L'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille. Etude de politique législative comparée - article ; n°2 ; vol.2, pg 250-275

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1950 - Volume 2 - Numéro 2 - Pages 250-275
26 pages
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Publié le : dimanche 1 janvier 1950
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Hans Dölle
L'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille.
Etude de politique législative comparée
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 2 N°2, Avril-juin 1950. pp. 250-275.
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Dölle Hans. L'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille. Etude de politique législative comparée. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 2 N°2, Avril-juin 1950. pp. 250-275.
doi : 10.3406/ridc.1950.5635
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1950_num_2_2_5635DE L'HOMME ET DE LA FUME L'ÉGALITÉ
DANS LE DROIT DE LA FAMILLE
ÄTTJDEJ DB POIilTIQTJHJ IjBIGIStiATIVB COMPARÉES«)
PAB LE
Professkur Hans DÖLLE
Directeur da Kaiser Wilhelm-Institut für ausländisches
und international** Privatrechi, Tübingen
L'émancipation totale de la femme se présente comme l'une
des caractéristiques du xxe siècle. Si, déjà pendant les dernières
dizaines d'années, cette émancipation a marqué presque partout
un progrès fort rapide dans les domaines de la vie politique, de
l'activité économique, du journalisme, de la participation à l'admi
nistration de l'Etat au sens large du mot, de la recherche scienti
fique et de l'enseignement, aujourd'hui elle se dirige, dans certains
pays, vers des sommets qui n'ont jamais été atteints jusqu'ici.
L'émancipation totale de la femme trouve sa reconnaissance expresse,
non équivoque, dans certaines nouvelles Constitutions (2) . Or, les
(1) Traduit de l'allemand par le D' Imre Zajtay, chargé de recherches au Cen
tre National de la Eecherche Scientifique.
(2) Cf. l'art. 122 de la Constitution du 5 décembre 1936 de VU.R.S.S. : « Dans
l'U.R.S.S., dans tous les domaines de la vie économique, publique, culturelle et
socio-politique, la femme jouit des droits égaux à ceux de l'homme. L'exercice de
ces droits sera assuré à la femme : par la reconnaissance de son égalité à
l'homme au point de vue du droit au travailla la rémunération du travail, aux
loisirs, aux assurances sociales et à l'instruction, par la protection par l'Etat
des intérêts de la mère et de l'enfant, par le bénéfice d'un congé de grossesse enti
èrement payé, par un réseau important d'hôpitaux de maternité, de pouponnières
et de garderies, a Voy. Die Verfassungen der modernen Staaten. Recueil de docu
ments, publié par le Dr Bodo Dennewitz avec la collaboration de Boris Meissner,
tome I, Hambourg, 1947, p. 210. Cf. le préambule de la Constitution du 27 octobre
1946 de la République Française : « ...Le peuple français proclame... (al. 2) ...la
loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de
Thomme. » La loi fondamentale de la République Fédérale Allemande {Bundesg
esetzblatt, p. 1) proclame dans l'art. 3 : « Tous les hommes sont égaux devant
la loi. Hommes et femmes jouissent de droits égaux. Nul ne peut subir un pré
judice ou bénéficier d'un avantage à cause de son sexe, sa descendance, sa race,
sa langue, sa patrie, son origine, sa confession, ses croyances religieuses et politi- l'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille 251
lois constitutionnelles ont une particularité qui leur est connue.
Elles n'édictent pas toujours des dispositions qui peuvent et doi
vent être aussitôt appliquées aux personnes visées. Tantôt elles ne
déclarent que les principes d'un programme, et donnent au légis
lateur l'ordre de l'exécuter, tantôt elles ne constituent que des
déclarations solennelles et expriment davantage une opinion com
mune qu'une norme juridique. Ces phénomènes, nous les retrouve
rons aussi dans le domaine des dispositions constitutionnelles por
tant sur le principe de l'égalité de l'homme et de la femme.
