L’élection de droit : comparaison québéco-européenne - article ; n°1 ; vol.57, pg 49-83

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Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 1 - Pages 49-83
While under the Civil Code of Lower Canada private international law was quite limited in scope, upon reforming the Civil Code, which came into force on January 1, 2004, the Quebec legislator chose to codify this body of law within one complete Book of the code. Several of its new articles take their inspiration from texts of European origin. By focusing on the concept of freedom to contract, which allows parties to designate the system of law governing their covenant •an essential element in international commercial relations •the author has set in parallel the new rules and their sources. At the end of this exercise, the author notes that the provisions analyzed under the Civil Code of Quebec generally impart the same principles and often vehicle prescriptions comparable to those of their models. Nonetheless, there can be no question of these being true copies since it is possible to illustrate many variances and even oppositions.
Alors que sous l’empire du Code civil du Bas-Canada, le droit international privé faisait figure de parent pauvre, le législateur québécois a choisi de le codifier en lui consacrant un livre entier lors de la réforme du Code civil, entré en vigueur le 1er janvier 2004. Plusieurs de ces nouveaux articles sont inspirés de textes d’origine européenne. En se concentrant sur la liberté contractuelle qui permet aux parties de désigner le droit applicable à leur relation, élément essentiel dans les relations commerciales internationales, l’auteur a mis en parallèle les nouvelles règles et leurs sources. Au terme de cet exercice, force est de constater que les dispositions étudiées du Code civil du Québec véhiculent généralement les mêmes principes et comportent souvent des prescriptions comparables à leurs modèles. Cependant, on ne peut parler de copie conforme puisqu’il est possible de relever plusieurs points de divergence voire d’opposition.
35 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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R.I.D.C. 1-2005
Sylvette GUILLEMARD*  
    L’ÉLECTION DE DROIT : COMPARAISON QUÉBÉCO-EUROPÉENNE         Alors que sous l’empire duCode civil du Bas-Canada, le droit international privé faisait figure de parent pauvre, le législateur québécois a choisi de le codifier en lui consacrant un livre entier lors de la réforme du Code civil, entré en vigueur le 1erjanvier 2004. Plusieurs de ces nouveaux articles sont inspirés de textes d’origine européenne. En se concentrant sur la liberté contractuelle qui permet aux parties de désigner le droit applicable à leur relation, élément essentiel dans les relations commerciales internationales, l’auteur a mis en parallèle les nouvelles règles et leurs sources. Au terme de cet exercice, force est de constater que les dispositions étudiées duCode civil du Québec généralement les mêmes principes et comportent souvent des véhiculent prescriptions comparables à leurs modèles. Cependant, on ne peut parler de copie conforme puisqu’il est possible de relever plusieurs points de divergence voire d’opposition.  While under the Civil Code of Lower Canada private international law was quite limited in scope, upon reforming the Civil Code, which came into force on January 1, 2004, the Quebec legislator chose to codify this body of law within one complete Book of the code. Several of its new articles take their inspiration from texts of European origin. By focusing on the concept of freedom to contract, which allows parties to designate the system of law governing their covenant – an essential element in international commercial relations – the author has set inparallel the new rules and their sources.                                                  *Professeur à l’Université Laval (Québec)  
50 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005  At the end of this exercise, the author notes that the provisions analyzed under the Civil Code of Quebec generally impart the same principles and often vehicle prescriptions comparable to those of their models. Nonetheless, there can be no question of these being true copies since it is possible to illustrate many variances and even oppositions.   INTRODUCTION  Il y a dix ans, le Québec se dotait d’un nouveau Code civil1. Cet anniversaire nous a semblé un bon prétexte pour confronter la nouvelle codification québécoise aux sources dont elle s’est inspirée. Parmi les changements notables apportés par cette réforme, un livre entier, comportant presque une centaine d’articles, est consacré au droit international privé2l’ampleur de la matière, un choix. Étant donné s’imposait. La théorie de l’autonomie de la volonté joue un rôle primordial dans notre discipline, en favorisant l’essor des échanges transnationaux. Portalis observait que « les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les intéresse […]. La liberté de contracter ne peut être limitée que par la justice, par les bonnes mœurs, par l’utilité publique »3. La liberté fondamentale, en la matière, permet aux individus de choisir de se lier contractuellement ou