L'approche historique et la problématique du jus commune - article ; n°4 ; vol.52, pg 717-731

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 4 - Pages 717-731
En Italie et en Allemagne, la notion de jus commune a acquis, ces dernières années, une importance en histoire du droit largement sous-estimée en France. L'étude du droit commun en Europe de 1100 à 1800 a été associée à des critiques adressées à la codification et à des projets pour un nouveau droit européen. Pourtant la signification de ce jus commune est sujette à controverse : a-t-il réellement existé un système unifié de normes dans l'Europe du Moyen Âge et de l'Ancien Régime qui aurait été brisé par les codes nationaux ? Cet article tente de présenter l'historiographie de ce débat et suggère que la recherche de traits communs dans le passé juridique de l'Europe est plus pertinente que la nostalgie d'une unité imaginaire, sorte de paradis perdu.
In Italy and in Germany, the concept of jus commune has got in recent legal history an importance broadly underestimated in France. The study of the common jurisprudence in Europe between 1100 and 1800 has been associated with critics about codification and projects of a new European Law. However the meaning of this jus commune is very controversial : did a unified complex of norms really exist in Europe during the Middle Ages and the Ancien Regime that national codes have broken ? This article tries to present the historiography of this debate and to suggest that the research of common features in the European legal past is more relevant thon the nostalgia of a lost and imaginary unity.
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2000
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M. Jean-Louis Halperin
L'approche historique et la problématique du jus commune
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 717-731.
Résumé
En Italie et en Allemagne, la notion de jus commune a acquis, ces dernières années, une importance en histoire du droit
largement sous-estimée en France. L'étude du droit commun en Europe de 1100 à 1800 a été associée à des critiques
adressées à la codification et à des projets pour un nouveau droit européen. Pourtant la signification de ce jus commune est
sujette à controverse : a-t-il réellement existé un système unifié de normes dans l'Europe du Moyen Âge et de l'Ancien Régime
qui aurait été brisé par les codes nationaux ? Cet article tente de présenter l'historiographie de ce débat et suggère que la
recherche de traits communs dans le passé juridique de l'Europe est plus pertinente que la nostalgie d'une unité imaginaire, sorte
de paradis perdu.
Abstract
In Italy and in Germany, the concept of jus commune has got in recent legal history an importance broadly underestimated in
France. The study of the common jurisprudence in Europe between 1100 and 1800 has been associated with critics about
codification and projects of a new European Law. However the meaning of this jus commune is very controversial : did a unified
complex of norms really exist in Europe during the Middle Ages and the Ancien Regime that national codes have broken ? This
article tries to present the historiography of this debate and to suggest that the research of common features in the European
legal past is more relevant thon the nostalgia of a lost and imaginary unity.
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Halperin Jean-Louis. L'approche historique et la problématique du jus commune. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 717-731.
doi : 10.3406/ridc.2000.18625
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_4_18625R.I.D.C. 4-2000
L'APPROCHE HISTORIQUE
ET LA PROBLÉMATIQUE DU JUS COMMUNE
Jean-Louis HALPÉRIN *
En Italie et en Allemagne, la notion de jus commune a acquis, ces
dernières années, une importance en histoire du droit largement sous-estimée
en France. L'étude du droit commun en Europe de 1100 à 1800 a été
associée à des critiques adressées à la codification et à des projets pour
un nouveau droit européen. Pourtant la signification de ce jus commune
est sujette à controverse : a-t-il réellement existé un système unifié de
normes dans l'Europe du Moyen Âge et de l'Ancien Régime qui aurait
été brisé par les codes nationaux ? Cet article tente de présenter l'histori
ographie de ce débat et suggère que la recherche de traits communs dans
le passé juridique de l'Europe est plus pertinente que la nostalgie d'une
unité imaginaire, sorte de paradis perdu.