Le but de cette étude est de présenter un tableau comparatif
de l'état du droit de famille dans les pays que nous venons d'indi
quer. Cependant, nous n'entreprenons pas ce travail uniquement
pour élaborer ledit tableau. Il s'agit pour nous plutôt d'élaborer
la base d'une étude de politique législative consacrée à l'examen
des procédés au moyen desquels l'égalité juridique de l'homme et
de la femme pourra être réalisée dans la République Fédérale All
emande Occidentale. Cette restriction que nous nous imposons, nous
paraît indispensable. Il est permis à celui qui, en vue de donner une
nouvelle impulsion au législateur, se sert de la méthode comparative,
d'espérer que ses idées éveilleront aussi à l'étranger l'intérêt qui
seul est susceptible d'alimenter le droit comparé. Néanmoins,
l'état actuel de l'Europe et du monde entier nous oblige de con
centrer nos efforts d'amélioration sur le droit national. Nous le
faisons dans l'espoir qu'une collaboration future entraînera .un
rapprochement de ceux qui se sentent liés les uns aux autres par
les idéaux communs de leur civilisation.
Si nous examinons les systèmes juridiques ci-dessus mentionn
és, du point de vue qui retient notre attention, nous constaterons par'
qu'il existe une échelle. Ses échelons supérieurs sont occupés
droit soviétique et le droit de V Allemagne Orientale. Ceux-ci le
sont suivis du droit de la République Fédérale Allemande, tandis
que le droit français se trouve à l'extrémité inférieure de l'échelle.
Cet ordre est déterminé par le radicalisme avec lequel l'émancipat
ion de la femme se trouve réalisée ou proclamée.
quea. » La Constitution du 7 octobre 1949 de la République Démocratique All
emande (Zone Orientale) proclame dans Fart. 7 : « Homme et femme sont égaux
en droit. Toutes les lois et dispositions qui sont contraires à l'émancipation de
la femme sont abrogées. » Faute de documentation accessible, nous n'avons pas
été on mesure de nous renseigner, en détail, sur le droit des Etats d'Amérique
Latine. Un exemple instructif sera cependant analysé dans les parties II et III
de notre article. — Signalons encore la loi du 13 avril 1950 de la République
Populaire Chinoise, sur le mariage (notamment les art. 1, 7 et suiv.), qui abolit
le système féodal antérieurement en rigueur et proclame l'égalité en droit de
l'homme «et de la femme. 252 l'égalité de l'homme et de là femme dans le droit de la famille
Dans V Union Soviétique, les dispositions de droit de famille
qui déterminent la condition de la femme mariée, tout en étant en
harmonie avec les principes de la Constitution, ne se présentent
pas comme l'exécution de ces derniers. En effet, la Constitution
nous paraît être davantage la confirmation d'un état juridique anté
rieur et reconnu indépendamment d'elle. Les Constitutions qui
ont précédé la Constitution fédérale de 1936, notamment celle de
1918 et la fédérale de 1923, ne contenaient aucune
disposition relative à l'émancipation de la femme. L'égalité pres
que totale de la femme se manifeste dans tous les domaines où,
dans d'autres systèmes juridiques, nous sommes habitués à cons
tater la prépondérance de l'homme. C'est un fait connu qu'avec le
temps la conception soviétique de la famille et de ses fonctions
dans la communauté sociale a subi une transformation considérab
le. Cette transformation s'est stabilisée dans la réforme décisive
de 1944 (1), mais celle-ci ne semble pas avoir touché au principe
de L'émancipation de la femme. Il est particulièrement caractéris
tique que les époux sont libres d'adopter, lors de l'enregistrement
de leur mariage, un nom commun, ou de garder, pour chacun, son
nom antérieur (2) ; que chacun d'eux est libre de choisir sa pro
fession ; qu'ils peuvent régler par voie de convention le mode de
gestion du ménage commun et que si l'un des époux change de rési
dence, l'autre n'est pas obligé de le suivre (3). De même, le sexe
des époux n'a aucune influence sur l'obligation alimentaire dont
ils sont réciproquement tenus' ; cette obligation dépend unique
ment du fait que l'époux est incapable de travailler et qu'il est
sans soutien tandis que, selon F appréciation du tribunal, le con
joint est en mesure de fournir les aliments (4). Après la dissolu
tion du mariage, l'obligation alimentaire ne subsiste que pendant
un an au plus ; elle reste soumise aux mêmes conditions que pen
dant le mariage (5) . Le montant de la pension alimentaire est déter
miné par le tribunal, au cours d'un procès régulier (6). L'exercice
de la puissance paternelle revient aux deux époux ensemble et en
proportion égale. Si les époux ont un nom commun, celui-ci est
également transmis aux enfants ; dans le cas contraire les parents
décident d'un accord commun du nom des enfants, faute de quoi
la décision est prise par l'autorité tutélaire. En cas de dissolution
du mariage, les enfants gardent le nom qui leur a été donné lors
de la naissance. Si-, en cas de divorce, l'époux veut transmettre son
nom à l'enfant confié à sa garde, l'autorité tutélaire en décide con-
1948. (1)Tome Cf. Gsovski I, pp. 120 : Soviet et suiv. Civil Law, préface de Hessel E. Yntema, Ann Arbor,
(2) Loi du 19 novembre 1926, en vigueur depuis le 1er janvier 1927, chapitre
HT, art. 7. Cf. Gsovski op. cit. tome II, p. 242.
