L’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 18 février 2004 relatif au nom conjugal - autre ; n°2 ; vol.56, pg 477-480

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 2 - Pages 477-480
4 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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R.I.D.C. 2-2004
L’ARRÊT DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE
FÉDÉRALE ALLEMANDE
DU 18 FÉVRIER 2004 RELATIF AU NOM CONJUGAL
Une fois encore, sous l’impulsion de la Cour constitutionnelle fédérale, le
législateur allemand se voit prié d’intervenir en matière de nom.
Dans un arrêt du 18 février 2004
1
, la Haute juridiction vient en effet de déclarer
inconstitutionnelle la règle selon laquelle les conjoints désireux de porter un nom
conjugal commun (
Ehename
) doivent obligatoirement choisir le nom de naissance
(
Geburtsname
) de l’un d’entre eux. Cette règle, prévue au paragraphe 1355, alinéa 2
BGB, traduit la nécessité d’opter pour un nom qui indique la filiation puisqu’il s’agit du
nom qui figure dans l’acte de naissance du futur époux ; mais elle implique aussi
l’impossibilité de prendre le nom d’un précédent conjoint acquis, à titre de nom
conjugal, par mariage. C’est cette impossibilité qui, au nom de la Loi fondamentale,
vient d’être condamnée par la Cour. La modification législative imposée, qui doit
s’opérer avant le 31 mars 2005, devrait ajouter encore à la complexité d’un système
souvent dénoncée.
On rappellera brièvement les dispositions essentielles de ce système, établi par la
loi du 16 décembre 1993
2
. L’unité du nom de famille a toujours été l’objectif primordial
du législateur allemand qui s’interdit toutefois, depuis 1993, d’imposer un
nom
conjugal commun aux époux souhaitant conserver chacun leur propre patronyme. Une
alternative est donc offerte à ceux-ci. Aux termes du paragraphe 1355, alinéa 1, 1°
BGB, par une déclaration devant l’officier de l’état civil, les époux doivent
normalement choisir un nom conjugal - soit le nom de naissance du mari soit celui de la
femme (§ 1355, alinéa 2 BGB) - mais ils n’y sont pas contraints. Ils peuvent également
conserver chacun le patronyme porté lors de la célébration du mariage (§ 1355, alinéa 1,
3°BGB). Celui-ci peut être le nom de naissance, mais également celui acquis lors d’une
union précédente.
Malgré le souci du législateur de favoriser l’unité du nom, on notera cependant,
dans l’hypothèse du nom conjugal commun, la possibilité pour le conjoint dont le nom
de naissance n’est pas devenu nom conjugal de faire précéder ou suivre celui-ci de son
propre patronyme. La règle adoptée en l’occurrence fait preuve d’une grande souplesse
puisque le choix de l’ordre des noms est laissé à l’intéressé (§ 1355, alinéa 4 BGB) et
1
Dossier 1 BVR 193/97.
2
Gesetz zur Neuordnung des Familiennamensrechts, Bundesgesetzblatt (Journal officiel fédéral )
1993, I, 2054 et s. Pour une analyse détaillée de cette loi, V. F. FURKEL, « La réforme du nom en
Allemagne », cette
Revue
, 1994, p. 1135 et s.
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qu’aucune preuve d’un intérêt quelconque n’est requise pour justifier l’exercice de ce
droit.
Ce nom, improprement qualifié de « nom d’accompagnement »
(Begleitname
) peut
être le nom de naissance, bien sûr, mais également celui acquis à la suite d’un précédent
mariage. Les deux noms liés par un trait d’union constituent alors le nom de famille du
conjoint concerné, et l’autre époux, de même que les enfants du couple, n’ont aucun
droit à le porter. Cette possibilité de porter « un nom d’accompagnement » en plus du
nom conjugal est apparue à certains, assurément, comme une contradiction regrettable
avec le principe d’unité du nom de famille souhaité outre-Rhin. Mais ce qui importait
essentiellement au législateur allemand de 1993, c’était l’option pour un nom conjugal
commun, même « accompagné », dans la mesure surtout où ce nom est, de plein droit,
transmis à l’enfant légitime (§ 1616 BGB). Sur ce point, le législateur a obtenu entière
satisfaction, jusqu’à ce jour tout au moins. En effet, selon des sources officieuses, 15 %
seulement des conjoints choisiraient de porter chacun leur propre patronyme, tandis que
85 % continueraient à opter pour un nom conjugal commun.
