L'avenir du contrat : aperçu d'une recherche bibliographique - article ; n°1 ; vol.37, pg 7-26

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 1 - Pages 7-26
Dans cet article, l'auteur propose une synthèse des résultats de la recherche entreprise dans le domaine du droit des contrats, en France et dans les pays de common law.
La doctrine française, après une période d'emphase sociologique, pendant laquelle l'analyse de Jean Carbonnier a connu un succès considérable, connaît une nouvelle phase, dans laquelle l'intérêt se concentre sur l'application des clauses générales et la protection du contractant le plus faible.
En ce qui concerne le développement théorique en common law, on remarque une nouvelle vogue de l'analyse économique du droit.
Les juristes ont également commencé à reconsidérer les aspects historiques des instruments juridiques — la « promesse » et le « contrat » à l'époque du laissez-faire.
Il est significatif que de telles études aient été effectuées, non par des spécialistes de l'histoire, mais par des praticiens du droit — et cela parce que les spécialistes n'avaient pas choisi ce terrain de recherche. Enfin, le contrat — que certains avaient déclaré « mort » — s'est révélé posséder une capacité extraordinaire de survie.
In this essay, the author offers a synthesis of the results of research in the field ofcontract law, asfound in France and in those countries where common law is applied.
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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Guido Alpa
L'avenir du contrat : aperçu d'une recherche bibliographique
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°1, Janvier-mars 1985. pp. 7-26.
Résumé
Dans cet article, l'auteur propose une synthèse des résultats de la recherche entreprise dans le domaine du droit des contrats,
en France et dans les pays de common law.
La doctrine française, après une période d'emphase sociologique, pendant laquelle l'analyse de Jean Carbonnier a connu un
succès considérable, connaît une nouvelle phase, dans laquelle l'intérêt se concentre sur l'application des clauses générales et
la protection du contractant le plus faible.
En ce qui concerne le développement théorique en common law, on remarque une nouvelle vogue de l'analyse économique du
droit.
Les juristes ont également commencé à reconsidérer les aspects historiques des instruments juridiques — la « promesse » et le
« contrat » à l'époque du laissez-faire.
Il est significatif que de telles études aient été effectuées, non par des spécialistes de l'histoire, mais par des praticiens du droit
— et cela parce que les spécialistes n'avaient pas choisi ce terrain de recherche. Enfin, le contrat — que certains avaient déclaré
« mort » — s'est révélé posséder une capacité extraordinaire de survie.
Abstract
In this essay, the author offers a synthesis of the results of research in the field ofcontract law, asfound in France and in those
countries where common law is applied.
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Alpa Guido. L'avenir du contrat : aperçu d'une recherche bibliographique. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37
N°1, Janvier-mars 1985. pp. 7-26.
doi : 10.3406/ridc.1985.2840
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_1_2840-\
R.I.D.C. 1-1985
L'AVENIR DU CONTRAT :
APERÇU D'UNE RECHERCHE
BIBLIOGRAPHIQUE (*)
par
Guido ALPA
Professeur à l'Université de Gênes
Dans cet article, l'auteur propose une synthèse des résultats de la
recherche entreprise dans le domaine du droit des contrats, en France et
dans les pays de common law.
La doctrine française, après une période d'emphase sociologique, pen
dant laquelle l'analyse de Jean Carbonnier a connu un succès considérable,
connaît une nouvelle phase, dans laquelle l'intérêt se concentre sur l'applica
tion des clauses générales et la protection du contractant le plus faible.
En ce qui concerne le développement théorique en common law, on
remarque une nouvelle vogue de l'analyse économique du droit.
Les juristes ont également commencé à reconsidérer les aspects histori
ques des instruments juridiques — la « promesse » et le « contrat » à l'épo
que du laissez-faire.
Il est significatif que de telles études aient été effectuées, non par des
spécialistes de l'histoire, mais par des praticiens du droit — et cela parce
que les spécialistes n'avaient pas choisi ce terrain de recherche. Enfin, le
contrat — que certains avaient déclaré « mort » — s'est révélé posséder une
capacité extraordinaire de survie.
In this essay, the author offers a synthesis of the results of research in the
field of contract law, as found in France and in those countries where common
law is applied.