(3) Art. 9. op. cit. p. 243.
(4) Art. 14. Gsovski op. cit. p. 245.
(5) Art. 15. op. cit. p. 245, 246.
(6)16. Gsovski op. cit p. 246. v l'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille 2S3
formément à l'intérêt de l'enfant (1). Les mesures relatives à l'en
fant doivent être prises en commun par les deux parents (2). En
cas de désaccord des parents, la décision incombe à l'autorité tuté-
laire ; les parents participent à la procédure (3). Si les parents
sont séparés, ils décident d'un accord commun de la résidence des
enfants mineurs. Faute d'accord des parents, le tribunal en décide
au cours d'une procédure régulière (4). L'entretien des enfants
incombe également aux parents ; le montant de leurs prestations
dépend des moyens dont chacun d'eux dispose (5).
Il y a de même égalité parfaite de l'homme et de la femme dans
le domaine des régimes matrimoniaux. S'appuyant sur la régl
ementation de l'ancien régime, la loi soviétique de 1918 sur le mariage
a conservé le régime légal de la séparation des biens. Le régime de
la communauté conjugale fut introduit, pour la première fois, en
1926 ; il y a, bien entendu, une réglementation spéciale en vigueur
pour la population agricole qui vit sous le régime de l'indivision
des biens familiaux (6). En principe, les biens que les époux possè
dent au moment du mariage, échappent à la communauté. Chaque
époux est entièrement libre de passer des contrats avec son con
joint ou avec des tiers. Les conventions des époux ayant pour objet
de limiter leurs droits patrimoniaux sont sans effet même à l'égard
des tiers (7). Les biens acquis durant le mariage font partie du
patrimoine commun des deux époux (8). Comme cela ressort des
lois de certains Etats membres, il s'agit en premier lieu des biens
acquis après la conclusion du mariage par le travail commun des
deux époux ; de ce point de vue, la gestion des affaires du ménage
et la garde des enfants sont assimilées à une activité acquisitrice
proprement dite (9). La loi ne tranche pas la question de savoir
quelles sont les restrictions du droit de l'époux de disposer des
biens communs et, notamment, quelle est la mesure dans laquelle
l'exercice de ce droit est soumis au consentement du conjoint. Des
décrets administratifs et la pratique judiciaire ont élaboré, pour
certains cas, une réglementation assez casuistique. Il en ressort
par exemple que les objets ne servant qu'à l'usage personnel de
l'époux, ainsi que ses instruments de travail, restent soumis à sa
libre disposition ; par contre, les immeubles non-successoraux ne
peuvent être aliénés qu'avec le consentement de l'autre époux. De
même les objets de luxe et les objets de valeur sont sujets aux limi-
(1) Chap. II, art. 33 et suiv. Gaovaki op. cit. p. 250 et suiv.
(2) Art. 38. Gsovski op. cit. p. 252.
(3) Art. 39. op. cit. p. 252.
(4) Art. 40. Gsovski op. cit. p. 252.
(5) Art. 48. op. cit. p. 255. Voy. aussi art. 52 et Gsovski op. cit. p. 257.
