L'entreprise et la concurrence - Les droits réels (7es Journées juridiques franco-chinoises, Beijing Wuhan Shangai, 14-24 octobre 2002) - compte-rendu ; n°1 ; vol.55, pg 230-244

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Revue internationale de droit comparé - Année 2003 - Volume 55 - Numéro 1 - Pages 230-244
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 2003
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L'entreprise et la concurrence - Les droits réels (7es Journées
juridiques franco-chinoises, Beijing Wuhan Shangai, 14-24
octobre 2002)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°1, Janvier-mars 2003. pp. 230-244.
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L'entreprise et la concurrence - Les droits réels (7es Journées juridiques franco-chinoises, Beijing Wuhan Shangai, 14-24
octobre 2002). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°1, Janvier-mars 2003. pp. 230-244.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_1_5572230 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2003
L'ENTREPRISE ET LA CONCURRENCE — LES DROITS RÉELS
7es Journées juridiques franco-chinoises
Beijing Wuhan Shanghai, 14-24 octobre 2002
I. Le Colloque
Les 7es Journées juridiques franco-chinoises organisées par la Société de
législation comparée et la China Law Society se sont tenues à Beijing, Wuhan
et Shanghai, du 14 au 24 octobre 2002. Le colloque sur « L'entreprise et la
concurrence — et les droits réels » a eu lieu le 16 octobre à Beijing. M. Sun
Zaiyong, vice-président exécutif de la China Law Society, en accueillant les
participants chinois et français à cette rencontre, rappelle que les liens entre la
China Law Society et la Société de législation comparée durent depuis 1989 avec
des échanges dans de nombreux domaines. Les sixièmes journées se sont tenues
en France sur le risque bancaire et le risque financier avec un accueil très chaleureux
du président Guy Canivet. Il espère que ces échanges sur les droits réels avec
des chercheurs chinois seront très bénéfiques et contribueront à une meilleure
connaissance mutuelle entre les deux pays. M. She Menxiao, vice-président exécutif
de la China Law Society, prononce alors le discours inaugural de ces journées.
Il insiste sur l'évolution de l'économie chinoise dans la stabilité sociale et l'accélé
ration de l'appareil législatif chinois avec l'élaboration d'un nouveau Code civil
et sur l'ouverture que les échanges entre juristes français et chinois ne pourra
manquer de provoquer. En l'absence du président de la Société de législation
comparée, M. Guy Canivet, son secrétaire général Mme Marie Anne Gallot Le
Lorier remercie les personnalités chinoises de leur accueil et insiste sur l'importance
des thèmes traités, avant de présenter la délégation française *.
Mme Marie Dominique Hagelsteen, présidente du Conseil de la concurrence,
après avoir remercié de leur accueil les vice-présidents de la China Law Society,
présente son rapport sur « Le contrôle de la concurrence en France ». Dans un
système économique fondé sur la liberté du commerce et l'efficacité des mécanis
mes du marché, il est indispensable d'instaurer un droit de la concurrence et une
autorité chargée d'appliquer ce droit. Le droit de la concurrence est précisément
celui qui interdit que des entreprises se concertent pour fausser le jeu de la
concurrence, par exemple en limitant l'accès au marché, en faisant obstacle à la
fixation du prix par le libre jeu du marché, en limitant la production, en répartissant
les marchés. Par ailleurs, le droit de la concurrence est celui qui interdit l'exploita
tion abusive par une entreprise d' une position dominante sur un marché. Le respect
de ces interdictions est mis en œuvre soit par un contrôle à priori, — contrôle
des concentrations — soit par une action à posteriori, ces deux contrôles sont
confiés à des autorités de concurrence.