(*) Ces pages reproduisent le texte du cours introductif de la Session d'été de la Faculté
internationale de droit comparé de Strasbourg, à Mannheim, du 6 au 11 août 1984. L'auteur
remercie MM. les Professeurs Alfred RIEG et Rodolfo SACCO de cette opportunité qu'ils
ont bien voulu lui offrir. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1985
In French legal studies, after a phase of sociological emphasis, where the
analysis of Jean Carbonnier enjoyed considerable success, a new phase is
emerging, where interest is concentrated on the application of general clauses
and the protection of the weaker contractual party.
So far as the theoretical development in common law is concerned, we
note a new fashion for the economic analysis of law.
Jurists have also begun to reconsider the historical perspective of judicial
instruments, for example « promise » and « contract » at the time of laissez-
faire.
It is significant that such studies have been effected not by specialists in
historical studies, but those engaged in the practice of law ; and this because
the specialists had not chosen this field of research. Finally, the contract,
which by some had been declared « dead », has been found to have extraordi
nary capacity for survival.
1. CONVERGENCE D'INTÉRÊTS DANS LA RECHERCHE DANS LES PAYS
DE LANGUES ITALIENNE. FRANÇAISE ET ANGLAISE
Celui qui veut aborder, aujourd'hui, l'étude du contrat, considéré soit
comme instrument des opérations économiques des particuliers et des
Administrations publiques, soit comme l'objet de la construction dogmati
que ou du laboratoire doctrinal et jurisprudentiel, ne peut pas ignorer deux
exigences dont il faut absolument tenir compte : la méthode comparative
et la méthode pluridisciplinaire. Il a été tenu compte, dans l'élaboration
de cette bibliographie, des expériences, des tendances, des apports les plus
considérables de la comparaison et des sciences sociales qui ont caractérisé
les analyses (concernant le droit civil), entreprises dans ce secteur.
Au lecteur averti et perspicace, certaines affirmations pourront paraî
tre de véritables lieux communs : si les sujets que l'on traite sont un peu
obsolètes, du point de vue des sciences sociales, cela est dû au retard
culturel que l'on peut constater dans la culture juridique des spécialistes
de droit privé, et encore au fait que souvent les autres sciences sociales se
sont éloignées du droit ou présument pouvoir s'en passer ; c'est en quoi
elles contreviennent à ce qu'enseignaient Durkheim et Weber (qui pourtant
sont cités très souvent et diffusément) toujours si précis dans la reconstruct
ion, même dogmatique, des principes analysés.
Quelques-uns parmi les thèmes que l'on traite ici constituent la conti
nuation idéale, parfois le mûrissement, de recherches commencées il y a
plus de dix ans. Il est bon de souligner aujourd'hui le point de départ de
ce moment. Les résultats de quelques analyses portant sur la common law
témoignent de l'absence de fondement de la thèse (destinée parfois à se
transformer en véritable préjugé) selon laquelle, au-delà des traditions
juridiques trop différentes et des affinités culturelles presque inexistantes,
il n'est pas possible de retrouver, dans l'expérience anglo-américaine des
contrats, des éléments d'évaluation et de jugement qui soient précieux ou,
du moins, intéressants pour une reconstruction des dimensions historiques G. ALP A : L'AVENIR DU CONTRAT 9
du « dogme de la volonté » et des idéologies sous-tendues par la discipline
contractuelle dans les systèmes du dix-neuvième siècle, que l'on puisse
utiliser même pour les continentaux. Par contre, une réflexion
plus diligente sur les différentes phases de l'évolution des règles du contrat
en common law peut offrir des indications, des idées, des sujets de discus
sion très utiles au développement du débat. En particulier l'analyse de
l'expérience de common law, même si elle se limite à des sujets et à des
orientations de secteur, arrive à vaincre certains préjugés immotivés et
injustifiés que l'on trouve très souvent dans les recherches sur la discipline
contractuelle du siècle dernier. Mais la doctrine française a obtenu récem
ment des résultats pareillement significatifs : on ne peut pas oublier cette
expérience (1).
