimes spécifiques se justifiant par la typologie de la société.
A. — Régime général
6. L'examen du régime général suppose une esquisse rapide du cadre
législatif et réglementaire. Par ailleurs, il est nécessaire d'évoquer l'a
pproche complémentaire des règlements intérieurs conçus comme de vérita
bles outils d'organisation de la société.
a) Cadre législatif et réglementaire
7. Le droit s 'appliquant au gouvernement d'entreprise trouve ses
premières sources dans la loi du 24 juillet 1966, complétée par son décret
d'application du 23 mars 1967. Certaines dispositions traitent directement
de l'administration et de là direction des sociétés anonymes4. Ces règles
pratiques et bien définies permettent de s'y référer chaque fois que néces
saire . Par l'intermédiaire des Comités d'entreprise, les salariés possèdent
un droit de regard 6 assez comparable à celui offert aux actionnaires,
étant observé que la loi de 1966 institue un nouveau droit, relativement
homogène, de l'information des actionnaires.
8. Sont également à prendre en compte les dispositions relatives à
la responsabilité civile 7 et pénale 8, qui constituent certains devoirs que
doivent respecter les dirigeants d'entreprise. Certains aspects de la loi du
25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des
entreprises9 viennent compléter l'arsenal des dispositions traitant de la
responsabilité pénale des dirigeants. En dehors de ces dispositions particul
ières, les actes répréhensibles des dirigeants tombent souvent sous le
coup d'infractions de droit commun. Malgré ces avancées indiscutables,
4 Les dispositions relatives au Conseil d'Administration figurent aux articles 89 à 117
de là loi de 1966 et 77 à 95 du décret de 1967 et celles relatives au Conseil de Surveillance
aux articles 1 18 à 150 de la loi et 96 à 1 18 du décret. Parmi les dispositions complémentaires
méritant de retenir l'attention, on peut citer les articles 228 à 235 de la loi à propos de la
définition des missions des Commissaires aux Comptes et les articles 153 à 177 de la loi
et 120 à 153-3 du décret à propos des possibilités d'immixtion des actionnaires dans la
gestion. 5 F. BASDEVANT, A. CHARVERIAT et F. M0N0D, Le Guide de l'administrateur
de société anonyme, LITEC, 1995, p. 171.
6 L'article L-432 du Code du Travail attribue au Comité d'entreprise un droit d'informat
ion et de consultation préalable à propos des décisions susceptibles de mettre enjeu l'avenir
de l'entreprise.
7 Art. 244 à 250 de la loi de 1966.
8 Art. 437 à 439 de la loi de
9 Notamment son titre V (action en comblement de passif ou en extension de procédur
es). 1078 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999
la volonté d'une certaine exhaustivité des rédacteurs possédant un certain
souci de l'innovation, la loi de 1966 sur les sociétés commerciales a
laissé dans l'ombre, presque toujours involontairement, certains aspects.
La jurisprudence est intervenue d'une manière opportune 10.
b) Les règlements intérieurs, outils d'organisation de la société
9. Les sociétés disposent d'une certaine liberté dans leurs modes
d'organisation, de larges possibilités en matière de délégation de pouvoirs
et d'une grande latitude pour permettre aux administrateurs et dirigeants
d'exercer leurs fonctions au mieux des intérêts de l'entreprise. Chaque
conseil bénéficie d'une certaine souplesse dans l'organisation de sa compos
ition, dans l'adaptation de ses missions et dans la répartition des tâches
entre les différents organes de gestion et de direction de la société, de
manière à bien déterminer les prérogatives de chacun.
10. Dans ce contexte, la société peut posséder plusieurs règlements
intérieurs, un pour le Conseil d'Administration, un pour le Comité Exécutif,
un pour chaque grande direction de la société, sans que ces documents
soient nécessairement conçus comme des procédures d'assurance-qualité.
De nombreuse sociétés françaises considèrent que ces documents doivent
demeurer confidentiels et donc ne doivent pas être divulgués au sein ou
en dehors de la société. Il s'agit d'une erreur manifeste, d'autant que
l'efficacité d'une quelconque organisation suppose une transparence de
ses modes de décision et de fonctionnement. Ces règlements intérieurs
offrent une perspective intéressante, d'autant qu'ils s'inspirent des proposi
tions des milieux d'affaires ou juridiques, en termes de chartes de fonction
nement, de règles ou de codes de bonne conduite, voire même de codes
de déontologie n. Dans ce contexte de liberté, chaque entreprise peut
interpréter le gouvernement d'entreprise et retranscrire dans des règlements
intérieurs, devant être évolutifs, ses propres interprétations, sous forme
de règles ou de simples orientations. Avant de passer à l'examen rapide
des régimes spécifiques, il est à observer que le règlement intérieur est
utilisé également par des entreprises relevant d'un régime spécifique.
