L'égalité (2es Journées juridiques franco-indiennes, Paris-Montpel­lier 29avril-3mai 2002) - compte-rendu ; n°3 ; vol.54, pg 840-858

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2002 - Volume 54 - Numéro 3 - Pages 840-858
19 pages
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L'égalité (2es Journées juridiques franco-indiennes, Paris-
Montpel-lier 29avril-3mai 2002)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°3, Juillet-septembre 2002. pp. 840-858.
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L'égalité (2es Journées juridiques franco-indiennes, Paris-Montpel-lier 29avril-3mai 2002). In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 54 N°3, Juillet-septembre 2002. pp. 840-858.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2002_num_54_3_17811840 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2002
ab intestat que les dispositions du Code civil concernant ces matières ne sont
pas intégralement commentées.
Aux diverses considérations politiques ou sociologiques que d'aucuns ne
manqueraient pas d'invoquer pour justifier l'attitude de l'auteur, il convient surtout
d'ajouter l'originalité de la démarche adoptée par ce dernier. Celle-ci est à l'év
idence de nature à atténuer les divergences et, en contrepartie, à favoriser la
découverte de convergences, souvent illusoires. Si une disposition quelconque du
Code civil, prise isolément, peut en effet ne pas s'avérer contraire aux enseigne
ments du droit musulman classique, cette même disposition est en revanche suscept
ible de s'y opposer nettement, lorsqu'elle est envisagée dans son contexte.
L'œuvre de Makhlouf et-Meniaoui ne présente certes plus aujourd'hui qu'un
intérêt purement théorique en raison des nombreuses réformes ayant affecté le Code
civil français. On pourrait d'ailleurs regretter que MM. M. Sarag et A. Mohamed ne
se soient pas adjoints un juriste versé dans le droit français, ne serait-ce que pour
indiquer aux lecteurs arabophones les dispositions du Code napoléon qui sont
toujours en vigueur et celles qui ont été modifiées, pour relever les imperfections
de la traduction effectuée par Rifa'a al-Tahtaoui, voire pour apporter quelques
indications sur la manière dont certaines dispositions de ce code ont été interprétées
par la jurisprudence.
Il n'en reste pas moins que l'entreprise à laquelle ils se sont attelés et qui
tend à lever le voile sur une phase cachée de l'évolution législative de l'Egypte
moderne est hautement méritoire. Grâce à eux, en effet, les chercheurs et les
juristes ont désormais accès à la première œuvre dédiée à la comparaison du droit
français et du droit musulman élaborée dans ce pays et probablement dans tout
le Proche-Orient.
Hadi SLIM
L'ÉGALITÉ EN INDE ET EN FRANCE
(2es Journées juridiques Franco-Indiennes, Paris-Montpellier,
29 avril-3 mai 2002)
Les deuxièmes journées juridiques franco-indiennes, après les premières jour
nées qui s'étaient tenues à Delhi et Pondichéry en 1998 et qui portaient sur le
thème de la liberté, ont été organisées à Paris et Montpellier par la Société
de législation comparée, le Cercop de l'Université de et une série
d'universitaires indiens * en collaboration avec l'Association Henri Capitant, sur
* La délégation indienne était composée de Dr David Annoussamy, ancien juge à la
Haute Cour de Madras, le Dr N. R. Madhava Menon, vice-recteur de la W. B. University of
Juridical Sciences de Calcutta, Dr G. V. Ajjappa, professeur à la National Law School of
India University de Bangalore, Mme Vany Adithan, senior lecturer au Dr Ambedkhar
Government Law College, Pondichéry, Dr L. Solomon Raja, senior lecturer à Pondichéry et
le Dr S. G. Bhat, principal, Dr Ambedkhar Government Law College de Pondichéry. INFORMATIONS 841
le thème de l'Égalité **. En dehors des séances de travail (dont il est rendu
compte infra) ces journées furent aussi l'occasion de rencontres entre les membres
de la délégation indienne et des collègues des Université de Paris I, Paris V et
Paris X et à Montpellier avec différents centres de recherche (droit constitutionnel,
droit européen, histoire du droit, droit du travail et droit de l'entreprise) et permirent
d'établir des liens et d'envisager des échanges entre étudiants et enseignants
français et indiens. Le président de la Société, M. Guy Canivet et le président
Beauvois accueillirent la délégation indienne à la Cour de cassation pour un
échange de vues très intéressant et varié. En outre, l'Association France-Union
indienne avait organisé une réception au cours de laquelle le juge David Annous-
samy put dédicacer son ouvrage sur « Le droit indien en marche » *** et à
Montpellier, le bâtonnier de l'Ordre des avocats, M. Jacques Martin, reçu la
délégation indienne.