En outre, les thèmes généraux traités aujourd'hui par la doctrine
positive française coïncident presque avec ceux qu'on discute dans la
doctrine italienne : l'autonomie de la volonté, les limitations de la liberté
contractuelle, l'équilibre intérieur du contrat et le principe pacta sunt
servanda, les contrats de masse et la protection du contractant faible, et
ainsi de suite. A vrai dire, si l'expérience italienne peut apparaître plus
complexe, cela est dû principalement à deux facteurs : une priorité diffé
rente dans le temps, puisqu'en France on discute ces problèmes dans les
années trente (Josserand) ; au contraire, c'est dans les années soixante
qu'en Italie on discute de façon plus appronfondie ces problèmes, et aujour
d'hui nous en sommes, pour ainsi dire, aux épigones. Il suffit de rappeler
les essais de Stefano Rodotà, de Pietro Barcellona, les « variations sur le
contrat » de Francesco Santoro-Passarelli, et les pages de Michèle Gior-
gianni et de Rosario Nicolö (rien que pour citer quelques-unes des sources
auxquelles on puise le plus fréquemment aujourd'hui) pour reprendre tous
les thèmes du rapport dialectique entre individu et autorité, liberté et
limitation, volonté et « dirigisme ». Mais il y a un deuxième aspect, qui est
donné par la discussion des fondements dogmatiques et idéologiques de
cette problématique — discussion qui en Italie a été faite (et est encore en
train de se faire) de façon beaucoup plus vaste qu'en France. La raison est
de caractère historique : en France, il n'y a pas eu, contrairement à ce qui
s'est passé en Italie, d'acquisition des théories élaborées par les spécialistes
des pandectes ; en France, la méthode dogmatique allemande ne s'est pas
manifestée dans toute sa puissance ; et l'acte juridique (negozio giudirico)
n'a pas implanté ses racines dans un terrain aussi fertile qu'en Italie —
d'où les tentatives, typiquement italiennes, aujourd'hui, de se soustraire à
(1) En Italie renaît et se répand aujourd'hui un intérêt nouveau pour les études contract
uelles ; de ces courants d'études, on trouve des témoignages variés dans les traités et les
manuels : par exemple l'ouvrage de Rodolfo SACCO, // contratto, publié dans le Trattato di
diritto civile dirigé par Filippo VASSALLI, Turin, 1975 ; l'édition abrégée et mise à jour de
ce tome, avec la collaboration de Giorgio DE NOVA, pour le Trattato dirigé par Pietro
RESCIGNO, Turin, 1981 ; le 3e volume du manuel de Diritto civile par Massimo BIANCA,
Milan, 1984 ; les volumes Obbligazioni e contratti, par BIGLIAZZI, BRECCIA, BUSNELLI
et NATOLI, Gênes, 1980 et // contratto dans le « manuale componible » dirigé par Stefano
RODOTÀ et signé par Enzo ROPPO, Bologne, 2e éd., 1984 ; enfin le volume analogue de
S. MAIORCA, Turin, 1983. V. aussi ALPA, Compendio del nuovo diritto privato, Turin,
1985. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1985 10
cette influence, et de critiquer cette méthode et ses résultats. Dans ce sens,
la recherche d'Alfred Rieg sur l'acte juridique, dans la comparaison des
systèmes allemand et français, est très importante, là où l'auteur explique
les différences fondamentales entre la conception allemande du
Rechtsgeschäft et la conception française de l'acte juridique. Cependant,
11 ne faut pas sous-estimer la production essayiste récente, notamment
quelques essais publiés il y a deux ou trois ans, qui reprennent les problèmes
de théorie générale du contrat dans une perspective sous certains aspects
originale (2).