La décision rendue par la Cour constitutionnelle fédérale le 18 février 2004 est
donc susceptible d’intéresser la grande majorité des couples allemands puisqu’elle a
trait à ce nom conjugal commun. Dans l’affaire soumise à la Cour, il s’agissait d’une
femme qui, pendant des décennies, avait porté son ancien nom conjugal - celui de son
ex-mari - ainsi que le lui permettait la loi. Remariée, elle souhaitait, en accord avec son
second époux, adopter comme nom conjugal ce patronyme sous lequel elle s’était fait
connaître professionnellement. Or, elle fut déboutée à plusieurs reprises par les
juridictions compétentes sur le fondement du paragraphe 1355, alinéa 2 BGB, au motif
que ce paragraphe ne prévoyait pas l’adoption, à titre de nom conjugal, du nom d’un ex-
époux acquis par mariage. De surcroît, convaincus de la constitutionnalité du
paragraphe incriminé, les juges du
Kammergericht
(Tribunal régional supérieur de
Berlin) soulignaient la possibilité pour l’épouse de porter son ancien nom conjugal en
tant que « nom d’accompagnement ». C’est alors que la demanderesse saisit la Cour
constitutionnelle fédérale, invoquant notamment une violation de son droit de la
personnalité. Contre toute attente, la Haute juridiction vient de lui donner satisfaction.
Dans une décision complexe et très longue en effet, les juges suprêmes font valoir
la violation par la règle incriminée du droit général de la personnalité (
allgemeines
Persönlichkeitsrecht
) consacré par la Cour fédérale de justice en 1954
3
à partir de deux
droits fondamentaux, le droit à la dignité de l’homme prévu à l’article 1, alinéa 1 de la
Loi fondamentale, et celui au libre épanouissement de sa personnalité prévu à l’article 2,
alinéa 1 de cette même loi. Ces deux articles protègent en effet le nom de chacun en tant
que signe de son identité et de son individualité, et le nom conjugal acquis par mariage
n’échappe pas à cette protection. Or, cette protection du nom acquis par mariage n’est
pas limitée à la durée de l’union dans la mesure où ce patronyme devient un aspect de la
personnalité de celui qui le porte. Loin d’être un nom d’usage, le nom du conjoint porté
à titre de nom conjugal devient le nom personnel de celui qui l’acquiert. Ce principe
justifie au demeurant le fait que le conjoint veuf ou divorcé puisse le conserver et qu’il
ne soit pas possible de l’en priver (§ 1355, alinéa 5 BGB).
3
BGH, 25 mai 1954, BGHZ (Bulletin des décisions de la Cour fédérale de justice en matière
civile) 13, 334.
INFORMATIONS
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Sans doute des atteintes à la protection du nom, élément de l’individualité de
chacun, sont-elles concevables, mais dans la mesure seulement où le fameux principe de
proportionnalité (
Verhältnismäßigkeit
)
4
est respecté. Si le législateur de 1993 n’a pas
autorisé l’adoption comme nom conjugal du nom d’un précédent conjoint, c’est à
l’évidence dans l’intérêt de ce dernier, susceptible d’être quelque peu irrité de voir son
patronyme porté par le nouveau partenaire de son ex-conjoint
5
! Mais, en l’occurrence,
priorité doit être donnée à la partie qui porte un nom acquis par mariage et souhaite en
faire son nouveau nom conjugal.
Les juges suprêmes font valoir également que la disposition du paragraphe 1355,
alinéa 2 BGB dont ils constatent l’inconstitutionnalité est une disposition pénalisant
essentiellement les femmes dans la mesure où, très majoritairement encore, le couple
prend comme nom conjugal celui du mari
6
. Alors qu’elles se sont peut-être fait
connaître dans la vie professionnelle sous ce patronyme, elles sont contraintes
d’abandonner celui-ci lors d’un remariage si le couple opte pour un nom conjugal
commun. Si la possibilité de continuer à porter ce patronyme comme « nom
d’accompagnement » tempère quelque peu pour l’intéressé les effets de la disposition
attaquée, elle ne suffit pas à la rendre conforme à la Loi fondamentale.
La Haute juridiction, notons-le, n’annule pas la disposition litigieuse comme elle le
fait généralement lorsque celle-ci n’est pas conforme à la Loi fondamentale, mais la
déclare simplement inconstitutionnelle. Jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle
solution légale, les conjoints désireux de prendre comme nom conjugal celui acquis à la
suite d’un précédent mariage garderont chacun, provisoirement, le patronyme porté lors
de la célébration.
Cet arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale est, à plus d’un titre, très étonnant.