In Italy and in Germany, the concept o/jus commune has got in recent
legal history an importance broadly underestimated in France. The study
of the common jurisprudence in Europe between 1100 and 1800 has been
associated with critics about codification and projects of a new European
Law. However the meaning of this jus commune is very controversial : did
a unified complex of norms really exist in Europe during the Middle Ages
and the Ancien Régime that national codes have broken ? This article tries
to present the historiography of this debate and to suggest that the research
of common features in the European legal past is more relevant than the
nostalgia of a lost and imaginary unity.
Dans ses Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, le
président Bouhier reprochait à Dumoulin d'abuser « du terme de droit
* Professeur à la Faculté de droit et de science politique de l'Université de Bourgogne,
UMR Georges Chevrier 5605 CNRS. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000 718
commun » et jugeait « à propos de bien distinguer les différents sens qui
ont été donnés à ce mot » . Cet avertissement reste encore d'actualité
pour les juristes français dans la mesure où la problématique du jus
commune n'a tenu qu'une place modeste dans notre histoire nationale,
sous la forme d'une polémique doctrinale entre les auteurs de l'ancien
droit sur le rôle du droit romain en tant que droit supplétif2. Au cours
de ces dernières décennies l'engouement pour le jus commune est venu
d'Italie, d'Allemagne et d'Espagne avant de gagner la France. Une
approche historiographique, mettant en relief les arguments des partisans
d'une large utilisation de cette notion et ceux de ses adversaires, est de
nature à dessiner les termes de la problématique pour le juriste contempor
ain soucieux d'allier les forces de l'histoire du droit, du droit comparé
et du droit international.
La notion de jus commune a acquis ses lettres de noblesse en Italie,
terre de redécouverte du droit romain au Moyen Âge. Dès l' entre-deux-
guerres, Enrico Besta a consacré des développements à ce concept dans
la Storia del diritto italiano dirigée par Pasquale del Giudice 3, tandis que
Francesco Calasso en faisait le sujet de sa leçon inaugurale à Catane en
1934. Après la seconde guerre mondiale, l'ouvrage de Francesco Calasso
— Inîroduzione al diritto comune 4 — posa les termes essentiels de la
problématique historique. Partant de l'étude de l'enseignement des Bolo-
gnais au Moyen Âge, Calasso mettait en exergue la glose sur le passage
des Institutes de Justinien traitant le droit romain de jus commune. Il
relevait la place eminente tenue par ce jus commune, d'abord chez les
Glossateurs qui l'avaient assimilé au droit romain redécouvert, puis chez
les Commentateurs qui avaient réuni le droit canon au droit romain dans
cette notion unificatrice. Le recours à la dialectique romaine du jus com
mune et du jus proprium permettait de rendre compte de la pluralité des
ordres juridiques dans un monde médiéval qui restait attaché, à travers
l'Église, l'Empire et le droit romain, à un idéal d'unité. A partir de
présupposés idéaux, il était possible de construire sur la base du jus
commune un système normatif unitaire, fondé sur l'universalité et la pr
imauté du droit canon et du droit romain, avec même une éventuelle
ouverture à un droit féodal commun à toute la Chrétienté. Les coutumes
territoriales ou les statuts municipaux des cités italiennes étaient intégrés
à cette présentation systématique comme autant de dérogations au jus
commune.
1 J. BOUHIER, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, Dijon, 1742,
p. 174.
2 L'absence de l'expression y1«* commune dans les manuels traditionnels d'histoire du
droit 3français P. del GIUDICE est de ce (dir. point ), de Storia vue del éloquente. diritto italiano, Milan, 1923, vol. VI, p. 9 et 379-
406.
4 F. CALASSO, Introduzione al diritto comune, 1951, rééd. 1962 et 1970. J.-L. HALPERIN : JUS COMMUNE : HISTOIRE ET PROBLÉMATIQUE 719
Tout en décrivant la théorie du jus commune chez les juristes du
Moyen Âge, Calasso s'interrogeait sur l'évolution de cette notion, sur sa
portée explicative et sur ses destinées aux Temps modernes. Il distinguait
ainsi trois étapes dans l'histoire du jus commune : au XIIe et au XIIIe siè
cles, le droit commun « absolu » se serait imposé en tant que système
supérieur aux autres sources du droit à la fois concurrentes et subordon
nées ; au XIVe et au XVe siècles, le droit commun « subsidiaire » n'aurait
plus servi qu'à combler les lacunes des sources primaires du jus proprium ;
à partir du XVIe siècle, l'essor de la législation unitaire des princes ou
des monarques aurait encore réduit la part du droit romain dont l'autorité
aurait été fondée désormais sur l'autorité et la permission du souverain.