B. — Les régimes spécifiques
11. Parmi les régimes spécifiques, il en existe deux principaux:
d'une part, les sociétés cotées en Bourse et, d'autre part, les sociétés
relevant du secteur public.
10 Par exemple, l'arrêt Cointreau (Cass. corn., 2 juill. 1985, JCP, éd. G, 1985, n° 20518,
note A. VIANDIER ; Rev. Sociétés, 1986, p. 231, note P. LE CANNU ; D. 1986, jur., p. 351, Y. LOUSSOUARN ; RTD corn., 1989, p. 80, note Y. REINHARD ; Defrénois, 1987,
p. 500, note J. HONORAT ; Bull. Joly, 1985, p. 865, § 292) a permis de préciser les contours
du droit à l'information des administrateurs, à propos duquel la loi de 1966 demeure
silencieuse. Par ailleurs, une jurisprudence abondante, dans l'esprit de l'arrêt NASA Électroni
que lre espèce) (C. " Sur d'appel considère les différences de Paris, comme 18 entre une juin faute les 1991, chartes la Bull. mauvaise et Joly, les gestion 1992, codes, p. ou v. 277, administration T. JEAN-PIERRE, § 82, note A.COURET, de la « société. De la
différence entre les chartes déontologiques et les codes de bonne conduite », Entreprise
Éthique, n° 3, 1995, Cercle éthique des affaires, p. 95 et s. VARIÉTÉS-INFORMATION 1079
a) Les sociétés cotées en Bourse
12. Les sociétés cotées possèdent des contraintes, principalement en
matière d'information et de protection des actionnaires minoritaires, de
telles contraintes résultant du droit des sociétés, mais également du droit
boursier 12. Ces contraintes en français s'apparentent d'ailleurs larg
ement à celles des autres droits occidentaux. La Commission des Opérations
de Bourse (COB) possède pour mission de protéger les investisseurs et
d'assurer la sécurité des marchés financiers. A ce titre, elle dispose de
pouvoir d'enquête, de médiation, de substitution, d'injonction et de répres
sion 13. Les pouvoirs s'exercent au cas par cas, à l'égard des sociétés ou
des actionnaires qu'elle soupçonne, à la suite de plaintes déposées par
certains actionnaires. Dans cette logique, elle dénonce et sanctionne les
irrégularités. La COB dispose d'un pouvoir de prescription de règles, par
voie de règlements, qui s'appliquent obligatoirement aux sociétés et aux
intervenants sur les marchés financiers et qui traitent parfois directement
du contrôle de la gestion de la société. Les actes non réglementaires
(introductions, recommandations, avis) de la COB, ne possédant aucune
force obligatoire, sont souvent suivis par les sociétés et les intervenants
sur les marchés financiers 14. De plus en plus, les associations d'investis
seurs ou d'actionnaires de sociétés cotées interrogent les sociétés concer
nées et reçoivent des réponses plus ou moins appropriées. La grande
autorité, dont bénéficie la COB, peut lui permettre d'édicter des règles
relevant du gouvernement d'entreprise ou de prescrire leur application.
b) Les sociétés relevant du secteur public
13. Spécificité française, l'interventionnisme de l'État a abouti à un
secteur public important, qui s'est réduit progressivement à la faveur de
différentes vagues de privatisations. Pour mettre en œuvre sa politique,
l'État dispose d'organismes, dont les statuts peuvent varier : des établiss
ements publics (administratifs ou à caractère industriel et commercial), des
sociétés nationales ou des sociétés d'économie mixte 15. En tout état de
cause, l'appartenance au secteur public impose le respect de certaines
règles spécifiques. La loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation
du secteur public et son décret d'application du 26 décembre 1983 rassem
blent la majeure partie de ces dispositions. Cette loi a aménagé le trigar-
tisme des Conseils d'Administration, composés de représentants de l'Etat
actionnaire, de salariés élus par le personnel, de personnalités qualifiées
désignées par décrets. En marge de sa présence au Conseil d' Administra-
12 Parmi les lois boursières fondamentales, on peut citer la loi du 22 janvier 1989 sur
les bourses de valeurs et la loi du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence
des marchés financiers.