non. Lorsqu’elles choisissent de contracter, même s’il leur impose certaines limites, le droit permet aux parties d’établir volontairement la teneur de leur contrat, qui jouera alors le rôle de loi entre elles4. Grâce à l’autonomie de la volonté, les parties à un contrat transnational peuvent chercher à résoudre les deux grandes questions du                                             1LeCode civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, entré en vigueur le 1erjanvier 1994. [Lorsque le contexte le permettra, ce code sera par la suite désigné par les initiales « C.c.Q. »] 2 LeCode civil du Bas-Canada, entré en vigueur en 1866, comportait au total cinq articles régissant les rapports transnationaux. [Lorsque le contexte le permettra, ce code sera par la suite désigné par les initiales « C.c.B.-C. »] 3 », préliminaires sur le projet de Code civil Discours PORTALIS, « J.-É.-M.in Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil Bibliothèque de philosophie politique et, coll. « juridique », Paris, Centre de philosophie politique et juridique, 1989, pp. 48-49. 4 Le Code civil français, à l’art. 1134, est très clair à cet égard : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».Le Code civil du Québec, pas plus que son prédécesseur, leCode civil du Bas-Canada, ne comporte de disposition semblable. Maurice Tancelin pense que « les codificateurs de 1866 n’ont pas retenu cette comparaison [entre le contrat et la loi] parce qu’ils ne partageaient pas le culte de la loi, qui est une caractéristique de la philosophie politique française léguée par la Révolution de 1789, philosophie différente sur ce point-là de celle de la common law ». (M. TANCELIN,Des obligations. Actes et responsabilités, 6eéd., Montréal, Wilson & Lafleur, 1997, p. 168.) Même s’il est moins explicite que le code français, le Code civil du Québec renferme cependant un principe identique dans ses dispositions sur la force obligatoire des contrats (art. 1434 à 1439)
S. GUILLEMARD : L’ÉLECTION DE DROIT 51 droit international privé: quelle autorité sera susceptible de trancher le litige, si nécessaire, et quelle loi régira le contrat? C’est à cette seconde question que nous avons choisie de nous arrêter en vérifiant l’importance que les législateurs québécois, français et communautaire accordent au rôle que jouent les contractants dans le processus de rattachement5. Nous en profiterons pour faire une large place au traitement prétorien de la question. Précisons que c’est le contrat de vente qui s’inscrira principalement en filigrane derrière nos propos. Mentionnons également que nous excluons ici les relations cyberspatiales, qui posent des problèmes particuliers, pour nous en tenir à des relations « traditionnelles ». Après avoir exposé comment le principe de la liberté est reçu dans les divers ordres juridiques étudiés, nous en cernerons les limites puis nous vérifierons l’efficacité du choix effectué par les contractants.   I. LES PARTIES PEUVENT DÉSIGNER LA LOI APPLICABLE À LEUR CONTRAT  Le recours à la loi d’autonomie dans le domaine normatif constitue un principe juridique universellement admis ou peu s’en faut6. Après avoir présenté ce principe, nous en examinerons, dans les ordres juridiques choisis, les exigences fondamentales et formelles.                                               5Parlant de droit international privé, la plupart des auteurs utilisent les expressions « conflit de juridictions » et « conflit de lois ». À l’instar de certains, nous préférons réfléchir en termes de « rattachement juridictionnel » et de « rattachement normatif ». (V. P. LALIVE, « Tendances et méthodes en droit international privé » (1977) IIR.C.A.D.I Le. 1 et A. PRUJINER, « droit international privé : un droit du rattachement »in CH. DOMINICÉ, R. PATRY et C. REYMOND (dir. ),Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Bâle/Francfort-sur-le-Main, éd. Helbing & Lichtenhahn, 1993, 161.) Ces termes décrivent mieux, à notre avis, le mécanisme même de la matière, tout en évitant « une perspective fausse et trompeuse ». (A. PRUJINER,id., p. 168.) 6Antoine KASSIS indiquait, il y a une dizaine d’années, que certains pays d’Amérique latine n’avaient pas l’air d’accepter ce principe et qu’il ne semblait pas non plus « être la règle dans toutes les juridictions » de l’un des principaux acteurs du commerce mondial, les U.S.A. (V. A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris, L.G.D.J., 1993, p. 188). La Chine faisait également partie de ces ordres juridiques refusant l’élection de droit. Depuis le 1er octobre 1999, date d’entrée en vigueur de laContract Law of the People’s Republic of China, la situation a changé puisqu’elle est au contraire maintenant expressément prévue et autorisée dans le cadre de contrats internationaux (V.Contract Law of the People’s Republic of China, Adopted and Promulgated by the Second Session of the Ninth National People's Congress on March 15, 1999, Translated & Compiled by John JIANG & Henry LIU, art. 126. En ligne : http://www.cclaw.net (consulté le 6 oct. 2004). Une clause de choix de loi risque aussi de n’avoir aucun effet en droit brésilien (V. F. FERRARI, « CISG Case Law : A New Challenge for Interpreters? », (1999) 17Journal of Law and Commerce246 à la note 58.)