L'ÉGALITÉ
1. Égalité et droit des contrats
Séance tenue à l'Université de Paris I, rue Malher, sous la présidence de
M. Bruno Genevois, vice-président de la Section du contentieux du Conseil d'État,
vice-président de la Société de législation comparée.
M. Solomon Raja, professeur au Governement Law College de Pondichéry,
déclare que le texte de base des contrats en droit indien est 1' Indian Contract Act
de 1872 qui concerne plus particulièrement le droit des affaires. Quatre éléments
sont à la base d'un contrat en droit indien : (i) la consideration, (ii) que les
parties soient compétentes et qu'elles aient donné leur accord librement, (iii) le
prix de l'accord doit être au bénéfice des parties, (iv) les parties doivent posséder
la capacité de contracter (sont exclus les mineurs, les incapables, les prisonniers,
les étrangers..). La condition primordiale pour la validité du contrat, comme en
common law, est l'existence de la consideration. Selon le droit des obligations
le consentement doit être libre et son objet légal et non frauduleux ou contraire
à l'ordre public. Un des principes de base du contrat est son caractère obligatoire
sanctionné par une responsabilité morale de tenir sa promesse.
Quand le contrat est conclu il doit être exécuté, mais en cas de défaillance,
il peut être modifié ou annulé par un nouveau contrat conclu par les parties. Selon
F Indian Contract Act en cas de rupture volontaire du contrat, trois sortes de remèdes
existent devant les tribunaux : (i) la specific performance, (ii) une demande de
dommages-intérêts, (iii) la restitution.
En droit français l'on recherche toujours les causes de l'impossibilité d'exécut
er le contrat et de la finalité de l'accord, la promesse lie les parties, et si l'on
ne peut tenir ses engagements, on est condamné à des dommages intérêts, en
droit indien on n'est tenu qu'à un dédommagement. Le contrat est un accord dont
il est plus facile de se dégager, car ce sont plus des obligations morales et sociales
qui lient les parties et non une obligation juridique.
En conclusion M. Solomon Raja estime que selon le droit français on est lié
par sa promesse envers et contre tout, alors qu'en droit indien on n'accorde pas
une telle importance à la réalisation du contrat.
** Le programme scientifique a été organisé à Paris par Mme le Professeur Marie Goré
et à Montpellier par M. le Professeur Dominique Rousseau, que nous tenons à remercier
très chaleureusement.
*** Ouvrage publié par la Société de législation comparée, Paris, 2001. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2002 842
M. le Président Genevois en remerciant le rapporteur indien de sa comparaison
avec le droit français précise qu'en France le réflexe est plus de penser liberté
contractuelle. La liberté contractuelle a été reconnue comme valeur constitution
nelle par le Conseil constitutionnel et liberté fondamentale dans la jurisprudence
du Conseil d'État.
M. Bertrand Fages, professeur à l'Université de Paris XII, présente alors le
rapport français sur « L'égalité des contrats en droit français ». L'égalité est une
notion fondamentale qui traverse l'ensemble du droit français, c'est une notion
qui pourrait permettre de passer en revue l'ensemble des relations contractuelles
les plus classiques comme celles qui naissent des évolutions récentes du droit
des contrats. Le rapporteur prend pour exemple la sanction traditionnelle du dol qui
a pour but de rétablir une certaine égalité des connaissances entre les contractants,
le but est identique à travers des concepts plus modernes comme l'obligation
d'information ou le formalisme informatif. En droit français l'égalité est aussi
bien dans un article du Code civil que dans un arrêt de la Cour de cassation ou
du Conseil d'État, on pourrait voir l'égalité ou même l'inégalité partout tant il
est vrai que l'on ne peut pas parler d'égalité sans parler de son contraire l'inégalité.
Les contractants naissent-ils égaux ou naissent-ils inégaux ? Si dans le Code civil
de 1804 le postulat de départ était celui de l'égalité, la perspective s'est inversée, car
partant de l'inégalité le législateur contemporain cherche par des lois protectrices du
consommateur, du salarié, du locataire, etc.. à promouvoir un semblant d'égalité.
Force est donc de constater que ce souci d'égalité est de plus en plus présent
dans notre droit des contrats. Il traverse prioritairement certaines branches spéciales
qui se sont détachées du Code civil : droit de la consommation, droit du travail,
droit des assurances et dans une certaine mesure droit de la concurrence.