(6)10. Gsovski op cit. p. 243 et tome I, p. 132 et suiv.
(7) Art. 13. op. cit. p. 245.
(8) Art. 10.
(9) Gsovski, op. cit. tome I, p. 133, note 92 avec référenoes. l'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille 234
tations de la communauté (1). Les biens communs répondent des
conséquences de certains délits, notamment des délits contre la
société, commis par l'un des époux ; ils répondent également des
dettes contractées par les époux ou par l'un d'eux (2). Lors de la
dissolution du mariage on procède à la répartition du patrimoine
commun. En cas de décès de l'un des époux, seule sa part fait par
tie de la succession ; en vertu de la jurisprudence, il ne peut pas
disposer par voie de testament de la part du conjoint. Le montant
de la part de chacun des conjoints dépend des circonstances : en
principe il s'élève à la moitié des biens communs, en cas de contro
verse il est déterminé par le tribunal (3). De tout point de vue,
mari et femme sont traités sur un pied d'égalité.
La réforme de 1944 a supprimé le droit de la fille-mère d'exiger
des aliments du père de l'enfant ; elle a également supprimé le
droit de l'enfant naturel à la succession de son père et son droit
de porter le nom de ce dernier. La mère obtient une subvention
modique du gouvernement. Ce changement s'explique par le fait
qu'on attribue à l'institution du mariage une plus grande valeur
qu'auparavant (4).
Dans la République Allemande Orientale, la nouvelle Consti
tution a d'un seul coup complètement renversé l'état juridique
jusqu'alors en vigueur. L'article 144 attribue, avec effet immédiat,
à toutes les dispositions de la Constitution le caractère de droit
positif et abroge toutes les règles contraires du droit antérieur. Il
en résulte que l'égalité, aux termes de l'article 7, de l'homme et de
la femme, est devenue, de tout point de vue, un principe du droit
positif ; d'autant plus qu'en vertu de la disposition formelle de
l'alinéa 2 de l'article 7 « toutes les lois et dispositions qui sont
contraires à l'émancipation de la femme sont abrogées » (5). La
conséquence en est que les règles du droit de la famille du code civil
allemand (B. G. B.), de la loi sur le mariage et des lois complément
aires y relatives ne peuvent plug être appliquées que dans la
mesure où elles s'accordent avec l'émancipation de la femme ; il
sera démontré plus tard qu'il s'agit d'un nombre très élevé de dis
positions. La nouvelle réglementation de la Zone orientale consti
tue donc une véritable révolution de structure, car antérieurement
le droit allemand du mariage avait été fondé sur le principe du pou
voir patriarcal du chef de famille, pouvoir attribué, de tout point
de vue au mari. Le caractère révolutionnaire de cette mesure se
voit encore renforcé à cause du fait que la réforme a été introduite
sans transition et de façon abrupte et absolue. On réfléchit, bien
entendu, dans la Zone Orientale sur les possibilités d'élaborer les
(1) Gsovski, op. cit. tome O., pp. 133-134 avec références.
(2)op. cit. p. 134.
(3)op. cit. p. 133, avec références.
(4) Gsovski, op. cit, tome I, pp. 121-122, avec références.
(5) Cf. aussi l'alinéa 2 de l'art. 30 : « Les lois et les dispositions qui sont pré
judiciables à l'égalité de l'homme et de la femme dans la famille sont abrogées », de l'homme et de la femme dans le droit de la famille 255 l'égalité
détails d'un droit de la famille fondé sur le nouveau principe (1) .