13 A ces prérogatives s'ajoute la procédure dite de «rescrit», par laquelle la COB
juge préalablement, à la demande des intéressés, la conformité de telles opérations à ses
règlements. 14 H. de VAUPLANE, J. P. BORNET, Droit de la Bourse, 1994, p. 19.
15 La distinction résulte du fait que l'État possède, directement ou indirectement, la
totalité du capital (société nationale) ou seulement le contrôle (société d'économie mixte). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 1080
tion, l'État actionnaire dispose de la faculté de s'immiscer dans la gestion
des sociétés du secteur public, par le biais de contrats de plan, des tutelles,
nécessitant des autorisations préalables, telles que les approbations en
matière financière et budgétaire et de nombreux contrôles a posteriori
(Haut Conseil du secteur public, Inspection Générale des Finances, Cour
des Comptes). Curieusement, les sociétés du secteur public français ont
réfléchi avec modération au gouvernement d'entreprise et n'ont pas cherché
à transformer leur fonctionnement, sans que l'on puisse utiliser cet état
de faits pour affirmer qu'elles ne souhaitent pas se réorganiser ou se
transformer. On peut constater en parallèle la rareté pour le secteur public
de codes de déontologie, mis à la mode, en France, voici quelques années
dans les entreprises privées.
2) La réception française des préceptes anglo-saxons de gouverne
ment d'entreprise
14. La profusion d'articles consacrés, en France, au gouvernement
d'entreprise. 6 ne témoigne pas nécessairement de l'importance du sujet
ou d'une volonté de créer un débat. Cela traduit un effet de mode pour
l'examen d'une matière porteuse et vivante, à la fois académique et prati
que, tournée vers le monde de l'entreprise encore beaucoup trop méconnu.
Face aux exigences supposées du gouvernement d'entreprise, les spécialis
tes français du droit des sociétés ont examiné l'adaptabilité du droit fran
çais, ont élaboré des règles de conduites destinées aux conseils d'Administ
ration des sociétés anonymes, en espérant, pour certains, une nouvelle
réforme du droit des sociétés. A quelques nuances près, passé la période
d'accoutumance à un sujet malléable, faussement neuf, ce corps de doctrine
dégage consensuellement un certain nombre de préconisations communes.
Progressivement, les milieux d'affaires et gouvernementaux sont devenus
conscients des enjeux du gouvernement d'entreprise. Le Rapport Viénot,
relatif au Conseil d'Administration des sociétés cotées 17 a examiné trois
aspects essentiels : la composition, les attributions et les modes de fonction
nement. Résolument optimiste, en détectant les prémices d'une améliorat
ion, le Comité Viénot s'est efforcé d'établir une déontologie, afin de
« contribuer à une accélération et au renforcement (...) de ce mouvement ».
Sur la base de ces réflexions, le Rapport Marini 18 a émis des propositions
destinées à promouvoir les principes du gouvernement d'entreprise, dans
l'approche d'une souplesse accrue et dans l'esprit de se conformer à ces
recommandations.
15. En utilisant ces travaux, certains ont pu discerner une « conver
gence du droit français avec les principes de la Corporate Governance
1716 V. Rapport en annexe élaboré la par bibliographie un comité relative créé à au l' initiative gouvernement du Conseil d'entreprise. National du Patronat
Français (C.N.P.F.) et de l'Association Française des Entreprises Privées (A.F.E.P.), rendu
public 18 en P. MARINI, juillet 1995 La et modernisation publié par les du Éditions droit des Techniques sociétés, Professionnelles Rapport au Premier (ETP). Ministre,
La Documentation Française, 1996. VARIÉTÉS-INFORMATION 1081
américaine » 19. Cette approche optimiste, et trop réductrice, fédère parmi
les praticiens du droit des sociétés une communauté de vues, en France,
sur le gouvernement amélioré d'entreprise, avec une certaine divergence
sur les moyens pour y arriver. La réforme législative peut contraindre à
des changements, mais le rapport Viénot ne l'a pas préconisé estimant
«que les règles applicables aux Conseils d'Administration des sociétés
cotées permettent, sans modifications majeures, de résoudre les problèmes
posés ». Certains dirigeants d'entreprises françaises sont même « viscéral
ement opposés à toute nouvelle création législative ou réglementaire en
France destinée à régler le fonctionnement des entreprises françaises » 20.