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 A. -Admission du principe  À quelques conditions près, dans la plupart des systèmes, le choix exprimé par les contractants s’impose à l’autorité appelée à statuer sur le différend, qu’elle soit juge étatique ou tribunal arbitral. Ce qui fait ici le lien entre le contrat et la loi qui lui est applicable, c’est la volonté des parties, contenue, plus ou moins expressément, dans une disposition de l’entente. Même si d’aucuns ne partagent pas cette opinion7, la volonté des parties participe donc bien d’un facteur de rattachement puisqu’elle fait le pont entre la relation contractuelle et les normes applicables en désignant ces dernières. Comme l’a si justement dit Antoine Kassis, après avoir fait état des nombreux débats théoriques soulevés par la loi d’autonomie, « il n’en reste pas moins vrai qu’elle est une règle de conflit, puisqu’elle a pour seul objet la désignation de la loi qui régira le contrat »8. On fait généralement remonter l’idée de l’autonomie de la volonté des parties en matière contractuelle à Dumoulin. Pierre Mayer et Vincent Heuzé rappellent que pour lui « certains statuts, que l’on rencontre essentiellement dans le domaine des contrats et dans celui des régimes matrimoniaux, ne sont que des pactes tacites, qui tiennent leur autorité non de la souveraineté du législateur, mais de la volonté des parties. La conséquence logique en est qu’elles peuvent choisir, non seulement le statut qui leur convient à l’intérieur d’un ordre juridique donné, mais aussi l’ordre juridique lui-même, dont elles adopteront tel ou tel statut »9. Toutefois, ce n’est que trois siècles plus tard que, « sous l’influence de la philosophie de Kant, [...] le principe d’autonomie de la volonté trouvera son plein épanouissement à la faveur des conceptions individualistes de la Révolution française et du libéralisme économique »10. Depuis lors, la liberté accordée aux parties est devenue le principe en matière de rattachement normatif, à tel point que les autres facteurs de rattachement, les facteurs objectifs, peuvent être qualifiés de subsidiaires11. L’admission du principe de la liberté contractuelle « repose sur l’idée, confirmée par la                                             7 effet, les avis sont partagés comme le rappelle Pierre L EnALIVE: « Ne discutons pas ici la question, controversée, de savoir s’il s’agit d’un “critère de rattachement” au même sens que les autres ». (P. LALIVE,supranote 5, p. 341). 8Supranote 6, p. 201.  9P. MAYER et V. HEUZÉ,Droit international privé, 7e éd., Paris, Montchrestien, 2001, p.  43. 10 J.-G. CASTEL,Droit international privé québécois, Toronto, Butterworths, 1980, p. 491. Pour Bernard AUDIT, « [l]a justification de la faculté de choix de la loi applicable, au moment où le principe fut proclamé, était quelque peu métaphysique […] ». (B. AUDIT,Droit international privé, 3e éd., Paris, Économica, 2000, p. 151). 11V. par ex., A. KASSIS,supranote 6, p. 168.