Aux Temps modernes, le jus commune n'aurait pas complètement disparu,
mais Calasso reconnaissait l'existence d'interprétations « régionales » dans
les différents États italiens et la montée en puissance d'un droit étatique
qui ne pouvait plus être ramené à un simple « droit particulier ». Même
si Calasso ne cachait pas son admiration pour cette construction juridique
vivante pendant plusieurs siècles, il la présentait avant tout comme une
œuvre doctrinale — un fait « spirituel » — et ne sous-estimait pas son
irrémédiable déclin, en se limitant à l'exemple italien.
Depuis les travaux pionniers de Calasso, les historiens du droit italiens
ont consacré de nombreuses recherches au jus commune. En 1978, Adriano
Cavanna s'interrogeait sur la nature du droit commun, en invitant à une
relecture générale des textes relatifs à cette expression 5. Le droit commun
suscitait, à son avis, deux types de questions : s'agissait-il d'un système
idéal ou d'un ensemble de sources normatives ? Pouvait-on le considérer
comme un ordre juridique à part entière ou comme une partie au sein
d'une pluralité d'ordres positifs spécifiques ? En insistant sur le rôle^du
« juriste » dans la création doctrinale et jurisprudentielle du Moyen Âge
et des Temps modernes, Adriano Cavanna ouvrait la voie à la compréhens
ion du jus commune comme une méthode d'interprétation. Dans sa Storia
del diritto moderno in Europa, il précisait sa conception : le jus commune
aurait été, d'abord (au XIP-XIIIe siècles), une construction purement théo
rique, abstraite et artificielle 6 ; puis il se serait intégré au système normatif
de plusieurs sociétés d'Europe continentale au XIVe et XVe siècles pour
devenir, dans chaque ordre juridique particulier, un droit supplétif ; enfin,
à l'époque moderne, il aurait survécu sous la forme d'une source doctrinale
et jurisprudentielle de caractère supraétatique reposant sur l'opinion com
mune des docteurs et la large diffusion des décisions judiciaires des
tribunaux suprêmes. Ces transformations successives du jus commune —
de concept dogmatique en droit supplétif, puis en autorité des juristes —
n'aurait pas empêché le développement, à partir du XVIe siècle, d'une
crise du droit commun résultant à la fois de l'étatisation croissante du
droit et de la remise en cause du monopole des juristes.
5 A. CAVANNA, « II ruolo del giurista nell'età del diritto comune », Studia et docu
menta historiae et juris XXIV, 1978, pp. 95-137.
6 A. Storia del diritto moderno in Europa, 1982, p. 51. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2000 720
Toujours en Italie, la notion de jus commune a été utilisée dans le
cadre d'une vision plus militante de l'histoire du droit prolongée jusqu'au
présent, voire à l'avenir du droit européen. C'est ainsi que Manlio Bellomo
a réuni l'étude du droit commun depuis le Moyen Age à une critique
vigoureuse de la codification depuis le XVIIIe siècle, faisant ainsi du jus
commune un contre-modèle face aux ordres juridiques « rationalistes »
qui seraient eux-mêmes en état de crise sous l'effet notamment de la
décodification 7. Pour cet auteur, le droit commun ne doit pas être réduit
à un droit supplétif : il a été, dans l'histoire de l'Europe, un langage et une
méthode de référence, inspirant un grand nombre de décisions judiciaires (à
travers les consultations juridiques et les allégations des parties) et formant
avec le droit propre de chaque territoire un système cohérent. Ce jus
commune serait la preuve de l'existence, jusqu'à l'âge de la codification,
d'une civilisation juridique unique en Europe, civilisation fondamentale
ment urbaine qui n'aurait pas donné une place centrale au droit féodal
selon Manlio Bellomo. Le lecteur aura compris que ce droit commun non
codifié était présenté en exemple de souplesse et de longévité pour les
développements à venir du droit européen.