Des professeurs de droit se déclarent favorables à une réforme de la loi
du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales uniquement pour les
PME-PMI21 ou exclusivement pour les sociétés faisant appel public à
l'épargne 22.
16. Dans de nombreux pays, la volonté de la prise en compte de
tout ou partie des préconisations de la Corporate Governance a ouvert
un débat, dans la mesure où le droit local ne permettait pas de mettre
en œuvre facilement certaines préconisations. La France n'a nullement
rencontré pareille difficulté. La nécessité consiste, avant tout, dans l'évolu
tion des mentalités des investisseurs et des dirigeants et, comme l'affirme
le rapport Viénot, au « respect d'une stricte déontologie ». Pour les sociétés
cotées, la mise en œuvre des principes nouveaux liés au gouvernement
d'entreprise sera aisée, en raison de la pression des marchés financiers,
qui portent une opinion sur les modes de gestion des dirigeants et les
résultats de l'entreprise. Pour toutes les autres sociétés, la mise en œuvre
des principes évoqués apparaît plus aléatoire, d'autant qu'il n'existe aucun
véritable modèle français appliqué en pratique. D'une manière générale,
les sociétés devraient rechercher un point d'équilibre des règles de gouver
nement d'entreprise grâce à une redéfinition consensuelle des pouvoirs
dans l'intérêt de l'entreprise. L'étude des règles applicables aux organes
de gouvernement des sociétés permettra de montrer une certaine anticipa
tion du législateur français par rapport aux exigences idéales d'un bon d'entreprise.
17. L'examen des sources françaises de gouvernement d'entreprise
révèle une surprenante contradiction. En effet, il existe de nombreux
textes propices qui peuvent servir d'appui au développement des règles
de gouvernement d'entreprise et on rencontre beaucoup trop peu d'engage
ments contractuels volontaires internes aux entreprises, qui acceptent de
mettre en œuvre tout ou partie des recommandations issues des réflexions
Governance" 212019 J. F. MAMERT, PAILLUSSEAU, PELTIER* américaine», « loc. La convergence cit., JCP, « Enfin p. éd. 3. un E. du statut 1997, droit juridique n°23, français p. 245 moderne avec et les s. principes et adapté de pour la "Corporate les PME-
PMI», in La modernisation des sociétés, op. cit., p. 9 et s.
22 M. GERMAIN, « Les sociétés qui font appel public à l'épargne », in La modernisation
des sociétés, op. cit., p. 31 et s. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999 1082
sur le gouvernement d'entreprise. Ce constat passe sous silence la dimens
ion éthique du gouvernement d'entreprise. Seule une volonté éthique
permet véritablement de transposer dans des règles internes à l'entreprise
les recommandations issues des réflexions sur le gouvernement d'entre
prise. L'éthique peut, en toute vraisemblance, contribuer au respect des
règles de bon fonctionnement de l'entreprise 23. Est-ce principalement la
crainte d'une éthique trop exigeante qui retarde, en partie, le développement
interne aux entreprises des règles de gouvernement d'entreprise ?
II. LES RÈGLES APPLICABLES AUX ORGANES
DE GOUVERNEMENT DES SOCIÉTÉS
18. En dehors de quelques modifications législatives mineures, au
caractère indispensable pas toujours avéré, les attributions et les règles
de comportement des organes des sociétés anonymes ne posent pas de
difficultés pratiques pour l'application des principes de la Corporate
Governance. Par ailleurs, les règles relatives à la composition et au fonc
tionnement de ces organes permettent l'application de ces principes, selon
une approche plus ou moins rigoureuse. Enfin, le contrôle permanent
s'avère suffisant, dès lors que chacun exerce son rôle avec bonne foi
et professionnalisme. Il est à observer que cette analyse sera tournée
essentiellement vers la société anonyme et, sauf quelques brèves observat
ions au passage, ne portera pas, en fonction d'une grande variété qui
nécessiterait une étude spécifique, sur les établissements ou sociétés dans
lesquels l'État possède un rôle plus ou moins déterminant.
1) Attributions et règles de comportement des organes de la société
anonyme
19. Chaque organe de la société anonyme est doté de pouvoirs qui lui
sont propres. Dans une conception institutionnelle de la société, pleinement
consacrée par la loi de 1966, la société anonyme peut se caractériser par
la « hiérarchisation des organes et la répartition des pouvoirs » 24. Le rôle
des assemblées d'actionnaires ne mérite pas un examen particulier et le
rapport Viénot a pu facilement conclure que la répartition légale des
pouvoirs entre les assemblées et les autres organes était nette et claire 25.