En France les autorités de la concurrence sont le résultat d'une évolution
progressive qui a vu certaines des prérogatives du ministre de l'Économie transfé-
* La délégation française comprenait M. François Collait Dutilleul, professeur à l'Uni
versité de Nantes, M. Jean-Paul Decorps, ancien président du Conseil supérieur du Notariat,
M. Olivier Douvreleur, chef de service au Ministère de la Justice, Mme Marie Anne Gallot
Mme Le Lorier, Dominique avocat Hagelsteen, à la Cour de présidente Paris, secrétaire du Conseil général de de la concurrence, la Société de législation M. Alain Lacabarats, comparée,
président de chambre à la Cour d'appel de Paris, M.Philippe Turquet de Beauregard,
conseiller d'État, Mme Aliette Voinnesson, secrétaire général adjoint de la Société de législa
tion comparée. INFORMATIONS 231
rées à une autorité administrative indépendante : le Conseil de la concurrence. La
France, pays très centralisé, a suivi une évolution vers la libéralisation des marchés
et l'institution d'un droit de la concurrence : évolution facilitée par le processus
d'intégration européenne.
Le Conseil de la concurrence est une autorité spécialisée dans la régulation
du fonctionnement de la sur les marchés ; une autorité expert du des marchés, qui n'a ni pouvoir de réglementation, ni pouvoirs
déjuge et qui n'intervient que si le marché d'un produit ou d'un service est affecté
par des pratiques qui faussent la concurrence. Il est compétent pour intervenir dès
qu'il y a une activité économique et un échange sur le marché. C'est une autorité
indépendante, et Mme Hagelsteen rappelle l'ensemble des règles statutaires et de
fonctionnement qui assurent cette indépendance : mode de nomination et composit
ion du collège, mode de saisine, procédure, autonomie de gestion.
Le Conseil de la concurrence dispose de deux sortes de pouvoir : un pouvoir
consultatif et un pouvoir répressif. Les attributions de consultation se manifestent
surtout par des avis généraux sur les problèmes de concurrence : ils jouent un
rôle pédagogique et de prévention. Le Conseil est obligatoirement consulté par
le gouvernement si celui-ci veut prendre un texte réglementant les prix. Il doit
l'être également si le gouvernement veut instituer un régime nouveau ayant pour
effet d'autoriser des restrictions à l'accès à un marché ou à une profession ; il peut
aussi être consulté par le ministre de l'Économie sur les projets de concentration des
entreprises qui risquent de poser des problèmes de concurrence : le Conseil apporte
alors son expertise au gouvernement.
Le pouvoir de sanction du Conseil consiste à réprimer les pratiques anticoncurr
entielles lorsqu'elles ont été constatées sur le marché. Dans ce cas le Conseil a
un pouvoir de décision qu'il exerce en toute indépendance. Une fois l'enquête
réalisée la procédure contentieuse proprement dite se déroule devant le Conseil.
M'"u Hagelsteen présente alors rapidement cette procédure en insistant sur le fait
qu'elle vise à l'impartialité (séparation des fonctions d'instruction et de jugement),
à la transparence (obligation de motiver les décisions et, de fait, les décisions
sont longuement motivées dans la mesure où les affaires sont complexes), et à
la protection des droits de la défense (ce qui se traduit par son caractère pleinement
contradictoire). Enfin, ces décisions contentieuses peuvent faire l'objet d'un recours
devant un juge : la Cour d'appel de Paris.
En ce qui concerne les décisions prises par le Conseil dans ses attributions
contentieuses, Mmc Hagelsteen précise que dans le cadre d'une procédure d'urgence
le Conseil peut ordonner des mesures conservatoires. Les sanctions peuvent être
des injonctions adressées aux entreprises les contraignant à modifier soit des
clauses contractuelles soit des comportements, ainsi que des financières :
les dommages économiques sont réparés par des sanctions économiques mais
seulement dans la limite d'un certain plafond (10% du chiffre d'affaires), enfin
dernière catégorie de sanction, la publication de la décision aux irais de l'entreprise
dans la presse : sanction que les entreprises redoutent énormément. Enfin le Conseil
peut transmettre un dossier au procureur de la République quant il constate que
les dirigeants ont agi frauduleusement. Le Conseil juge les entreprises et non les
personnes physiques.