La recherche d'égalité s'illustre de multiples façons. M. Fages s'en tient à
des éléments d'actualité législatifs et jurisprudentiels qui conduisent à porter
l'éclairage sur deux aspects : l'égalité des chances et l'égalité des sacrifices.
L'égalité des chances, mais quelle chance ? Celle d'accéder à la qualité de contract
ant. Les juristes français savent que c'est une chance réparable puisque sa perte
peut donner heu à des dommages intérêts sur le fondement de la responsabilité
civile. Celle de ne pas être victime d'une discrimination et la lutte contre la
discrimination s'est généralisée en 2001 et 2002. Une loi récente de lutte contre
les discriminations du 16 novembre a considérablement accru, dans le contrat
de travail, la protection du salarié car cette lutte contre les discriminations touche
tous les stades de la relation de travail, les raisons déterminées par la loi se
trouvent étendues et la preuve de la discrimination facilitée. Le rapporteur indique
en quelques mots que pour le contrat de bail d'habitation la loi de modernisation
sociale du 17 janvier 2002 déclare qu'aucune personne ne peut se voir refuser
une location en raison de son origine, de son apparence, etc.. En droit commun
des contrats une jurisprudence très abondante déclare de même que tous les
individus doivent être placé sur un pied d'égalité.
Cette égalité des chances se double d'une égalité des sacrifices. Une fois
l'accord formé il faut que les parties contractantes collaborent sur un pied d'égalité.
M. Fages illustre son propos par un arrêt important de la Chambre commerciale
de la Cour de cassation du 15 janvier 2002 qui marquera les esprits, même s'il
n'est pas publié. En 1993 le marché européen de l'automobile ayant connu de
graves difficultés aggravées par une hausse considérable du yen, un importateur
exclusif, en France, d'une marque d'automobiles japonaises a imposé à ses conces
sionnaires un certain nombre de sacrifices financiers importants. Un concessionn
aire, mis en liquidation judiciaire, s'est retourné contre l'importateur en lui
reprochant un abus dans la fixation unilatérale des conditions de vente. La Cour
d'appel de Paris a retenu l'existence de cet abus en s 'appuyant sur un motif quasi
révolutionnaire, le concédant avait commis un abus parce qu'il ne s'était pas INFORMATIONS 843
imposé à lui-même les mêmes sacrifices que ceux qu'il demandait à ses concessionn
aires, en ayant, pendant cette même période, distribué des dividendes à ses
actionnaires. La Cour de cassation a donné raison à la Cour d'appel, car il aurait
fallu que les parties soient placées en position d'égalité vis à vis du marché.
M. Fages estime que cet arrêt pousse le solidarisme un peu loin, selon lui, c'est
une affaire qui relève du droit des sociétés et ne rentre pas dans le pouvoir
d'appréciation du juge des contrats.
Puis le rapporteur attire l'attention sur l'abus d'égalité. Cette expression n'a
rien d'original, elle est reconnue en droit des sociétés, c'est une construction
jurisprudentielle très précise, qui implique, qu'en droit des contrats, l'égalité comp
orte des limites. Les magistrats sont conscients qu'il ne faut pas pousser trop
loin cette égalité afin de préserver des impératifs supérieurs comme la liberté
contractuelle. Le législateur français prohibe la lésion dans des cas limitativement
définis ceci veut dire que, hors de ces cas, il n'y a pas de lésion concevable et
les juges appliquent ces règles. Le droit français tolère, par exemple, en dehors
des cas où le législateur a érigé en règle l'égalité des prestations, une certaine
inégalité pour le contrat atteigne son but économique. C'est une grande sagesse
des magistrats français.
En préambule à la discussion, Mme Marie Goré, professeur à l'Université de
Paris H, se réjouit de la tenue de ces 2es Journées franco-indiennes en France
après les lres, en 1998 à Delhi et Pondichéry. Elle est heureuse de revoir des
juristes indiens connus et de recevoir la délégation menée par les professeurs
Bhat et David Annoussamy. Elle regrette que certains collègues indiens n'aient
pu au dernier moment participer à cette réunion et remercie les collègues français
qui ont accepté d'intervenir à une époque chargée pour l'Université. Puis Mme Goré
pose une question relative aux sources du droit des contrats en Inde. Il semble
que l'Inde suive la common law, notamment avec la consideration et elle souhaiter
ait savoir s'il existe en Inde une évolution comparable à celle de la common
law et en particulier sur ce que les Anglais et les Américains appellent inequality
of bargaining power, c'est-à-dire une inégalité dans le pouvoir de discussion,
notion qui commence à être très utilisée par la jurisprudence anglo-américaine.