Nonobstant ces possibilités, ceux qui appliquent le droit, et notam
ment les juges, se voient aujourd'hui obligés de statuer en confor
mité du principe de l'égalité des sexes; ils ne peuvent s'ap
puyer qu'uniquement sur le principe d'égalité de la Constitution
et doivent écarter toutes les règles contraires du droit de la famille
antérieurement en vigueur. On est amené à craindre qu'il n'en
résulte une trop grande diversité des opinions et une incertitude
du droit positif. Ceci reste à voir. La jurisprudence n'en donne
pour le moment, que très peu d'indications. D'après les décisions
publiées jusqu'ici il semble que le régime légal de l'administration
et de l'usufruit du mari sur les biens apportés de la femme est con
sidéré comme écarté et remplacé par le régime de la séparation des
biens (2). En ce qui concerne l'obligation du mari de fournir à sa
femme, au cours du procès de divorce, une provision ad litem, la
Cour Suprême de Dresde (3) a décidé comme suit: il n'y a pas
d'obligation pour le mari, si la femme est en mesure de subvenir
auxdits frais avec ses propres moyens, car en vertu du principe
désormais adopté la femme est également obligée de participer,
selon ses ressources, aux dépenses découlant de l'union matrimon
iale. Par contre, si la femme ne possède pas de tels moyens, la
réponse à la question de l'obligation du mari sera affirmative, car
dans ce cas c'est lui qui répond également des dépenses du ménage.
Selon la Cour, le procès de divorce entre, par conséquent, dans le
cadre des dépenses ayant leur source dans le lien conjugal. Il n'est
pas tout à fait clair si la Cour entend limiter ladite obligation du
mari au cas où il possède des moyens suffisants. Si cette restriction
n'était pas de rigueur, il faudrait constater une tendance qui
s'écarte, en faveur de la femme, du principe d'égalité pour faire
une concession aux principes antérieurs.
Tout à fait différent de l'état juridique de la République Orien
tale est celui de la République Fédérale Allemande, bien que sa
Constitution ait également proclamé le principe d'égalité, comme
nous l'avons remarqué plus haut (4). Cette différence est due à
l'article 117, al. 1, de la loi fondamentale ; en vertu de cette dis
position le droit antérieur qui est contraire au principe d'égalité,
reste en vigueur jusqu'à son ajustement à ce principe, mais au plus
tard jusqu'au 31 mars 1953. L'on a donc pris la direction opposée
à celle qui est suivie dans la Zone Orientale: le principe d'égalité
n'a pas acquis d'un seul coup la force du droit positif, il n'a que
la force d'un ordre donné au législateur de rendre effectif ledit prin
(1) Cf. les projets dans la Neue Justiz, 1949, p. 103 (Travaux du comité juri
dique da conseil populaire allemand, sur les effets du mariage en général) . Cf.
aussi Neue Justiz, 1949, p. 242 et suiv.
(2) Cf. Cour Suprême de Dresde, décision du 4 novembre 1949 ; Neue Justiz,
1950, p. 21, aussi Roth dans la Neue Justiz, 1949, p. 254 et suiv.
(3) Décision du 23 novembre 1949. Neue Justiz, 1949, p. 323,
(4) Voir la note 2 de la première page de notre article, l'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille 256
cipe, jusqu'au 31 mars 1953 au plus tard, par l'ajustement appro
prié des règles en vigueur. Par conséquent, ce qui dans la Zone
Orientale devient la tâche du juge, est confié, dans la République
Occidentale, au législateur. Ici, on a accepté un sacrifice de temps
pour assurer l'unité et la certitude du droit, et à notre avis ce pro
cédé doit être approuvé. Pour l'instant, l'état juridique antérieur
continue donc à subsister.
En ce qui concerne la France, nous ne pouvons dire que ceci.
L'émancipation civile de la femme, sa libération de la puissance
maritale primitive a été réalisée par étapes. Au-delà d'une réforme
insuffisante en 1938 (1), l'évolution a atteint, dans la loi du 22
septembre 1942, les buts suivants. En vertu de l'article 216 du
Code Civil, la femme jouit, en principe, d'une pleine capacité con
tractuelle. Or, en vertu de l'article 213, le mari reste le chef de
la famille, et ce principe prévaut aussi bien dans le domaine des
rapports personnels que dans celui des rapports patrimoniaux des
époux, bien que, en vertu de l'article 213, cette prérogative du mari
soit considérée comme une fonction exercée dans l'intérêt commun
du ménage et des enfants et non pas comme un privilège dans le
sens de la technique juridique (2). Il est certain, en tout cas, qu'il
ne peut être question d'une égalité totale du mari et de la femme
dans le droit de famille français en vigueur. Rien n'indique d'autre
part, que le législateur envisagerait une réforme décisive de la
réglementation actuelle (3).