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pratique, que les parties n’agissent jamais de façon arbitraire ou capricieuse »12. De plus, elle répond aux besoins du commerce international, « en permettant que soient écartées les entraves que constituent des dispositions nationales généralement conçues en considération des seules relations internes, et qui se révéleraient inacceptables pour l’autre partie dans un contrat international »13. Au Québec, jusqu’à très récemment, même si « [l]e principe de l’autonomie de la volonté des parties [était] bien ancré dans la tradition juridique »14, en matière de rattachement normatif il jouait un rôle secondaire, puisque la règle était lalex loci contractus: « Les actes s’interprètent et s’apprécient suivant la loi du lieu où ils sont passés, à moins qu’il n’y ait quelque loi à ce contraire, que les parties ne s’en soient exprimées autrement […] »15. Depuis 1994, le principe de la liberté contractuelle vient en tête des dispositions sur la loi applicable au fond des actes juridiques : « L’acte juridique, qu’il présente ou non un élément d’extranéité, est régi par la loi désignée expressément dans l’acte ou dont la désignation résulte d’une façon 16 certaine des dispositions de cet acte » . Le codificateur québécois a donc choisi la thèse subjectiviste17, accordant aux parties la liberté d’aller au-delà de la simple localisation du contrat, à partir de laquelle l’autorité saisie devrait rechercher la loi applicable. Ce sont les parties qui la lui indiquent directement. La liberté contractuelle permet aux parties de « dépecer » le contrat puisqu’elles peuvent « désigner expressément la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement d’un acte juridique »18. Le dépeçage fait parfois l’objet de réticences dans la mesure où il brise l’harmonie contractuelle mais d’une part, comme il est « directement lié au principe de l’autonomie de la volonté [il] pourrait donc être difficilement interdit »19 d’autre part, il et s’inscrit souvent dans une logique d’hétérogénéité des contrats complexes.                                             12J. A. TALPIS et J.-G. CASTEL, « Le Code Civil du Québec – Interprétation des règles du droit international privé »,inLe Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec (dir.),La réforme du Code civil, t. 3, Québec, Presses de l’Université Laval, 1993, 801, p. 870. 13B. AUDIT,supranote 10, p. 152. 14 Code civil du Québec – Commentaires du ministrede la Justice et Loi sur l’application de la réforme du Code civil du Québec (extraits), Montréal, Dacfo, 1993, p. 1034. 15la loi d’autonomie par les tribunaux à 8 C.c.B.-C. Pour une illustration du respect de  Art. cette époque, v.Franjan Productions Inc. et autresc.Security Investment Trust Co. S.A. et autres, [1975] C.S. 1140. 16Art. 3111 al. 1 C.c.Q. 17V.infrap. 59. 18Art. 3111 al. 3 C.c.Q. 19M. GIULIANO et P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles »,JO n° C 282 du 31/10/1980 pp. 0001 – 0050. En ligne : <http://www.adminet.com/eur/loi/leg_euro/fr_380Y1031_01.html> (consulté le 6 oct. 2004).
54 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 Pour que l’application de deux lois différentes à un même contrat soit acceptable, il faut cependant qu’elle n’aboutisse pas à des solutions incompatibles ou contradictoires. « Dans ce cas, il vaut mieux considérer qu’il y a absence de désignation »20. Les termes utilisés par le Codificateur québécois doivent être interprétés de façon souple. Lorsqu’il indique que l’acte juridique est régi par « la loi désignée », cela ne doit pas être vu de façon statique. Ainsi, une modification législative intervenue après la désignation sera appliquée au moment de résoudre le litige. En vertu de l’article 3080 C.c.Q., la loi désignée s’entend comme les « règles du droit interne de cet État, à l’exclusion de ses règles de conflit de lois ». L’interdiction générale du renvoi est de droit nouveau au Québec et a été motivée, d’après le ministre de la Justice, par le fait qu’il augmente « l’incertitude des parties quant à leurs obligations respectives »21. Il est vrai que traditionnellement au Québec, même avant 1994, on pouvait écrire : « Dans le domaine contractuel où la primauté de la volonté des parties est généralement admise, il est rare que la question du renvoi se pose »22. D’un point de vue psychologique, comme Pierre Lalive, « on admettra volontiers laprésomption les parties] n’ont pas pensé au droit [que international privé, mais au droit matériel du pays qu’elles ont désigné »23 en déterminant la législation la plus appropriée à régir leur relation. En effet, les contractants considèrent vraisemblablement que ce sont les règles substantielles de ce droit-là qui leur conviennent et font certainement peu de cas des questions de « conflits de lois ». En France, c’est au début du XXe que la Cour de cassation siècle  consacre le principe de l’élection de droit : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée »24. À ses débuts, la théorie de                                             20 J. A. TALPIS et J.