Cette association entre la notion de jus commune et une perspective
historique à vocation européenne se prolongeant jusqu'à nos jours a trouvé
de nombreux partisans en Allemagne, où la revue du Max-Planck-Institut
pour l'histoire du droit européen — établi à Francfort depuis 1964 — a
pris symboliquement le nom de Jus commune depuis 1973. Après la
seconde guerre mondiale, la réflexion des historiens du droit allemand
s'est ressourcée dans le droit romain et dans les références communes de
l'histoire juridique européenne, par réaction contre la conception purement
germanique et ethnocentriste en honneur sous le régime nazi. Le célèbre
ouvrage de Paul Koschaker, Europa und das Römische Recht, dont la
première édition date de 1947, est significatif de l'amorce ce cette évolut
ion. Le jus commune, en tant que théorie élaborée par les Glossateurs,
n'y occupe qu'une place restreinte 8, dans la mesure où l'auteur préférait
s'attacher aux destinées du droit romain en tant que droit supplétif et
source d'inspiration pour la doctrine. Dans sa Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit (1952), Franz Wieacker ne consacrait pas non plus de développe
ments spécifiques zu jus commune, sa démarche consistant essentiellement
à faire l'histoire de la science juridique depuis les Temps modernes 9.
Le plein essor du jus commune dans l'historiographie allemande
correspond à la publication, à partir de 1973, du Handbuch der Quellen
und Literatur par le Max-Planck-Institut sous la direction de Helmut
Coing. Ce dernier a synthétisé sa vision de l'histoire du droit européen
dans un ouvrage en deux volumes intitulé Europäisches Privatrecht (1985
et 1989). Pour Helmut Coing, le jus commune, c'est-à-dire le droit romano-
7 M. BELLOMO, L' Europa del diritto comune, éd. ital. 1988 ; The common legal Past
of Europe 98 P. F. KOSCHAKER, WIEACKER, 1000-1800, 1995. Storia Europa del und diritto das privato Römische moderno, Recht, trad. 4e éd., ital. 1966, U. SANTARELLI p. 89. et
S. A. FUSCO, Milan, 1980, pp. 76-91. HALPERIN : JUS COMMUNE : HISTOIRE ET PROBLÉMATIQUE 721 J.-L.
canonique, a formé un ordre normatif en vigueur dans les pays de l'Europe
de l'Ouest de la fin du Moyen Âge à la Révolution française 10. Il s'agissait
d'un droit savant, donnant lieu à une littérature européenne en latin, avec
un rôle essentiel pour la formation des juristes dans les universités et une
influence réelle sur la pratique, notamment judiciaire. Tout en reconnais
sant le rôle subsidiaire de ce droit commun, Helmut Coing parle d'une
pluralité d'ordres juridiques à l'intérieur même de chaque État de l'an
cienne Europe, ce qui laisse entendre que le jus commune aurait constitué
à lui seul un de ces ordres, avec la caractéristique de transcender les
frontières. La codification est présentée comme une cassure, ou une déchi
rure, de l'unité juridique de l'Europe sous l'effet de la nationalisation du
droit. Partant de ces principes, Helmut Coing considérait qu'il était possible
de présenter un exposé systématique des normes du jus commune et
proposait, dans son ouvrage, une classification par matières de ses principal
es règles.