M. G. V. Ajjappa, professeur à la National Law School of India University
de Bangalore, lui répond que si le droit des contrats en Inde est basé sur la
common law anglaise, depuis l'indépendance, des interventions législatives consi
dérables sont intervenues pour tendre vers une égalité. Dans le droit de bail et
les relations antre bailleurs et locataires, les conditions que le bailleur peut imposer
ont été précisées en excluant des avantages indus. Depuis le début du parti du
Congrès il a existé un débat et une demande pour une réforme du droit agraire
en faveur de l'exploitant et la suppression du déséquilibre économique. D'autre
part, en droit du travail, des lois sur les relations industrielles sont intervenues
pour réduire considérablement l'inégalité économique. L'accent a été mis sur
l'équité des contrats de travail (Contract Labour Law). Les tribunaux et la Cour
suprême ont accompli un considérable en rétablissant une égalité entre les
parties, que ce soit en annulant des contrats ou par d'autres mesures prenant en
compte l'intérêt des travailleurs. Les principes n'ont pas changé mais les Industrial
Courts ont joué un rôle important et statué sur les conflits en modifiant des
contrats en cours d'application pour prendre en compte l'équité dans les relations
de travail. Enfin, quand en raison des circonstances économiques, les travailleurs
sont exploités et que la partie économiquement la plus forte prend avantage de
sa position pour imposer des conditions inéquitables, les tribunaux ont progressive
ment imposé une plus grande égalité entre les parties.
Mme Florence Gisserot, professeur à l'Université d'Evry, fait part de sa récente
expérience d'enseignement à l'Université de Calcutta où il lui a été demandé
d'intervenir, entre autre, en droit des contrats. Elle a pu remarquer que les points 844 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2002
de repère étaient exactement les mêmes. L'Inde a la chance de posséder un code
des obligations l'Indian Contract Act de 1872 et le juriste romano-germanique se
sent tout à fait à l'aise dans un cadre très clair à cette branche du droit. Les
différentes bases conceptuelles, les conditions de validité sont rigoureusement les
mêmes avec les quatre grandes règles : objet, capacité, consentement, cause. Ceci
s'explique par le fait que les pays de common law on vu leur droit des contrats
largement influencé par V equity qui est plus du droit canon voire du droit romain.
Bien entendu, il existe de petites différences : l'exécution en nature, la considerat
ion, les vices du consentement. Les clivages ne sont pas tout à fait les mêmes
(fraud occupe une place qui recoupe le dol mais aussi des éléments qui en France
se rapprocheraient de l'erreur). Il y a de même une différence entre nullité absolue
et nullité relative, à travers la notion de void ou voidable. Il ne semble donc pas
étonnant que l'évolution qui débouche sur une sorte d'ordre public de protection
avec un droit des contrats spéciaux protégeant la partie la plus faible puisse se
développer de la même façon dans les deux pays, puisque les prémisses de départ
sont à peu près semblables.
2. Égalité et droit économique
M. le Président Genevois ouvre la seconde séance du 29 avril en donnant la
parole à Mme Sophie Robin- Olivier, professeur à l'Université du Littoral Côte
d'Opale, qui traite du « Principe d'égalité ou de non discrimination dans le droit
communautaire de la libre circulation ». L'intérêt de traiter de l'égalité en est double. Tout d'abord en ce qu'il permet de donner un éclairage
sur le rôle que peut jouer le principe d'égalité dans l'intégration d'un ensemble
d'États et ensuite en ce qu'il permet de faire apparaître la singularité de la
construction communautaire, qui n'est ni simplement une Union économique ni
un État fédéral. Le droit communautaire a cessé d'adhérer à l'idée que la liberté
de circulation pouvait trouver sa pleine réalisation dans le principe d'égalité conçu
comme un instrument des libertés. Ce dépassement de l'égalité ne signifie pas
pour autant son éviction. Mme Robin-Olivier considère que l'on est passé d'une
idée de l'égalité telle qu'elle se conçoit traditionnellement dans les traités de libre
échange à une idée de l'égalité telle qu'elle peut s'épanouir à l'intérieur d'un
État de droit. A une égalité placée sous l'empire de la libre circulation a succédé
l'indépendance de la libre circulation et de l'égalité.