-G. CASTEL,supra note 12, p. 872. Signalons que les tribunaux québécois n’ont pas encore été confrontés à une telle situation. 21 Code civil du Québec – Commentaires du ministre de la Justice,supranote 14, p. 1021. 22J.-G. CASTEL,supranote 10, p. 60. 23 Supranote 5, p. 275. [Les italiques sont dans le texte original]. D’ailleurs, par respect de la liberté contractuelle, les ordres juridiques qui acceptent le renvoi l’écartent lorsque les parties ont elles-mêmes désigné la loi applicable au contrat. 24 civ., 5 décembre 1910, Cass.American Trading Co., S. 1911.1.129 (note LYON-CAEN), (1911)Rev. dr. int. pr. 395. Il semble qu’en Angleterre, ce soit au milieu du XVIIIèmesiècle qu’un tribunal ait mentionné pour la première fois la loi d’autonomie. La cour du banc du Roi avait à décider si une dette de jeu, contractée en France, était payable en Angleterre. Lord MANSFIELD écrit : « the general rule established ex comitate et jure gentium is, that the place where the contract is made, and not where the action is brought, is to be considered in expounding and enforcing the contract. But this rule admits of an exception, where the parties (at the time of making the contract) had a view to a different kingdom. » (Robinsonc.Bland1 Black. W. 257, 96 E.R. 141.).
S. GUILLEMARD : L’ÉLECTION DE DROIT 55 l’autonomie de la volonté a reçu un accueil plutôt hostile de la part de la doctrine et pendant longtemps, elle a partagé les opinions. Plusieurs ne semblaient pas particulièrement priser la liberté laissée aux parties. Au milieu du XXesiècle, un auteur écrivait que l’autonomie de la volonté « est, en définitive, une construction récente. Elle coïncide avec cette tendance à l’hypertrophie de la volonté acceptée par la Doctrine dans la deuxième moitié du XIXesiècle et recueillie depuis par la jurisprudence. Cette glorification de l’individualisme le plus outrancier, que notre Ancien Droit n’a jamais connue, explique seule les errements de la pratique »25. Aucun texte législatif français ne pose le principe de l’autonomie de la volonté en la matière. Le droit français, à cet égard, tire sa source de la jurisprudence, à laquelle se sont ajoutées des dispositions conventionnelles. En effet, plusieurs textes internationaux portent sur le sujet. Le premier remonte à une cinquantaine d’années. Il s’agit de la Convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels26 qui s’est « substituée au droit commun [français] dans cette matière27 » . Entrée en vigueur en 1964, les neuf ratifications proviennent, à une exception près, le Niger, de pays européens. Globalement, avec ses douze articles, le texte de la Convention est assez sommaire. L’article 2 reconnaît la liberté contractuelle, en limitant très expressément le choix des parties à une loi nationale : « La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes ». Actuellement, en France, les règles relatives à la loi applicable relèvent de la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dont s’est dotée la Communauté Économique Européenne en 1980 et qui est entrée en vigueur le 1er avril 199128 but essentiel de la présente. « Le convention est d'introduire dans le droit national des États membres de la Communauté Économique Européenne un ensemble de règles uniformes sur la loi applicable aux obligations contractuelles ainsi que sur certaines questions générales de droit international privé dans la mesure où ces questions se rattachent à la matière de ces obligations »29. Par son article 3.1, elle pose comme principe premier la liberté de choix. « Ainsi donc, le principe d’autonomie de la volonté est la pierre                                             25 G.-R. DELAUME, « L’autonomie de la volonté en droit international privé », (1950) 39 Rev. crit. D.I.P. 321 p. 324. Souvenons-nous que le juriste était un farouche partisan de la théorie objectiviste et par conséquent très réticent à l’exercice « débridé » de l’autonomie de la volonté des parties. 26La Haye, 15 juin 1955. 27B. AUDIT,Droit international privé, 2eéd., Paris, Économica, 1997, p. 653. 28Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome, le 19 juin 1980, Doc. 80/934/CEE. En ligne : <http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/498y0126-3/498y _FR.doc> (consulté le 6 oct. 2004) [ci-après Convention de Rome]. 0126-3 29M. GIULIANO et P. LAGARDE,supranote 19.