Au cours de ces dernières années l'exaltation du jus commune a
franchi un palier supplémentaire avec les travaux de Reinhard Zimmer
mann. Dans son ouvrage monumental, The Law of Obligations. Roman
Foundations of the Civilian Tradition, cet historien du droit allemand
ayant enseigné en Afrique du Sud s'est attaché à montrer la survivance
de la tradition juridique romaine en matière de droit des obligations, non
seulement dans les droits de la famille romano-germanique, mais aussi
dans les pays de common law. La doctrine et la jurisprudence inspirées
du droit romain depuis le Moyen Âge constitueraient un cadre intellectuel,
toujours vivace, dans lequel une nouvelle unité juridique de l'Europe
pourrait émerger n. Dans ses multiples prises de position 12, Reinhard
Zimmermann a défendu l'idée d'une grammaire commune à
l'Europe au moins jusqu'au XVIIIe siècle — notamment en réhabilitant
les auteurs hollandais et allemands de Yusus modernus pandectarum —
qui, en s'appuyant sur l'impulsion donnée par Savigny au XIXe siècle,
pourrait fournir aujourd'hui des outils conceptuels et systématiques pour
l'élaboration d'un droit privé européen. Dans le même esprit, Reiner
Schulze a insisté sur la continuité entre le jus commune et le droit naturel
des Temps modernes et mis en avant les points de rencontre entre doctrine
et jurisprudence des différents pays d'Europe — y compris avec le droit
anglais dont l'isolationnisme relèverait du mythe — en comparant ce
fonds commun à une « offre » ou à un réservoir d'idées qui a pu faire
l'objet d'utilisations diverses selon les époques et les pays 13.
10 H. COING, Europäisches Privatrecht, t. 1, Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800),
1985, 11 p. R. 7. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition, éd. 1996, p. IX.
12 V. notamment, R. ZIMMERMANN, « Roman Law and European Legal Unity », in
A. S. HARTKAMP (dir.), Towards a European Civil Code, 1994, pp. 65-81 et « Savigny' s
Legacy. Legal History, comparative Law, and the emergence of a european legal science »,
The Law Quarterly Review, vol. 112, oct. 1996, pp. 576-605.
13 R. SCHULZE, « Un nouveau domaine de recherche en Allemagne : l'histoire du
droit européen », Revue historique de droit français et étranger, 1992, p. 29 et s. et « Le privé commun européen », Revue internationale de droit comparé, 1995, pp. 7-28. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000 722
Tandis que des travaux espagnols étaient consacrés au jus commune
dès la fin des années 70 14, il a fallu attendre le début des années 90
pour que ce débat pénètre réellement en France, en particulier grâce aux
articles de Marie-France Renoux-Zagamé 15. Ces articles reprennent l'idée
du jus commune en tant que méthode des jurisconsultes de l'ancien droit :
une méthode mettant en œuvre la quasi-totalité des règles de droit en
donnant une place de choix au droit romain réinterprété comme « don de
Dieu » à la lumière des valeurs chrétiennes. Si cette méthode a eu une
influence indéniable, à travers l'interprétation doctrinale et judiciaire, sur
le droit vivant avant la codification, elle appartient pour une partie à
« l'histoire des représentations, l'histoire des croyances » et il serait permis,
à certains égards, de parler de « fantasme » du jus commune. La réflexion
actuelle des historiens du droit français a ainsi intégré les critiques adres
sées ces dernières années à une trop grande extension de la notion histori
que de droit commun.
L'utilisation fréquente de l' expression jus commune dans un domaine
historique et géographique de plus en plus large ne pouvait échapper aux
critiques sur les risques liés à l'emploi d'une notion aussi vague, à la
compréhension problématique. Ces critiques n'ont pas remis en cause
l'existence du jus commune en tant que concept et réalité historique, mais
elles ont développé une série d'objections aux thèses des partisans du droit
commun comme référence fondamentale de l'histoire du droit européen.