L'égalité sous l'empire de la liberté de circulation entraîne une détermination
finalisée du domaine de l'égalité et une conception fonctionnelle du principe.
Pour analyser cette détermination du domaine de l'égalité, il convient d'en détermi
ner d'abord les sujets (producteurs de biens et de services, personnes, physiques
ou morales, exerçant une activité économique) et l'objet (exclusion de toute
discrimination dans la législation commerciale, de même pour les fiscalités national
es, accès aux marchés publics, à certaines questions qui se rattachent aux questions
sociales). Au fond cet objet de l'égalité a été conçu de façon assez extensive par
le droit communautaire. Le critère de l'égalité comme étant celui de la nationalité
ayant paru insuffisant, la conception actuelle est déterminée par l'objectif de
construction du marché qui la sous-tend. Ces distinctions peuvent être justifiées
par la reconnaissance d'une différence entre les situations considérées, que ce
soit pour des raisons supérieures aux objectifs économiques de la construction
européenne, pour assurer le respect de l'ordre public et de la sécurité publique
ou la protection de la santé publique...
Mme Robin-Olivier aborde alors le problème de l'indépendance de l'égalité
et de la libre circulation. La libre circulation sans l'égalité consiste en un double
mouvement : à la libre circulation sans l'égalité répond l'égalité sans la libre
circulation. L'affirmation d'un principe général d'interdiction des entraves à la
libre circulation domine désormais le régime de la libre circulation. L'égalité n'est INFORMATIONS 845
plus au centre de la libre circulation mais demeure au cœur du droit communautaire
comme principe d'intégration et comme droit fondamental des citoyens. Le principe
d'égalité se détache de sa fonction originelle au service des libertés économiques
pour devenir un droit constitutif de la citoyenneté.
Le Dr N. R. Madhava Menon, vice-recteur de la National University of Juridi
cal Sciences de Calcutta, présente son rapport sur « Égalité et justice sociale :
perspectives indiennes sur le développement économique et le droit à l'égalité ».
Quant on parle de l'Inde il faut considérer que c'est un pays d'un milliard
d'habitants, sans Code civil, avec une diversité de peuples, de cultures, de religions,
de systèmes juridiques malgré une Constitution unificatrice. Le système juridique
formel, hérité des Anglais, est basé sur la common law. Il peut sembler à un
observateur étranger que le système traditionnel basé sur le Dharma qui divise
le peuple en castes, statuts et activités soit profondément inégalitaire dans sa
définition des devoirs et des responsabilités. En considérant l'évolution de l'histoire
plusieurs conceptions de l'égalité sont possibles. Le modèle le plus répandu est
celui de « l'égalité de statut et des opportunités ainsi que de la non discrimination
sur la base de la religion, du sexe, de la race, de la caste etc.. Ce modèle adopté
par la Constitution indienne avait pour but non seulement de détruire les vieilles
barrières des castes et du sexe (art. 14 à 18) mais également de permettre à l'État
de mettre en place un système en faveur des gens les plus défavorisés (réserve,
discrimination positive). Ces dernières années le mouvement en Inde a tendu vers
« un modèle d'égalité positive » dirigé plus vers des résultats que des procédures.
La discussion sur l'égalité en Inde s'est située plus au niveau socioculturel
qu'économique. Bien que les mouvements de réforme sociale et le développement
économique soient parvenus à atténuer la rigueur des divisions en castes, une
forte résistance existe toujours dans une Inde traditionnelle et majoritairement
rurale. Suivant les promesses de Gandhi, après l'indépendance, la Constitution a
donné une place primordiale au droit à l'égalité. Les garanties constitutionnelles
et les lois qui sont intervenues à la suite ont fait l'objet de batailles juridiques
importantes devant le Parlement et les tribunaux, avec comme résultat une jurispru
dence égalitaire complexe toujours en évolution dans un processus de développe
ment économique et de transformation sociale.
Dans le contexte économique, la vision indienne de l'équité et de l'égalité
se trouve dans le Préambule (qui parle de justice économique) et dans quelques
dispositions des Principes directeurs de la politique de l'État (art. 38-2) pour
atténuer les inégalités de revenu, et éliminer les inégalités de statuts, etc.. non
seulement pour les individus mais également pour les groupes de personnes.