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angulaire du droit international privé des contrats dans la Convention de Rome »30. En réalité, l’article 3.1 ne fait que reproduire l’état du droit sur cette question dans les pays membres de la Communauté, où le principe est respecté tant par les tribunaux étatiques que par les arbitres31. La Convention de Rome permet le dépeçage bien que l’avis des experts sur cette question fût partagé. Certains avaient proposé que « d'un choix partiel de la loi il soit possible pour le juge de tirer une présomption en faveur d'une loi unique appelée à régir le contrat dans son ensemble »32. Cette solution a été écartée car il est possible que les parties souhaitent soustraire un aspect particulier du contrat à la loi qui a vocation à régir le reste. L’alinéa 2 de l’article 3 de la Convention de Rome prévoit, ce qui n’a pas été retenu par le Codificateur québécois, que les parties puissent modifier leur choix à tout moment, possibilité déjà acceptée par le droit fra i33 Enfin,dans la lignée des conventions de La Haye 34, l’article 15 nça s . interdit le renvoi, ce qui « va de soi »35. Au chapitre des textes internationaux, mentionnons qu’à la suite de l’entrée en vigueur de la Convention de Vienne, qui, portant sur des règles substantielles, ne réglait pas les problèmes de rattachement normatif tout en « ayant fait une large place au jeu des règles de conflits pour l’applicabilité de ses dispositions »36peu de succès de la Convention de 1955, la, et vu le Conférence de La Haye en droit privé élabora un nouveau texte37. Michel Pélichet écrivait en 1988 : « La Convention de La Haye de 1955 n’ayant que peu de chance d’être favorablement accueillie par un grand nombre d’États, sa révision s’imposait, et il faut espérer que le résultat de cette révision constituera un instrument international qui puisse valablement compléter la Convention de Vienne de 1980 »38.
                                            30A. KASSIS,supranote 6, p. 347. 31V. à ce sujet M. GIULIANO et P. LAGARDE,supranote 19. 32 Ibid. Le dépeçage est donc nouveau en droit français puisque avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, « les tribunaux français n’[avaient] pas clairement admis cette possibilité qui est cependant dans la logique même de l’autonomie de la volonté, mise à part l’affirmation de l’autonomie de la clause compromissoire dans les contrats internationaux ». (J. FOYER, « Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », (1991) 118J.D.I. 601 p. 606.) 33 Henri BATIFFOL. V. Cass. civ, 18 novembre 1959, (1960) D’aprèsRev. crit. D.I.P. 83 (note Henri BATIFFOL).Contra: J. FOYER,supranote 32, p. 607. 34V. à ce sujet M. GIULIANO et P. LAGARDE,supranote 19. 35A. KASSIS,supranote 6 p. 479. 36M. PÉLICHET, « La vente internationale de marchandises et le conflit de lois », (1987) 201 R.C.A.D.I. 9 p. 48. 37La Haye, 22 déc. 1986. 38M. PÉLICHET,supranote 36, p. 48.