2. UTILITE ET JUSTICE DANS LE CONTRAT
L'idée fondamentale exprimée par Jacques Ghestin dans son essai sur
« L'utile et le juste dans les contrats » est que le contrat aujourd'hui repose
non pas sur le principe d'autonomie, mais sur celui d'utilité sociale et de
justice (commutative). En partant de l'histoire du principe d'autonomie
de la volonté, l'auteur souligne qu'il était fonctionnel à l'économie libérale
du XIXe siècle : « Le principe d'autonomie de la volonté s'impose alors par
son utilité sociale. La loi économique de l'offre et de la demande répondra
nécessairement à l'intérêt général. Pour favoriser les échanges nécessaires
au développement économique, il faut écarter toutes les entraves à la
liberté contractuelle. C'est le principe du « laisser faire, laisser passer »,
que complète implicitement le laisser contracter. »
La notion de justice contractuelle, entendue comme renforcement du
« libre jeu » des parties dans le cadre de l'opération économique, pénètre,
avec Domat et Pothier, dans le Code civil. Ici on trouve la norme de
l'article 6 (déjà examiné par Batiffol) — norme qui subordonne la liberté
dans l'acte juridique à l'ordre public et aux mœurs. C'est ici, remarque
Ghestin, que commence la révision du principe traditionnel, précisément
pour remédier à l'inégalité des positions des parties que l'on ne peut
plus ignorer. « Ces inégalités naturelles ont pris cependant des aspects
nouveaux d'une importance considérable. Il en est ainsi de l'inégalité
bien connue du salarié en face de l'employeur, et plus récemment des
professionnels divers, théoriquement indépendants, mais en fait économi
quement et juridiquement soumis à la volonté de l'autre partie, à laquelle
ils sont liés par un contrat d'approvisionnement exclusif, de concession, de
sous-traitance ou d'intégration. »
En résumé, « l'interprétation du Code civil à partir de la seconde
moitié du XIXe siècle a mis l'accent sur l'autonomie de la volonté. Elle a
déduit de ce principe l'ensemble du régime du contrat, avec le principe de
la liberté contractuelle et son corollaire, quant à la forme, le consensua-
lisme ; le principe de la force obligatoire du contrat ; et le principe de
l'effet relatif du contrat » — telle est la révision, quasi spéculaire, des
canons de la tradition.
(2) Dans l'impossibilité de faire un compte rendu plus complet dans le cadre de cet
article, v. Jacques GHESTIN, « L'utile et le juste dans les contrats », D. 1982, Chron., 1. G. ALP A : L'AVENIR DU CONTRAT 11
Mais avec la révision de ces dogmes, toute la perspective change :
« Ce développement considérable de l'ordre public, passant du moral et
du politique, au social et à l'économique, le déclin de la liberté contract
uelle, de la force obligatoire des contrats et même de leur effet relatif
n'ont pas manqué d'infléchir la conception du contrat dans la doctrine
contemporaine. »
De ces prémisses, Ghestin procède à la formulation des principes
normatifs du contrat. Ce n'est plus l'autonomie de la volonté, mais « la
recherche, par le droit objectif, de l'utile et du juste, qui justifie la force
obligatoire du contrat, et qui du même coup, en fixe les conditions et les
limites, autrement dit le régime du contrat, dans son ensemble ». On
trouve le fondement de cette idée chez Kelsen, un essai sur la notion
de « convention » publié dans les « Archives de philosophie du droit » de
1940. « Le juste et l'utile » sont les raisons de la force obligatoire de
l'accord, ce n'est plus la volonté des parties. Les sources de ce caractère
obligatoire se trouvent donc hors du contrat même, hors de la promesse ;
elles reposent sur le concept d'utilité contractuelle et de justice
contractuelle.
Dans le contrat il faut distinguer, à côté de l'utilité individuelle (l'af
faire privée), l'utilité sociale. On se souvient à ce propos des thèmes déjà
développés avec perspicacité par Karl Renner, que Ghestin ne cite pas,
mais desquels il s'est sans aucun doute inspiré. Plus exactement, remarque
Ghestin, « le contrat est tout d'abord l'instrument indispensable des prévi
sions individuelles ; il assure une emprise sur l'avenir. C'est là l'utilité
économique du contrat qui est une sorte de prévision ».
Ce qui est curieux (mais peut-être que non...) est que dans ces mots
de Ghestin — et dans les considérations qu'il a souvent consacrées à la
source du principe pacta sunt servanda, place dans le « devoir de
conscience » du débiteur — reviennent les mêmes préoccupations et donc
les mêmes sollicitations que l'on a déjà rencontrées en discutant les posi
tions de Me Neil et de Atiyah.
Mais, pour en revenir à la justice contractuelle, Ghestin remarque que
l'on ne peut pas parler de ce qui est « juste » dans le contrat si l'on ne
distingue pas les différentes acceptions du mot « justice ». Ce qui est juste
est ce qui est conforme à la loi ; c'est une instance positiviste que l'on a
traduite plus tard de postulat en axiome (et Ghestin se rattache directement
à Thomas d'Aquin). Mais ici, remarque-t-il, ce n'est pas tant la justice
distributive que l'on relève, que la justice commutative. Elle s'exprime
suivant la règle : « la justice contractuelle conduit à exiger que le contrat
ne détruise pas l'équilibre qui existait antérieurement entre les patrimoi
nes ; ce qui implique que chacune des parties reçoive l'équivalent de ce
qu'elle donne ».