Il
Le code civil allemand et les lois complémentaires en matière
de droit de famille, reflètent la conception du rapport entre mari
et femme qui, selon toute apparence, a été commune jusqu'ici à
toutes les civilisations ayant subi l'influencce de l'antiquité et du
christianisme. Le mari est considéré comme le chef de la famille.
Il joue un rôle prépondérant aussi bien dans les rapports person
nels que dans les rapports patrimoniaux, notamment dans les rap
ports concernant les biens des époux. C'est à lui qu'appartient le
choix du domicile conjugal ; c'est lui qui transmet son nom au
ménage et aux enfants, qui détermine le train de vie. La puissance
des parents vis-à-vis de leurs enfants est en premier lieu une puis-
(1) Cf. Zweigert dans Babels Zeitschrift, 12e année, 1938-39, p. 618.
(2) Voy. sur ces points Julliot de la Morandière : Précis de Droit Civil,
tome I, Paris, 1947, n° 303 et suiv. et Savatier : Du Droit Civil au Public,
1945, p. 19 et suiv.
(3) Les travaux préparatoires publiés jusqu'ici par la Commission de. Eéforme
du Code Civil ne laissent pas prévoir, sauf erreur de notre part, l'intention de
poursuivre l'amélioration de la condition de la femme mariée. V. Travaux de la
Commission de Réforme du Code Civil, Librairie du Recueil Sirey, Paris, l'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille 257
sance paternelle. En ce qui concerne l'entretien, l'accent est mis
sur l'obligation du mari, car c'est lui qui, en sa qualité de chef de
famille, est en premier lieu responsable des dépenses résultant de
la vie conjugale. Par rapport aux tiers, c'est le mari qui répond
en premier lieu des actes passés par la femme dans le cadre du
ménage (1). Même le régime matrimonial sous lequel les époux
vivent en vertu de la loi ou de leur contrat, favorise, dans la plu
part des cas, le mari ; c'est lui qui a l'administration ou même
l'usufruit des biens communs ou d'une partie importante des biens
de la femme. Et pourtant, il est certain que la condition de la
femme mariée s'est déjà améliorée au cours du temps, notamment
à cause de l'abolition, comme c'est le cas du droit français (2) ,
de l'incapacité qui la frappait par l'effet de la conclusion du mar
iage. Mais il reste toujours une restriction du droit de la femme
de disposer de ses biens, c'est la conséquence inévitable de la régl
ementation qui, sous diverses formes, confie l'administration des
biens au mari (3) . La femme mariée ne jouit d'une indépendance
financière que là où la séparation complète des biens est adoptée
surtout à* titre de régime légal, comme par exemple — et non pas
uniquement — dans le droit anglo-américain (4).
En Allemagne Occidentale Pordre émis par la Constitution à
l'adresse du législateur a donné lieu à des discussions. Ces dis
cussions qui portent sur le choix de la procédure la plus appropriée
à la mfse en œuvre du principe d'égalité, permettent déjà de se
rendre compte des tendances opposées. Celles-ci peuvent être carac
térisées par la formule alternative suivante: égalité mécanique ou
égalité organique ? Les partisans de Pégalité mécanique rejettent
(1) V. l'article Ehe, de Wahl, dans le Rechtsvergleichendes Handwörterbuch,
tome II.
(2) V. supra le chapitre I.
(3) V. l'article Eheliches Oüterrech de Kaden, dans le Rechtsvergleichendes
Handwörterbuch, tome II.