Solution parfaitement inconcevable en France, la possibilité pour un couple de porter le
nom d’un précédent conjoint acquis par mariage ne surprendra vraisemblablement guère
en Allemagne où l’on est habitué à une mise en oeuvre très rigoureuse des principes
posés. À partir du moment où le nom conjugal commun est considéré comme le nom
personnel de celui qui l’acquiert, il est dans la logique du système de permettre à son
nouveau propriétaire de l’utiliser comme il l’entend... et même à titre de nouveau nom
conjugal ! Les règles de transmission du nom traduisent déjà, au demeurant, les excès
d’une application systématique d’un principe peut-être trop absolu. On rappellera ici,
entre autres, la possibilité reconnue à la mère naturelle de transmettre à son enfant le
nom de son précédent conjoint dans la mesure où elle continue de le porter (§ 1617a,
alinéa 1 BGB)
7
! Or cette règle, qui conduit à donner à l’enfant le nom d’un homme avec
lequel il n’a aucun lien, ne fait guère l’objet de critiques outre-Rhin.
Au delà de cette remarque, il conviendra peut-être de noter les risques d’abus
inhérents au changement qui devrait être très prochainement institué, risques rapidement
évoqués par la Haute juridiction mais sans doute minimisés. De nombreux conjoints ne
4
Sur ce principe, Ch. AUTEXIER,
Introduction au droit public allemand
, PUF, 1997, p. 107 et s.
5
L’intérêt du précédent conjoint avait également semblé déterminant au Ministère fédéral de la
justice qui, au nom du gouvernement, s’était déclaré favorable au maintien de la règle existante.
6
Le pourcentage actuel des couples choisissant comme nom conjugal commun le nom de
l’épouse, toujours excessivement bas, ne dépasserait pas 5 %.
7
De même, l’enfant adultérin
a matre
dont la mère porte comme nom conjugal le patronyme de
son mari, se verra conférer celui-ci.
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vont-ils pas être tentés d’adopter comme nom conjugal le nom acquis par l’un d’eux
lors d’un précédent mariage si celui-ci est prestigieux ou accompagné d’un titre de
noblesse ? Ce titre faisant partie du nom patronymique qu’il accompagne, M. Muller,
par exemple, pourra t-il résister à la tentation de devenir soudain Fürst von Metternich
? La noblesse, au demeurant, ne s’y est pas trompée. C’est avec une vigueur
inhabituelle qu’elle vient de réagir à l’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale,
dénonçant le danger d’inflation de ses noms de même que de ses titres. Depuis peu
d’ailleurs, les annonces proposant à des candidats « solvables » un mariage aux fins
d’acquérir un titre nobiliaire se multiplient sur Internet. Suite à l’arrêt précité, toutes les
familles allemandes porteront-elles un jour une particule et un titre ? Cela, seul l’avenir
le dira...
Françoise FURKEL
UNE NOUVELLE REVUE SUR L’ARBITRAGE
Revista de Arbitragem e Mediação
*
La création d’une revue d’Arbitrage et de Médiation par l’Institut Brésilien de
droit comparé confirme, s’il le fallait, l’intérêt que le Brésil et les pays de l’Amérique
Latine attachent à un développement rapide de l’arbitrage. Il y a quelques mois un
remarquable séminaire, organisé par les Comités de l’Arbitrage français et brésilien en
collaboration avec la Cour de cassation et la Société de législation comparée, avait
souligné cette volonté de nos amis brésiliens de dépasser les frontières dans la réflexion
théorique et pratique sur les modes alternatifs de résolution des litiges et d’ancrer la
pratique de l’arbitrage dans leur pays. Nul ne sera étonné de trouver à l’origine de cette
naissance le professeur Arnoldo Wald. Chacun le connait, mais peu savent qu’avant de
devenir titulaire de la chaire de droit civil de la Faculté de droit de Rio, il a commencé
sa vie universitaire en France, avec une bourse de l’Institut de droit comparé. Passionné
par la matière et par l’enseignement, il a enseigné à plusieurs reprises dans nos
universités et l’Université de Paris II Panthéon-Assas lui a décerné le grade de docteur
honoris causa.
Avocat inscrit aux divers barreaux brésiliens et à celui de Paris, éminent
comparatiste, il est très étroitement lié à la Société de législation comparée depuis des
lustres, notamment comme membre du conseil scientifique de cette
Revue
, il poursuit
ainsi son oeuvre déjà impressionnante.
La mondialisation et l’ouverture économique du pays ont conduit le Brésil à se
doter en 1996 d’une législation (Loi nº 9.307) adaptée aux exigences du commerce
international et au développement du règlement hors des tribunaux des litiges internes.
* Publiée sous la direction d’Arnoldo WALD par l’Instituto brasileiro de direito comparado,
Editora Revista dos tribunais, São Paulo, Brésil, 2004, 384 p.
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