D'où les prévisions du Code civil sur la protection du consentement
et l'annulation du contrat par erreur ou l'intervention de la discipline de
la lésion : « protéger le consentement n'est donc que le moyen de faire
respecter la justice contractuelle » ; d'où les lois spéciales, notamment la
Loi Scrivener du 10 janvier 1978, qui annulent les clauses « injustes ».
Sur la base de ces principes, Ghestin opère une révision de la discipline
générale du contrat. Il s'appuie sur la distinction entre ordre public « de 12 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1985
direction » et ordre public « de protection ». Ce dernier concerne la protec
tion des catégories faibles ; le premier, par contre, est chargé de la de l'utilité générale. Sont ainsi expliquées les orientations de la Cour
de cassation pour la protection des consommateurs et des épargnants et
la création de l'obligation de renseignement ; les règles sur l'objet qui
empêchent une partie de le déterminer arbitrairement ; les règles sur l'a
bsence de cause. L'application « trop simple » de l'autonomie de la volonté
se rend donc à ces principes plus « prégnants » et plus concrets.
Cet essai de Ghestin est très éloquent sur la crise qui touche aujour
d'hui la théorie de la volonté et sur les questions ouvertes par la protection
de l'individu à l'intérieur d'un système mixte. Cela prouve encore une fois
comment des études qui ont paru au cours de ces dernières années en
France, traitant de sujets généraux de discipline du contrat, reflètent la
dichotomie liberté-autorité, justice individuelle- justice sociale. Voilà quel
est, en conclusion, le leit-motiv qui se répète dans les réflexions actuelles
sur la doctrine.
3. LES PERSPECTIVES OUVERTES EN COMMON LAW
En ce qui concerne la common law, parmi les nombreuses perspecti
ves, il convient de signaler celles qui innovent le plus : la perspective
ouverte par l'analyse économique du droit ; celle qui a été ouverte par la
discussion sur les origines de la promesse, qui fait l'objet d'un essai de
Farnsworth et aujourd'hui d'un petit volume de Atiyah (3) ; et enfin celle
qui concerne les « attentes » (expectations) , sujet déjà magistralement
traité par Fuller et Perdue (4).
Il faut insister sur les aspects de l'analyse économique du droit, parce
qu'en France, en Allemagne et en Italie la discussion sur ces thèmes vient
juste de commencer, tandis qu'aux États-Unis ils sont l'objet de toute une
littérature.
Les fondements de l'analyse économique du droit, qu'ont en commun
presque tous ceux qui la pratiquent, sont bien exprimés dans quelques
pages du manuel de Richard Posner (5). En substance, Posner en discerne
trois : la loi de la demande, caractéristique des analyses de micro-écono
mie ; la maximalisation du profit, caractéristique de la tendance néo-
marginaliste et d'importance centrale dans la construction de l'économie
du bien-être de Pigou ; la tendance des ressources à s'adresser aux emplois
les plus profitables, s'il existe un marché, donc aux libres-échanges. Le
moment fondamental de ces trois lois est donné par la notion & efficience
économique. Posner la définit de la façon suivante : « Efficience » signifie
exploitations des ressources économiques de telle sorte ^que la « valeur »
— c'est-à-dire la satisfaction humaine proportionnée à la volonté du
(3) Promises, morals and the law, Londres, 1982.
(4) In Yale L. J. 1936, 52 et s.
(5) Economie analysis of law, 2e éd., Chicago, 1977. G. ALPA : L'AVENIR DU CONTRAT 13
consommateur de payer pour des biens et des services — est maximalisée.
La volonté de payer qui est à la base des concepts de valeur et d'efficience
est relative à autre chose encore, en particulier à la distribution du profit
et de la richesse. Si les profits et la richesse étaient distribués différemment,
le modèle de la demande pourrait être différent lui aussi et l'efficience
demanderait un emploi différent des ressources économiques. »
Puisque la science économique ne donne aucune réponse à la question
de savoir si la distribution actuelle des profits et de la richesse est bonne
ou mauvaise, juste ou injuste (même si elle peut nous donner beaucoup
de suggestions sur les coûts dérivant d'une modification de la distribution,
et encore sur les conséquences qui, sur le plan de la distribution, découler
aient des différentes politiques suivies), elle ne peut même pas donner de
réponse à la question finale, si une distribution des ressources efficace est
bonne, juste, ou de toute façon socialement ou moralement souhaitable.