S. GUILLEMARD : L’ÉLECTION DE DROIT 57 Pour le moment, les espoirs sont déçus puisque ce texte n’est pas encore entré en vigueur. La Convention a au moins le mérite d’avoir servi de source d’inspiration à certaines dispositions du nouveau Code civil au Québec, comme l’article 3080 prohibant le renvoi et les articles 3114 et 3115 en matière de vente internationale. Pour mémoire, rappelons qu’à l’instar de la Convention de Rome, elle privilégie la loi d’autonomie, en permettant expressément le dépeçage, la désignation tardive de la loi applicable de même que le changement de désignation en tout temps par les parties39. Nous venons de voir que la liberté contractuelle permet aux parties de désigner la loi applicable à leur contrat. Si l’avis est quasiment unanime sur le principe, on doit cependant noter quelques divergences en ce qui a trait aux éléments contractuels couverts. Dans tous les systèmes qui acceptent et même prônent le principe, il ne fait pas de doute que les contractants entendent faire régir par la loi désignée le fond de l’acte juridique, sa validité aussi bien que ses effets. En revanche, en ce qui a trait à la forme de l’acte, pour certains ordres juridiques la liberté des parties ne constitue pas le principe premier. Par exemple, l’article 3109 C.c.Q. dispose : « La forme de l’acte juridique est régie par la loi du lieu où il est passé. Est néanmoins valable l’acte qui est fait dans la forme prescrite par la loi applicable au fond de cet acte […] ». On ne peut donc dire que la forme est totalement soustraite à l’exercice de leur liberté par les parties mais cette dernière constitue l’un des « rattachements alternatifs et optionnels adoptés dans l’unique but de valider l’acte »40. La formulation choisie par le codificateur québécois pour permettre que la forme du contrat soit indirectement soumise à la loi d’autonomie pose quelques difficultés. Il semble en effet tenir pour acquis que le contrat est régi par un seul corps de normes. Or le Code lui-même prévoit et autorise
                                            39Art. 7. 40 P. international privé » GLENN, « Droitin Le Barreau du Québec et La Chambre des notaires du Québec,La Réforme du Code civilQuébec, Presses de l’Université Laval, 1993,, t. 3, 669, p. 714. Pour cet auteur, lalex loci celebrationis ne peut qu’invalider l’acte alors que les six autres lois prévues par l’article 3109 C.c.Q. permettent de le « sauver ». En ce qui a trait à ce qui constitue la « forme », deux commentateurs des nouvelles dispositions, reprenant d’ailleurs mot à mot le rapport de Mario GIULIANO et Paul LAGARDE sur la Convention de Rome, font remarquer que le « législateur n’a pas pris position sur ce problème de qualification dont l’importance est réduite par le rapprochement dans une assez large mesure de la forme et du fond ». (J. A. TALPIS et J.-G. CASTEL,supra 12, p. 868). Patrick GLENN note considère au contraire que justement, « [l]a multiplication de lois applicables pour valider la forme de l’acte juridique rend plus aiguë la distinction entre le fond et la forme ». (Id.p. 715). Remarquons, bien que ce ne soit peut-être pas significatif, que le code québécois inverse l’ordre énoncé par la Convention de Rome qui prévoit en premier lieu, en matière de forme, la loi régissant le fond de l’acte juridique.
58 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 qu’il en aille différemment41. En cas de pluralité de lois, « laquelle faut-il appliquer à la forme de cet acte? Il paraît raisonnable d’appliquer la loi de fond qui régit la partie de l’acte [dont] la condition de forme litigieuse se rapproche le plus »42. En droit français, la liberté contractuelle a-t-elle sa place en ce qui concerne la forme des contrats? Selon les Professeurs Mayer et Heuzé, la réponse est affirmative : « la jurisprudence reconnaît à la règlelocus regit actumun caractèrefacultatif: la loi locale n’offre aux parties qu’un modèle possible de formes à observer : leur choix peut se porter sur une autre loi »43. Le principe de la soumission volontaire de la forme de l’acte à la loi régissant le fond remonte à une quarantaine d’années. Alors qu’au début du XXe siècle, la Chambre civile avait reconnu au testateur un droit d’option entre deux lois, sa loi nationale ou celle du lieu où il rédige l’acte, en 1963, la jurisprudence en ajoutait une troisième en matière contractuelle, soit la loi choisie pour régir le fond de l’acte44. Pierre Mayer faisait remarquer en 1998 que celle-ci présente l’avantage d’« être d’une utilisation commode pour les parties : si elles ont choisi pour conseils des juristes connaissant spécialement le droit qui va régir leurs relations (supposé différent du droit local), ceux-ci