(4) Le docteur A.-E. de Bruijn, dans le Weekblad voor Privaatrech, Notaris-
ambt en Registratie, 1950, pp. 49 et suiv., 61 et 5uiv., 73 et suiv., noua
renseigne sur un projet néerlandais destiné à améliorer la condition juridique
de la femme mariée. Il ressort de ce rapport critiqué que Tön n'envisage nulle
ment une égalité absolue de la femme et du mari. D'après une communication
dans la Neue Zeitung du 31 janvier 1950, il est question d'insérer le principe de
l'égalité des sexes dans la Constitution des Etats-Unis ; il n'en ressort pas cla
irement s'il s'agit aussi d'une émancipation totale au point de vue de droit de la
famille. Il est intéressant, en tout cas, qu'on envisage une interprétation des lois
qui empêche qu'une atteinte quelconque soit portée aux droits, aux mesures de
protection et aux dispositions d'exception qui existent ou qui existeront en faveur
des femmes. Ceci sert à prévenir le danger qui pourrait résulter de l'émancipa
tion totale de la femme ; suivant la parole « égalité de droits, égalité de devoirs »,
la femme pourrait, en effet, perdre la position protégée qui lui est actuellement
accordée à cause de sa particularité organique. V. sur ce point Hilde Benjamin :
Die Ehe als Versorgungsanstalt dans la Neue Justiz, 1949, pp. 209 et suiv. Sur
la nécessité de protéger, au cours de la mise en œuvre du principe d'égalité, la
partie la plus faible au point de vue social, cf. Erich Kaufmann : Die Gleichheit
vor dem Gesetz, publié par l'Association des professeurs allemands de droit public,
fascicule 3, 1927, p. 18. 258 l'égalité de l'homme et de la femme dans le droit de la famille
toute restriction du principe par crainte que des concessions ne
portent atteinte au même ; il s'agit, dans leur opinion,
d'exécuter un ordre de la Constitution dont le sens est clair et qui
ne connaît ni condition ni objection. Leurs adversaires insistent
sur la différence naturelle existant entre l'homme et la femme et
que la Constitution n'a pas écartée ; cette différence doit être prise
en considération par tout le monde si l'on désire que les normes
de l'ordre juridique soient considérées comme les règles d'une réa
lité sociale souhaitable et non pas comme une violence faite à la vie.
A notre avis, la préférence doit être donnée à la thèse de l'éga
lité organique. Elle s'appuie sur des arguments de fond sans se
heurter à des arguments de forme. Elle peut être soutenue sans
réserve, d'autant plus qu'au point de vue des conséquences de son
exécution elle ne diffère que très peu de la thèse de l'égalité méca
nique. Il faut éviter tout malentendu par rapport au terme « éga
lité organique » que nous avons choisi et dont le sens est le sui
vant: l'égalité de l'homme et de la femme, au point de vue du droit
de famille, n'est pas un principe qui s'applique à des individus pris
isolément et appartenant aux deux sexes. Il s'applique aux person
nes qui, liées par le mariage, constituent une communauté supé
rieure ; dans le cadre de celle-ci, chacune des parties est investie
d'une fonction organique qui correspond aux particularités biolo
giques, psychiques et sociales de son sexe et qui est déterminée,
dans une mesure égale, par l'intérêt de l'individu et par celui de
l'ordre de la communauté. Il peut donc se produire, pour des rai
sons d'utilité, que dans certains rapports l'ordre de la commun
auté se règle d'après le mari et que dans d'autres, la femme bénéf
icie de sûretés et de privilèges dont elle a besoin en raison de ses
particularités biologiques. Des différences de ce genre ne portent
nullement atteinte à l'égalité juridique des sexes. Au contraire, à
tout prendre, elles contribuent à la réalisation de cette égalité par
une compensation des inégalités naturelles. Selon Aristote, les
inégalités inéluctables ne peuvent être contrebalancées qu'au moyen
d'autres inégalités (1).
La thèse formelle en vertu de laquelle l'égalité exigée par la
Constitution doit être absolue, mécanique et mathématique et que
toute tentative de l'atténuer est inadmissible, peut être considérée
comme réfutée non seulement par la prise de position actuelle du
législateur (2), mais aussi par les normes mêmes de la Constitution
et par leur historique. Le texte primitif de l'alinéa 1 de l'article 3
relatif au principe d'égalité était ainsi conçu : « Les égaux doivent
être traités d'égaux par la loi ; ceux qui sont différents peuvent en conformité de leurs particularités. Cependant,
aucune atteinte ne peut être portée aux droits fondamentaux ». Ces
(1) V. les passages sur la justice dans la Morale à Nicomaque, et sur la famille
et les Berviteurs dans la Politique.
(2) II suffit d'invoquer la loi sur les fonctionnaires qui n'établit nullement une
égalité absolue entre rhontme et la femme.

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