L'article 39 stipule un droit à des moyens minimum de vie, à la possession de
biens matériels, à ce que la richesse et les moyens de production ne se trouvent
pas concentrés entre les mains de quelques uns et à un salaire égal pour les
hommes et les femmes. L'article 41 prévoit un droit au travail et à une protection
sociale en cas de chômage.
Durant la période de modèle socialiste de l'économie (1950-1990) ce principe
de l'égalité a été appliqué dans le domaine économique avec plus ou moins de
succès. Deux initiatives importantes ont cependant eu lieu en ce qui concerne
la réforme agraire et la nationalisation des banques. Avant qu'un amendement
constitutionnel de 1978 ait modifié l'article 41 ce dernier était une arme entre
les mains des grands propriétaires pour contourner devant les tribunaux les initiati
ves de l'État en matière de propriété immobilière, de nationalisation des banques
et de contrôle de l'État sur certaines activités industrielles. Cet amendement de
la Constitution a permis d'annuler certaines décisions judiciaires, les tribunaux à
leur tour ont alors déclarés certains amendements illégaux et ont élaborés la théorie
selon laquelle le Parlement n'avait pas le pouvoir de modifier ce que les
avaient déclarés être des principes fondamentaux de la Constitution. Ce drame 846 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2002
constitutionnel est révélateur des rapports entre le paysage judiciaire indien et le
statut de l'économie. A cette époque (1950-1978) l'Inde a adopté
une attitude assez proche de l'économie mixte caractéristique du modèle soviétique.
En terme d'égalité des chances et des revenus, cette politique fut efficace, la
famine a presque entièrement disparu bien que la pauvreté ait subsisté. L'érosion
totale des réserves en devises et les crises financières du début des années 90
conduisirent à un total renversement de la politique au niveau du Gouvernement
central, puis des gouvernements des États. L'émergence de la globalisation de
l'économie permet à l'Inde de se synchroniser à l'économie mondiale et aux
principes de la liberté du commerce et du développement de la concurrence.
L'Inde a toujours une économie majoritairement agricole, environ les 2/3 de
la population. Le secteur des grandes industries est assez restreint (15 %) alors
que les petites entreprises sont nombreuses. Par sa politique agricole de sécurité
des baux, de plafonnement de la superficie des propriétés et de la redistribution
des revenus sur une base égalitaire, on est presque arrivé à une auto-suffisance
alimentaire. Bien entendu, tout ceci peut être remis en question par l'évolution
contemporaine et les principes de l'OMC.
Dans le domaine de l'égalité on pourrait également mentionner la jurispru
dence en droit du travail en faveur des travailleurs, avec une tendance récente à
inverser le système pour attirer les investisseurs et inciter à plus d'efficacité et
de productivité. Par ailleurs, le Gouvernement a promu une politique sociale
importante envers les secteurs les plus pauvres de la société. L'Inde entre dans
l'ère nouvelle d'une économie de marché que les Indiens souhaitent appeler « une
libéralisation à visage humain ». Le principe constitutionnel d'égalité est sans
aucun doute mis à l'épreuve. Plusieurs initiatives sont en cours et la politique de
la plus grande démocratie au monde peut vraisemblablement trouver de nouvelles
solutions pour contrebalancer les forces du marché par une justice sociale.
3. Table ronde sur le droit de la famille, présidée par M. Michel Grimaldi, profes
seur à l'Université de Paris 2, président de l'Association Henri Capitant et le Juge
David Annoussamy, de Madras, tenue le 29 avril 2002, dans l' après midi
Le professeur Michel Grimaldi ouvre la réunion en exprimant le plaisir de
l'Association Henri Capitant de collaborer à ces Journées franco-indiennes sur le
difficile thème de l'égalité. Pour cette séance consacrée au secteur de la famille,
il convient d'orienter les travaux vers une double distinction : tout d'abord, celle
entre le couple et l'enfant, ensuite dans le patrimoine. Peut être aussi, en France,
convient-il d'ajouter l'égalité entre les couples mariés et non mariés homosexuels
ou hétérosexuels. En ce qui concerne le couple il y a en France, depuis 1804
une progression évidente et constante de l'égalité due à des facteurs internationaux
et à la Convention européenne des droits de l'Homme. Cela conduit cependant
à se demander si le progrès de l'égalité ne correspond pas à une exacerbation
des droits individuels. Peut-on construire une famille à partir de droits subjectifs
exacerbés ou de « droits à »? La famille n'a-t-elle pas besoin de normes de droit
objectif ?
Examinant le couple dans ses relations personnelles, Mme Hélène Poivey
Leclercq, avocat à la Cour de Paris, entend se cantonner aux points essentiels.