Une première série de doutes porte sur l'idée que le jus commune
aurait constitué un ordre juridique positif au Moyen Age et aux Temps
modernes. Il a été rappelé que la redécouverte du droit romain et sa
réception dans plusieurs pays d'Europe n'avaient pas fait disparaître l'épar-
pillement des sources du droit et pas relégué au second plan
les règles de droit de caractère territorial émanant des coutumes, des
Dans le même sens d'une continuité entre le jus commune et le droit naturel des Lumières,
B. SCHMIDLIN, Vers un droit privé européen ? Skizzen zum gemeineuropäischen Privat
recht, Bale, 1994, p. 34. R. KNÜTEL, « L'unité du droit en Europe et le droit romain »,
Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1998, n° 19, pp. 125-169
défend également l'idée d'une utilisation du jus commune en vue de l'harmonisation des
droits 14européens. S'inscrivant dans la tradition romaniste et dans la vocation européenne de l'Espagne,
ces travaux insistent plutôt sur la dimension doctrinale au jus commune en tant que croyance :
Fr. T. y VALENTE, Manual de Historia del Derecho Espanol, lre éd. 1979, 4e éd. 1987,
pp. 192-193 15 M.-Fr. ; A. RENOUX-ZAGAMÉ, GUZMAN, Ratio scripta, « La Francfort/Main, méthode du droit 1981. commun : réflexions sur la
logique des droits non codifiés», Revue d'histoire des facultés de droit et de la science
juridique, 1990, n° 10-11, pp. 133-152 et «Le droit commun européen: entre histoire et
raison », Droits, 1991, n° 14, pp. 27-37. Cet intérêt pour le droit commun s'inscrit dans la
perspective d'une réévaluation par les historiens français du rôle du droit romain et de la
doctrine savante du Moyen Âge dans la construction de l'État moderne et l'élaboration des
concepts juridiques : cf. J.-M. CARBASSE, Introduction historique au droit, coll. « Droit
fondamental», Paris, PUF, 1998, notamment pp. 184-185. J.-L. HALPERIN : JUS COMMUNE : HISTOIRE ET PROBLÉMATIQUE 723
statuts ou des législations locales. En France, la distinction entre pays de
coutumes et pays de droit écrit illustre bien les limites de la pénétration
du droit romain. La querelle entre juristes de l'ancien droit sur le droit
commun de la France — qui a tourné plutôt à l'avantage du droit commun
coutumier, sans pour autant conduire à une quelconque relégation du
droit romain — est symptomatique des fortes résistances « nationales »
à l'empire d'un droit commun européen d'inspiration romaine. De ce
point de vue, le peu d'intérêt manifesté jusqu'à une date récente par les
historiens du droit français pour le jus commune pouvait s'expliquer, sinon
se justifier. D'autres formes d'opposition à la pénétration du droit romain
ont pu se manifester en Allemagne, en Espagne, en Europe centrale et
bien sûr en Angleterre, même si l'on accepte de renoncer au mythe de
l'isolement de la common law.
Tout en tenant compte des progrès de la romanisation du droit à la
fin XVe du siècle Moyen — et Âge lors — de la avec Renaissance sa réception — avec officielle l'influence en Allemagne incontestable au
de l'humanisme juridique — les adversaires du règne du jus commune
ont insisté sur la vigueur des droits locaux aux Temps modernes. En
Allemagne, la réception du droit romain n'a pas empêché le maintien
d'un Landrecht ou d'un Stadtrecht dont les règles territoriales ont continué
à jouer un rôle important dans le droit privé. La rédaction ou la réformation
des coutumes — de Nuremberg (1479), de Worms (1499), de Bavière
(1518), de Fribourg (1520) ou de Württemberg (1555, 1567, 1610) —
s'est certes accompagnée d'emprunts au droit romain, mais ces « infiltra
tions » de jus commune ne signifient pas un ralliement total au droit
commun 16. C'est ainsi que plus d'une centaine de systèmes successoraux
différents sont restés en vigueur dans l'Allemagne du XVIIe siècle 17. La
distance entre l'Allemagne ayant reçu le droit romain et les pays de
coutumes du Nord et du Centre de la France serait donc à relativiser.
D'autant plus que le Reichskammergericht — établi par l'empereur Maxi-
milien en 1495 avec des statuts conférant explicitement au droit romain
le rôle de droit supplétif — n'a pas toujours été un instrument efficace
en faveur de la diffusion du jus commune dans les territoires du Saint
Empire Romain Germanique. Ce tribunal d'Empire, qui a siégé à Francfort,
Spire et Wetzlar, s'est heurté aux privilèges exemptant certains territoires
de sa juridiction et il a connu à partir du XVIIe siècle un net déclin du
nombre des procès qui lui étaient soumis 18. S'il a joué au XVIe siècle
16 H. SCHLOSSER, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, Heidelberg, 8e éd.,
1996, p. 72 ; Fr. WIEACKER, op. cit., t. 1, p. 293 (à propos des transferts de propriétés
immobilières) et 342.