Mmc Hagelsteen termine son exposé en signalant trois mécanismes importants :
les pratiques d'entente anticoncurrentielles peuvent être exemptées si elles résultent
d'un texte législatif ou si elles sont indispensables au progrès économique ; le
conseil dispose également d'un pouvoir de transaction et enfin récemment d'un
pouvoir de clémence. C'est un mécanisme nouveau en droit français inspiré du
droit anglo-saxon, pouvoir d'exonérer une entreprise qui la première a dénoncé une
pratique anticoncurrentielle. Ce dernier pouvoir n'a pas encore reçu d'application en
France. 232 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2003
M. Yang Minglun, directeur à la Commission du travail législatif du Comité
permanent de l'Assemblée populaire nationale, présente ensuite son exposé sur
« La nature du droit réel de l'entreprise publique ». Le rapporteur commence par
se demander quelle est la nature de la personne morale de l'entreprise, et il estime
que trois points peuvent servir de base à la discussion : (i) la personne morale
1' object de la est le sujet économique né des relations socio-économiques, (ii)
personne morale consiste dans la réalisation de plus-values de leurs biens par les
investisseurs au moyen de l'organisation d'une entreprise, (iii) la personne morale
de l'entreprise est créée et dissoute selon le droit en vigueur. Il en résulte que est le résultat d'une économie de marché, c'est un mode d'exercice
par les investisseurs de leur droit de propriété. Deuxièmement, le rapporteur
s'interroge sur les relations entre les investisseurs, l'entreprise et leurs biens. Il
insiste plus particulièrement sur la séparation entre les biens des investisseurs et
les biens de l'entreprise qui se manifestent par des parts sociales. En Chine une
certaine confusion s'opérait au début entre les deux sortes de biens, aussi a-t-il
semblé important de différencier sur le plan juridique les parts sociales des investis
seurs et les droits attachés au droit de la personne morale entreprise qui exerce
le droit de propriété. L'application de la loi est primordiale quelle que soit la
volonté des investisseurs. Ce sont les organes de l'entreprise qui gèrent la vie de
celle-ci. Le droit de propriété ne peut apparaître sous une forme sociale : il n'existe
pas un double droit de propriété, c'est « un droit pour un objet ». Le rôle de
chacune des parties — investisseurs et entreprise — est clairement défini dans
la loi.
M. Yang Minglun tente ensuite de définir la nature des droits réels de l'entre
prise publique : droit de propriété, droit d'exploitation, droit d'occupation ? Le
régime de la propriété en Chine se présente sous deux aspects : propriété du
peuple c'est-à-dire l'État et celui de la collectivité. Si la personne morale entreprise
jouit du droit de propriété, c'est donc l'État qui a un double droit de propriété.
Or actuellement l'État ne peut exercer son droit de propriété qu'au travers de
l'appareil administratif. Il a donc un double rôle à la fois en tant qu'État et comme
investisseur privé. Cependant la gestion exercée par l'État sur les entreprises ne
doit pas différer de celle des autres investisseurs ordinaires. Le droit de propriété
d'entreprise est alors le droit de l'entreprise en tant que sujet du marché. Dans
la plupart des cas les décisions d'exploitation sont prises par les investisseurs. Il
existe sur ce point une certaine confusion dans les définitions. Comment peut-
on parler d'une entreprise publique sujet d'un marché indépendant ? L'entreprise
publique doit jouir, en tant qu'investisseur, des mêmes droits que les autres
investisseurs. Il ne peut cependant pas être question de transformer les biens
publics en biens privés.