La question de l'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage et le divorce
n'a rien à voir avec celle qui est proclamée dans la Déclaration des droits de
l'Homme ou la Convention européenne. La question est de savoir si, dans le
mariage et le divorce, un homme et une femme sont traités sur un pied d'égalité.
La question se pose bien car le mariage considère l'homme et la femme davantage
sous leur rapport de complémentarité biologique que d'égalité. On est allé loin
en France dans la recherche de l'égalité puisqu'en oubliant la complémentarité
sexuelle on a créé un mode de vie en commun, le Pacte civil de solidarité, dans INFORMATIONS 847
lequel le sexe n'intervient pas. Historiquement l'égalité de l'homme et de la
femme était rompue par le mariage puisque la femme fondait avec son mari une
famille dont le chef était l'homme. Le femme redevenait une mineure, car elle
ne jouissait pas de droits égaux à ceux du mari dans les relations matrimoniales.
De nos jours l'homme et la femme vivent dans le mariage et le divorce une
égalité de principe mais il existe des limites à cette égalité.
Si sur certains points cette égalité de principe n'a jamais été contestée sur
d'autres il a fallu la conquérir. L'égalité non contestée : le consentement personnel
au mariage est déterminant (art. 146 CC), pas de mariage ni de divorce par
procuration. Une égalité absolue est prévue pour les nullités de mariage ainsi que
pour les devoirs du mariage (fidélité, secours et assistance). Les causes de divorce
prévues par la loi sont accessibles également à l'homme et à la femme. Il y a
égalité de la prestation compensatoire sauf si le divorce est prononcé aux torts
exclusifs, de même que pour les dommages-intérêts de l'article 256 CC ou la
pension alimentaire.
D'autres droits ont été le fruit d'une longue conquête par la femme. En 1804
le mari assure la direction de la famille, sans aucune capacité juridique pour la
femme. Quatre étapes principales sont à dégager pour cette conquête de l'égalité :
(i) loi du 18 février 1938 où la femme mariée a retrouvé la pleine capacité
juridique ; (ii) loi du 22 septembre 1942 qui renforce la capacité juridique de la
femme, mais le mari a toujours la qualité de chef de famille. La femme peut
travailler sans autorisation maritale mais le mari conserve un droit d'opposition ;
(iii) loi du 13 juillet 1965, étape clé sur le plan professionnel, qui prévoit l'égalité
avec le mari pour accomplir certains actes d'administration ou de jouissance sur
des biens meubles propres et l'autonomie bancaire totale ; (iv) loi du 11 juillet
1975 qui marque la fin du règne marital pour le choix de la résidence et modifie
les droits patrimoniaux des époux dans les régimes de communauté. Actuellement
dans les textes il existe une parité absolue qui est cependant limitée par des
inégalités de fait. Ces limites légales tiennent à la biologie et aux conséquences
économiques qui en découlent (p. ex. âge du mariage, délai de viduité).
En revanche, une autre différence est la toute puissance des femmes acquise
en matière de reproduction, de contraception, d'accouchement sous X, d'avorte-
ment, ce sont des décisions unilatérales de la femme. Certaines limites de fait
tiennent aux différences économiques et la réforme du 30 juin 2000 est de nature
à susciter des inquiétudes quant à l'évolution de la situation de l' ex-conjoint.
Statistiquement ce sont les femmes qui sont le plus fréquemment victimes de ce
système. Peut-être faudrait-il prévoir une réforme de la réforme ?
Le juge David Annoussamy précise que si l'on veut comprendre la situation
indienne il faut se placer dans la situation de la France post-révolutionnaire —
50 ans après la Révolution — où l'on passe d'une société basée sur la hiérarchie
et l'inégalité à une société qui essaie de promouvoir l'égalité. D'autre part, le
concept de l'égalité, dans une société comme l'Inde, est celui d'une « égalité
dynamique ». La famille est comprise dans un sens religieux, et si la famille
nucléaire existe bien, un grand nombre de familles sont des familles élargies, il
ne faut donc pas négliger cette perspective.
MmeVany Adithan, senior lecturer au Government Law College de Pon-
dichéry, déclare qu'en Inde il convient de considérer la famille dans les faits. Si
en France, il y a une loi, une culture, une religion et un système juridique, l'Inde
possède tellement de cultures, de religions différentes et est tellement divisée tout
en vivant dans une unité. La religion est un aspect primordial car le droit personnel
applique les lois des principales religions : hindoue, chrétienne, musulmane et parsi.