17 W. BRAUNEDER, « Europäisches Privatrecht-aber was ist es ? », Zeitschrift für
Neuere Rechtsgeschichte, 1993, pp. 225-235 : cet article critique la démarche d'Helmut
COING en cherchant à mettre à jour ses contradictions. Pour un exemple de la vigueur de
règles s'ecartant du droit romain, en matière de régime matrimonial et de droit des successions,
cf. D. W. SOBEAN, Property, Production and Family in Neckarhausen, 1700-1870, Camb
ridge 18 University B. DIESTELKAMP, Press, 1990. Rechtsfälle aus dem alten Reich, Munich, 1995, p. 431 : le
nombre des procès, après avoir atteint un pic d'environ 700 par an dans les années 1590,
tombe à moins d'une centaine dans les décennies suivantes. 724 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000
un rôle important dans la progression du droit romain, le Reichskammerger
icht est devenu par la suite une instance de règlement des conflits de
la noblesse allemande qui ne jugeait pas exclusivement selon le droit
romain.
Il a ainsi été reproché aux thuriféraires du jus commune de négliger
l'ancienneté et le poids des sources locales de l'ancien droit et, au moins
à partir du XVIe siècle, la montée en puissance du sentiment national qui
aurait fait du droit territorial la pièce maîtresse des ordres juridiques en
vigueur. Dans le même ordre d'idées, l'accent a été mis sur la diversité
des jurisprudences locales et les difficultés rencontrées pour déterminer
la part des emprunts à un fonds commun et celle des spécificités de
chaque ressort. L'étude des décisions des tribunaux supérieurs de l'Ancien
Régime est considérablement compliquée par l'absence quasi générale de
motivation des arrêts 19. Dans ces conditions, il serait hasardeux de donner
un rôle prépondérant aux argumentations des avocats — il est vrai, nourries
de jus commune — par rapport à des interprétations judiciaires propres
à chaque cour et donc plus sujettes à des facteurs locaux. En l'absence
d'études assez complètes sur le droit réellement appliqué par ces juridic
tions 20, la prudence s'imposerait sur le rôle du droit commun et il faudrait
renoncer à présenter ce dernier, de manière systématique, comme un droit
uniforme et matériel.
A ces critiques frontales sur la nature d'ordre juridique du jus com
mune, se sont ajoutées des interrogations sur les limites à donner à cette
notion. Le recours au droit commun a ainsi été accusé de masquer les
frontières entre le droit romain et le droit canon qui seraient restés deux
disciplines séparées en dépit de leur interaction 21. La place du droit féodal
serait également sujette à caution : son intégration dans le jus commune
peut paraître artificielle et contestable, dans la mesure où ses règles n'ont
pas été uniformes dans toute l'Europe et ont évolué à leur propre rythme.
A cet égard, il n'était pas difficile de pointer la contradiction de ceux
qui érigeaient le jus commune en modèle « libéral » tout en laissant une
place en son sein aux règles féodales. Le sort de la lex mercatoria — à
l'intérieur ou à l'extérieur du droit commun, selon l'influence plus ou
moins grande qu'y aurait prise le droit romain — semble de même problé
matique.
Des reproches ont été également adressés à la méthode des partisans
du jus commune accusés de privilégier un point de vue partiel et partial.
Développée en Italie et en Allemagne, l'exaltation d'un droit commun à
l'ancienne Europe reposerait sur une erreur de perspective provoquée par
la situation particulière de ces deux pays qui ont été, pour l'un, le berceau
de la redécouverte du droit romain et, pour l'autre, le laboratoire ou le
conservatoire de sa réception. Le cas allemand apparaît particulièrement
propice à l'extension du jus commune qui aurait prolongé son existence
19 A. WIJFFELS, « L'histoire de la Justice : les Cours supérieures dans les anciens
Pays-Bas », Tijdschrift voor Rechts geschiedenis, LXI, 1993, pp. 387-400.