sont peut-être ignorants des formes locales; de plus, la soumission à une loi unique de la forme et du fond d’un acte supprime de difficiles problèmes de qualification et d’adaptation »45. Toutefois, en droit québécois comme en droit français, on constate que la liberté accordée aux parties en ce qui a trait à la forme de l’acte est passablement restreinte. En effet, leur choix en matière de loi applicable au fond de l’acte peut déteindre sur la loi applicable à la forme mais il ne permet toutefois pas de désigner une loi différente. Bernard Audit fait remarquer qu’ « il a même été envisagé de faire dépendre la forme, comme  le fond, de la loi d’autonomie. Une telle extension semble excessive […] »46. Parler du rattachement normatif des contrats et du rôle qu’y joue la volonté des parties oblige à rappeler brièvement les deux théories selon lesquelles peut être examiné le rapport entre la loi et le contrat. Pour les objectivistes, tout contrat doit être soumis à une loi. La seule liberté accordée aux parties est celle de «localiser leur contrat. Elles n’ont                                             41Art. 3111 al. 3 C.c.Q. 42J. A. TALPIS et J.-G. CASTEL,supranote 12, p. 869. 43 Supranote 9 p. 506. [Les italiques sont dans le texte original]. 44 V. pour le principe de l’option l’arrêtViditz, Cass. civ., 20 juillet 1909,Rev.dr.int.pr, 1909.900 (concl. BAUDOUIN) ;D.P. 1911.1.185 (note POLITIS) et pour l’option tripleChaplin, Cass. civ., 28 mai 1963, (1964)Rev.Crit. (note LOUSSOUARN), 513J.D.I. 1963.1004 (note GOLDMAN),J.C.P. 1963.II.13347 (note MALAURIE),D. 1963.677. 45P. MAYER,Droit international privé, 6eéd., Paris, Montchrestien, 1998, p. 491. 46 Supranote 10, p. 702.  
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aucunement la faculté de choisir la loi applicable. Celle-ci est déterminée par le juge [...]. D’un point de vue pratique, s’en remettre au magistrat du soin de désigner la législation à laquelle les intéressés sont présumés s’être référés, aboutit à laisser les parties et les tiers dans l’incertitude la plus complète sur la loi applicable et la validité de l’opération envisagée. Pour être fixé, il faut attendre la solution d’un procès dont l’issue est 47 imprévisible » . Dans la logique objectiviste, les parties doivent choisir une loi qui a un lien suffisant avec la relation, une loi qui correspond à une certaine logique contractuelle. Sinon, la localisation est considérée comme artificielle. En cas de conflit entre le contrat et la loi, la loi l’emporte. La conception subjectiviste est nettement plus permissive vis-à-vis des parties et de leurs choix. Peu importe le lien – ou l’absence de lien – entre le contrat et la loi désignée car ce qu’elles recherchent, c’est la sécurité juridique. Or, elles sont le mieux placées pour trouver la loi qui correspond à ce besoin. En cas de conflit entre le contrat et la loi, le premier prévaut. Ainsi, si la loi désignée annule le contrat, il faut écarter le choix de loi afin de permettre au contrat de survivre. Voyons maintenant ce qu’il en est dans les ordres juridiques étudiés. De ce point de vue, le droit québécois est fortement imprégné de subjectivisme. En cas de conflit, d’incompatibilité entre loi désignée et contrat, le Code civil privilégie la validité de celui-ci qui prévaut sur celle-là. Le choix des parties doit être écarté et le contrat sera alors régi par une loi désignée objectivement par le tribunal48. En effet, « en concluant un acte juridique, les parties n’auraient pas voulu sa nullité »49. La solution retenue par le codificateur québécois s’écarte de celle prévue par la Convention de Rome. À la lecture des textes, la distinction est subtile mais elle mérite d’être soulignée, étant donné son importance. Comme nous venons de le mentionner, le Code civil québécois propose un mécanisme de rechange dans le cas où la loi désignée invalide le contrat. En d’autres termes, l’article 3112 C.c.Q. permet de faire abstraction de cette désignation et de rechercher une loi différente. Peut-être celle-ci mènera-t-elle également à l’invalidation du contrat mais, en aucun cas, la loi choisie ne peut, par elle-même, rendre le contrat invalide. Le raisonnement proposé par l’alinéa premier de l’article 8 de la Convention de Rome est à l’opposé. En effet, il prévoit un mécanisme visant à déterminer la validité du contrat, au terme duquel, par conséquent, il peut être anéanti : « L’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de                                             47G.-R. DELAUME,supranote 25, p. 325. [Les italiques sont dans le texte original]. 48Art. 3112 C.c.Q. 49P. GLENN,supranote 40, p. 717.
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