Les économistes ne peuvent même pas nous dire si — considérant comme
juste la distribution actuelle du profit et de la richesse — la satisfaction
du consommateur doit être la valeur prédominante de notre société. La
compétence de l'économiste dans la discussion des systèmes juridiques
est donc très limitée. Il peut prévoir l'effet des règles juridiques et les
modifications de la valeur et de l'efficience, dans leur signification techni
que, et encore les effets sur la distribution actuelle du profit et de la
richesse. Mais l'économiste ne peut pas prescrire un changement social. Il
peut toutefois indiquer quel est le coût (économique) des normes juridiques
et des principes édictés par la jurisprudence. Une autre notion fondament
ale est celle de coût social. D'ici naît le célèbre théorème de Ronald Coase.
Comme l'a dit Norbert Horn, le concept de coûts sociaux n'est pas un
concept économique opératif , ni une simple formule vide ; au contraire, il
possède une fonction heuristique : en effet il attire l'attention, moyennant
le droit, sur des problèmes de l'organisation sociale, et il indique concrète
ment même les fonctions publiques du droit privé, qui consistent à intro
duire le concept de valeur dans le processus économique de distribution,
par des instruments juridiques déterminés (internalisation réalisée au
moyen d'une détermination du contenu des droits subjectifs et de l'attribu
tion de responsabilité civile) (6). Simultanément, on indique par là un
critère d'allocation fondamental élaboré par le droit, comme un aspect
partiel de la fonction première du droit, qui consiste à établir, en général,
quels sont les biens que l'on peut distribuer sur le marché. Ce procédé en
lui-même ne peut pas être véritablement compté au nombre des évaluations
de caractère économique : en sa qualité de configuration juridique, il ne
s'inspire de la rationalité du marché qu'en ce qui concerne une prévision
des processus de marché accompagnant les distributions juridiques.
Une partie de l'internalisation réalisée moyennant le droit est faite
aujourd'hui par les instruments du droit public : certains droits subjectifs
privés sont de plus en plus souvent forgés par le droit public, tandis que le
droit privé a une fonction de catalyseur pour les évaluations de marché
(6) HORN in Interpretazione giuridica e analisi economica, par ALPA, PULITINI,
RODOTÀ, ROMANI, Milan, 1980, p. 632 et aussi in Arch. f. civ. Prax., 1976, Bibl. 14 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1985
faites par le droit public (7). Le principe exposé par Coase pour une
solution du problème des coûts sociaux — c'est-à-dire que, si les coûts de
transaction sont égaux à zéro, les ressources se distribuent automatique
ment entre ceux qui sont le mieux en mesure de les exploiter de la façon
économiquement la plus avantageuse — se heurte aux limites fixées, en
règle générale, pour les capacités productives du marché. Des biens, de
l'utilisation desquels personne ne peut être exclu (en font partie la plupart
des services publics, ainsi que de nombreux biens ambiants), et qui, dans
la théorie fiscale, sont indiqués comme des publics, sont en conflit
avec leur possible internalisation de marché, réalisée par des instruments
juridiques. Dans ce cas il s'agit, inéluctablement, d'interventions de droit
public réalisées moyennant des interdictions explicites, s'il s'agit d'alloca
tions qui ne concernent pas le marché (taxation et subvention). Quelle est
la mesure du succès de cette internalisation de marché ? Le problème reste
ouvert, si on peut donner une réponse affirmative aux prémisses pour
une capacité productive du marché, compte tenu du problème distributif
(concurrence et distribution du revenu).
Le concept d'« externalité » est étroitement lié au concept de coût
social et à la discipline de la propriété. Harold Demsetz le décrit comme
suit : « le concept d'"externalité" est très ambigu. Il inclut les coûts exté
rieurs, les bénéfices extérieurs, et les externalités monétisables et non
monétisables. Aucun effet bénéfique ou nuisible n'est extérieur au monde.
Il existe toujours des sujets qui souffrent ou qui jouissent de ces effets. Ce
qui transforme un effet bénéfique ou nuisible en "externalité", c'est le fait
que le prix que l'on paie pour faire peser cet effet sur les décisions d'une
ou de plusieurs personnes parmi celles qui interagissent est trop élevé pour
être avantageux ; voilà le sens que ce mot prend au cours de cet essai.