2021 W. R. AJELLO, BRAUNEDER, Arcana op. juris, cit., Naples, p. 228. 1976, pp. 280-283. J.-L. HALPERIN : JUS COMMUNE : HISTOIRE ET PROBLÉMATIQUE 725
jusqu'à la mise en vigueur du BGB en 1900 dans les États n'ayant pas eu
recours à la codification. Une tendance de certains historiens au germano-
centrisme aurait accru les risques de confusion entre l'ancien droit com
mun, antérieur à la Révolution, et le droit commun (gemeines Recht) du
Centre de l'Allemagne au XIXe siècle.
Non seulement le point de départ de l'observation historique du droit
commun serait contestable, mais ce serait l'objet même de l'observation
qui serait discutable. En mettant en valeur l'importance des sources locales
du droit, les adversaires du jus commune ont commencé à lui nier la
valeur de droit positif, réellement appliqué. De manière logique, ils ont
ensuite porté leurs attaques sur l'idée même de droit commun en tant
que produit d'une doctrine juridique qui aurait transcendé les frontières.
Pour ces historiens, la communis opinio doctorum est un mythe, au moins
pour les Temps modernes. Les querelles d'écoles et surtout l'émergence
de doctrines « nationales » réduirait considérablement l'étendue du fonds
commun aux jurisconsultes européens. Il a été rappelé que, dès le Moyen
Âge, était apparue une littérature juridique en langue vulgaire qui contrar
iait nécessairement l'uniformisation de la doctrine. A partir du XVIe siècle,
l'essor des universités nationales, les obstacles mis à la circulation des
étudiants et des livres ont favorisé le développement de sentiments national
istes chez les juristes. Inspiré au départ par un souci de revenir à la
pureté du droit romain pris dans son historique, le mos
gallicus a évolué dans certains cas vers des manifestations de rejet du
droit romain en tant que droit étranger : l'humanisme juridique a abouti
à la naissance du droit français dans la conscience des juristes 22. En
s'inspirant d'un modèle romain, les nombreux auteurs (^Institutes consa
crées à leur droit national (de plus en plus enseigné en tant que tel) ont
également contribué à accentuer les différences entre les doctrines des
différents pays d'Europe 23. Helmut Coing lui-même était obligé de concé
der que le déclin du latin comme langue juridique universelle était un
signe de la nationalisation de la doctrine. En France, il plaçait une frontière
— plutôt arbitraire — entre les œuvres de Domat, d'un côté, et celles
de Pothier ou Bourjon, de l'autre 24. Mais l'on a pu également arguer de
la prise de conscience des spécificités d'un droit allemand à partir du De
origine juris Germanici de Conring (1643). Si les juristes allemands du
XVIIe et du XVIIIe siècles ont continué à écrire, pour la plupart, en
latin, ils ont néanmoins contribué à développer l'idée d'un droit commun
allemand, concurrent du droit commun des Pandectes 25.
22 J.-L. THIREAU, « Le comparatisme et la naissance du droit français », Revue d'his
toire des facultés de droit et de la science juridique, n° 10-11, 1990, pp. 153-191.
23 K. LUIG, « The Institutes of national Law in the seventeenth and eighteenth centur
ies », Judicial Review, 1972, pp. 193-226.
24 H. COING, op. cit., 1. 1, p. 39 : s'il est vrai que Domat a négligé le droit coutumier
en comparaison de Pothier ou Bourjon, tous ces auteurs écrivaient en français et s'efforçaient
de concilier le droit romain avec des spécificités nationales.
25 Fr. WIEACKER, op. cit., 1. 1, pp. 309-310 ; H. HATTENHAUER, Europäische
Rechtsgeschichte, 2e éd., 1994, p. 434 ; H. SCHLOSSER, op. cit., p. 67 qui relève l'attention
portée par un juriste comme Stryk à la pratique judiciaire du Brandebourg.

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