23 Sur un témoignage des relations entre le gouvernement d'entreprise et l'éthique, v.
B. RICHARD, « Quand le gouvernement des entreprises vient au secours de l'éthique »,
Entreprise 14 M. COZIAN Éthique, n° et 3, A. 1995, VIANDIER, p. 91 et Droit s. des sociétés, LITEC, 1991, p. 222.
25 Une seule exception existe à propos du conflit de compétence relatif aux cessions
d'actifs ou d'activités importantes, traité par la jurisprudence : la cession relève du Conseil
d'Administration ou de son président, sauf si elle porte atteinte à l'objet social, ce qui
donne compétence à l'Assemblée Générale Extraordinaire. Prudent, le Rapport VIÉNOT
recommande que le Conseil soumette, à l'avis de l'Assemblée Générale, toute cession
importante. VARIÉTÉS-INFORMATION 1083
A. — La répartition des pouvoirs entre le Conseil d'Administration
et son Président
20. Avant de pouvoir se demander si la répartition des pouvoirs
correspond à une réalité ou avoisine la fiction, les pouvoirs respectifs du
Conseil d'Administation, organe collégial, et du Président du Conseil
d'Administration seront successivement examinés.
a) Les pouvoirs du Conseil d'Administration, organe collégial
21. Le Conseil d'Administration possède des prérogatives spécifi
ques 26 auxquelles les statuts ne peuvent déroger 27. De telles prérogatives
ne permettent pas d'appréhender l'étendue des missions du Conseil. En
réalité, le Conseil est « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir
en toute circonstance au nom de la société » 28, sans chercher à distinguer
ce qui relève de l' administration ou de la direction ou de la gestion ou
à prendre en compte certaines spécificités de ces notions. Dans la mesure
où le Conseil siège épisodiquement, le Conseil se cantonne à l'adoption
des décisions les plus importantes. On peut d'ailleurs légitimement affirmer
que « les pouvoirs propres dont dispose la direction absorbent la majeure
partie » 29 de ses attributions. De la sorte, sa mission consiste essentiell
ement à arrêter « avec le Président, les grandes orientations stratégiques,
économiques, financières, sociales ou technologiques de l'entreprise » 30.
En effet, la définition de la stratégie apparaît primordiale. Le rapport
Viénot a relevé quatre missions : définition de la stratégie 31, désignation
des mandataires sociaux, contrôle de l'entreprise, surveillance de la qualité
de l'information fournie aux actionnaires et aux marchés.
22. Pour les sociétés du secteur public, le Conseil d'Administration
possède normalement un rôle important en matière de décisions stratégi
ques, l'existence d'une ou plusieurs directions chargées de la stratégie et
disposant de pouvoirs spécifiques pouvant tempérer cet état de droit. En
définitive, dans de nombreuses sociétés, qu'elles soient privées ou relevant
du secteur public, il apparaît fréquent que le Conseil d'Administration
26 Au titre de ces prérogatives, on peut citer : la convocation des Assemblées et la
fixation de leur ordre du jour ; l'établissement des comptes sociaux, des rapports de gestion
et*- le cas échéant, des documents de gestion prévisionnelle ; la nomination du Président et
des Directeurs Généraux et la fixation de leur rémunération ; la répartition des jetons de
présence, la cooptation des Administrateurs ; l'autorisation des cautions, avals et garanties
donnés par la société ; la réalisation des augmentations et réductions de capital décidées
par l'AGE.
27 Le Conseil possède la possibilité de faire ratifier par l'Assemblée une décision qui
entre dans ses pouvoirs, l'intérêt pouvant être l'atténuation ou l'exonération de responsabilités.
28 Article 98 de la loi de 1966.
29 B. MERCADAL et P. JANIN, Sociétés Commerciales, Memento Pratique, Francis
LEFEBVRE, 1997, n° 1345.
30 M.COZIAN et A. VIANDIER, op. cit., p. 224.
31 Le Rapport VIÉNOT estime que les opérations de dimension stratégique doivent
faire l'objet d'un examen attentif avant toute prise de décision. Toutefois, le Conseil peut,
soit prendre la décision en réunion, soit confier la question à un comité spécialisé, permanent
ou ad hoc.

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