L'hindouisme est applicable aux hindous (religion) mais aussi aux bouddhistes, aux
sikhs, et à tous ceux qui ne sont ni chrétiens, musulmans ou parsis. 848 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2002
Mme Adithan entend surtout traiter de l'égalité dans le divorce. Égalité qui
n'existe pas car il n'y a pas un seul droit et ces différents droits ne sont pas
égaux dans leur application. La Constitution indienne ignore la famille. Il n'est
pas question d'égalité entre femme et homme bien que les actes officiels parlent
de droits et de devoirs égaux. Pour parler du divorce en droit indien, il convient
d'examiner d'abord la conception indienne du mariage. Le mariage entre personnes
du même sexe n'est pas reconnu. Le mariage nécessite certaines conditions essent
ielles et si ces conditions sont réunies, la famille est reconnue comme une entité
et le mari comme chef de famille. Selon la loi, les décisions concernant la vie
de la famille peuvent être exercées par l'un ou l'autre des époux mais dans les
faits c'est différent. Par exemple pour le domicile conjugal si la femme qui travaille
dans un lieu différent ne veut pas renoncer à son travail pour rejoindre son mari
cela va donner au mari le droit de demander le divorce. Pour le droit à l'avortement
(selon la Constitution indienne toute personne a le droit de disposer de son corps,
ainsi la femme doit pouvoir décider quand accepter sa maternité) mais à l'hôpital
les médecins attendent l'accord du mari.
Deuxièmement l'égalité est différente selon les diverses lois religieuses. Dans
le droit hindou, le mariage n'est pas un contrat mais conduit à un statut. Il existe
un divorce pour faute et un divorce par consentement mutuel. Même si le statut
de veuve en Inde n'est pas très favorable, celui de femme divorcée est encore
pire. Les femmes ne possèdent un statut social en Inde que par le mariage. Quelle
peut être alors l'utilité de faciliter le divorce ? On ne peut parler d'indépendance
économique, car la plupart des femmes dépendent économiquement de leur mari.
En ce qui concerne le divorce par consentement mutuel, dans les faits la femme
doit céder et accepter un compromis. Il existe bien des tribunaux de la famille
qui sont principalement concernés par les difficultés des femmes.
Bien que la loi prohibe les mariages entre enfants, le droit hindou les considère
comme valides. Si ces mariages sont considérés comme non valides ou illégaux
la partie perdante sera toujours la femme, le mari pourra contracter un nouveau
mariage. Pour prévenir cet inconvénient le choix est laissé à la femme de vivre
avec son mari ou de demander le divorce, c'est un droit spécial qui est accordé
à la femme de la même manière qu'en droit musulman. Le droit musulman possède
une institution importante appelée anti action agreement, c'est-à-dire qu'avant de
contracter un mariage une femme musulmane a le droit, dans la mesure où le
mariage musulman est considéré comme un contrat, de stipuler les conditions que
son mari doit remplir durant leur vie matrimoniale. Si ces conditions ne sont pas
remplies elle peut demander le divorce, mais sauf cette exception le divorce
musulman est toujours en faveur des hommes. Un divorce unilatéral par lequel
le mari peut répudier sa femme par procuration existe mais la femme ne possède
pas un droit semblable. La femme musulmane peut divorcer mais doit pour cela
aller devant un tribunal.
Ouvrant la discussion Mme le Professeur Florence Gisserot intervient en décla
rant que l'Inde est en marche vers l'égalité conjugale, mais qu'elle n'y est pas
encore parvenue. Ce qui est très étonnant dans le droit de la communauté hindoue,
c'est le taux très élevé de divorces (20 à 25 %) pour un pays aussi religieux et
traditionnel. Le divorce est perçu comme quelque chose d'infamant pour les
femmes, c'est le stigma de la femme divorcée, un fort taux de divorce est assimilé
à un fléau pour les femmes, ce qui n'est pas le cas en Europe. Seconde remarque
le droit hindou connaît un remède très curieux, sorte d'exécution en nature du
devoir du mariage qui s'appelle restitution of conjugal rights, c'est une réintégration
forcée du domicile conjugal qui n'est plus vraiment appliquée, mais cela a été
longtemps le remède type de l'abandon d'un époux par l'autre. Troisième remarque
qui démontre que l'Inde est vraiment en marche vers l'égalité, c'est l'importante
discussion actuelle sur le point de savoir s'il convient d'abandonner le divorce

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