"Internaliser" ces effets signifie activer un processus, généralement une
modification du titulariat des droits de propriété, qui rend très probable
ment ces effets incisifs sur toutes les personnes qui interagissent entre
elles » (8).
Une des fonctions principales des droits de propriété est celle d'orien
ter les attirances de façon à réaliser une internationalisation plus grande
des externalités. Tout coût et tout bénéfice ayant des interdépendances
sociales est une « externalité » en puissance. Cependant, une condition est
nécessaire pour rendre « extérieurs » les coûts des bénéfices. Le coût d'une
transaction sur les droits dont les titulaires sont les parties (internalisation)
doit dépasser les profits qui dérivent de l'internationalisation. Générale
ment, le coût de transaction peut être très élevé par rapport aux profits,
parce que les difficultés « naturelles » que l'on rencontre dans les négocia
tions sont graves, ou parce qu'il existe des raisons de caractète juridique.
Dans une société fondée sur un système normatif, l'interdiction des transac
tions volontaires peut rendre infinis les coûts de transaction. Il peut arriver
que les usagers de ressources ne tiennent pas compte des coûts et des
bénéfices, quand il existe des « externalités » ; mais le fait de permettre
(7) HORN, op. cit., p. 633.
(8) DEMSETZ, in Interpretazione giuridica. .., op. cit., p. 156. G. ALP A : L'AVENIR DU CONTRAT 15
les négociations implique certainement un degré plus haut de probabilités
que des internalisations se vérifient. Par exemple, on peut estimer qu'une
entreprise qui tire profit du travail d'esclaves n'admettra pas tous ces coûts
de son activité, puisqu'elle peut obtenir le travail servile en ne payant que
le prix de la subsistance. Cela ne serait pas vrai si les négociations étaient
admises, parce que les esclaves pourraient offrir à l'entreprise une somme
pour leur libération, en attendant — en contrepartie — d'être affranchis.
Le coût de l'esclavage peut être internalise dans les coûts de l'entreprise.
Un exemple de ce processus est fourni par la transition de l'état servile à
celui d'homme libre dans la féodalité européenne.
4. L'INFORMATION ET LES COÛTS DE TRANSACTION
Toute la littérature sur le contrat — dans la perspective de V economic
analysis of law — s'est occupée principalement du problème du risque
contractuel et de l'inexécution. Toutefois, il convient de traiter ici de
problèmes plus généraux. On peut considérer au moins troix voix, dont
deux nord-américaines et une anglaise.
La première est celle de A. T. Kronman (9), qui avec Richard Posner
a soigné une riche anthologie en matière de contrats. L'essai concerne
l'information en tant qu'« objet de propriété », et se propose de trouver
la règle (économique) qui distingue les cas où il y a duty to disclose des cas
où le contractant peut thésauriser l'information et en tirer profit. Il s'agit
en substance d'un droit de monopole. Le droit a tendance à reconnaître
une prétention de ce genre si est le fruit d'une recherche
délibérée et coûteuse et à ne pas la reconnaître si elle est acquise fortuite
ment. La proposition, que Kronman documente d'une série de cas et
d'argumentations logiques, est la suivante : si la non-déclaration est admise
(ou, autrement dit, si on peut faire valoir les droits contractuels de la partie
en possession d'informations en dépit de son omission de révéler une erreur
connue), la connaissance qu'elle entraîne est, généralement, le fruit d'une
recherche coûteuse. Une règle qui permette la non-déclaration est le seul
moyen efficace de fournir une occasion de s'engager dans la production de
cette connaissance. Par contre, dans les cas où une déclaration est demand
ée, et dans les cas où l'un des contractants, en erreur unilatérale, est
exempté parce que l'autre partie connaissait ou avait raison de connaître
son erreur, la nouvelle particulière qui est en possession de la partie bien
informée n'est généralement pas le fruit d'une recherche consciente. Quoi
que l'information de ce genre présente la même utilité sociale, une obliga
tion de déclaration ne mènerait pas à une réduction drastique du montant
d'informations de ce type qui sont effectivement produites. Si l'on tient
compte des coûts d'investissement auxquels on s'expose dans la production
délibérée d'informations, les deux séries de cas que l'on vient de décrire,
apparemment divergents, peuvent être considérées comme — en principe
— conformes au principe de l'efficience. La conclusion, c'est que le risque
(9) Publié dans le Journal of legal studies, 1979.

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