Avec la poursuite de la réforme du système économique, ce problème est
en train d'être résolu par la pratique. Le Code civil de 1986 stipule que les
entreprises publiques jouissent du droit d'exploitation de leurs biens. En 1988 la
loi sur les entreprises industrielles prévoit le droit d'occupation, d'utilisation et
de mise à disposition des biens dont l'État leur a confié l'exploitation. Depuis
les années 90 le droit de propriété et les droits réels des entreprises ont beaucoup
évolué. L'entreprise jouit du droit de jouissance des biens et du droit de gestion,
elle possède les droits réels de la personne morale sur les biens formés par les
investissements des actionnaires. Dans les textes, le droit de l'État sur les biens
de l'entreprise est toujours exprimé comme droit de propriété, droit réel de la
personne morale.
En conclusion, le rapporteur estime que si des progrès ont été accomplis
dans ce domaine en Chine, le droit réel des entreprises appelle des améliorations.
Le droit de l'État sur les biens de l'entreprise doit être exprimé en droit de parts
sociales ou droits réels de la personne morale. INFORMATIONS 233
M. Jean-Paul Decorps, ancien président du Conseil supérieur du notariat,
aborde le problème de « l'évolution de la notion de droits réels en France ». Le
droit réel se défini comme un droit portant sur une chose qui procure à son
titulaire tout ou partie de l'utilité économique de celui-ci. Le titulaire détient les
pouvoirs d'usus, de fructus et d'abusus et ce droit est opposable à tous, absolu
et perpétuel. Les deux grandes catégories de droits réels sont les droits réels
principaux — droit de propriété, usufruit — et les droits réels accessoires. Même
si l'on doit considérer qu'il existe une distinction entre droit réels et droits personn
els, deux observations tempèrent cette observation : certaines restrictions de la
notion de droit réel à raison d'impératifs d'ordre public, et par ailleurs l'extension
de la notion de droits réels à raison d'impératifs économiques et sociaux. Les
restrictions à l'étendue du droit de propriété concernent l'usus et le fructus :
interdiction d'habiter, obligation d'effectuer des travaux et servitudes d'urbanisme
en général, quant à l'abusus, on peut citer le droit de préemption et l'expropriation.
Quant aux restrictions liées à la structure du de propriété, le développement
économique a conduit à multiplier la création de sociétés où l'associé devient un
propriétaire indirect, puisque c'est la société qui est à la tête du patrimoine, mais
sans être créancier l'associé a des droits d'une nature spéciale. Enfin la création des
servitudes est soumise aux règles d'urbanisme édictées par la puissance publique, la
notion traditionnelle de servitude tend à disparaître.
L'extension de la notion de droits réels à raison d'impératifs économiques
et sociaux apparaît quant à l'objet des prérogatives et aux domaines des droits
réels. L'objet s'étend à des droits incorporels : les droits intellectuels, l'utilisation
de la notion de droits immatériels (propriété littéraire et artistique, propriété indust
rielle, brevets, marques) : autres extensions celle de l'hypothèque à des biens
meubles : maritime, fluviale, aérienne, et notion de gage sans dépossession (sur
fonds de commerce, véhicules automobiles, warrants économiques, agricoles ou
pétroliers par exemple).
L'extension quant aux prérogatives enfin, où l'on passe de l'usufruit tradition
nel vers un quasi-usufruit dont l'usage est possible par le quasi-usufruitier avec
obligation de rendre la chose ou une chose similaire. Le droit d'usage et d'habitation
se distingue de l'usufruit par son caractère personnel et son incessibilité cependant
dans certains cas il peut être transmis (par exemple, selon la loi du 3 décembre
2001 en faveur du conjoint survivant) ; enfin la fiducie, contrat par lequel un
propriétaire transfère la propriété au fiduciaire chargé de la gérer, ce contrat est
constitutif d'un droit réel spécifique qui s'apparente au trust anglo-américain. Cette
extension peut aussi se faire quant au domaine des droits réels : bail d'habitation où
le droit porte plutôt sur la chose, par exemple, maintien dans les lieux pour certains
membres de la famille, droit au bail à raison d'impératifs économiques : bail
emphytéotique (construction d'immeubles ou culture de terres), bail commercial ou
rural, renouvellement du bail à l'échéance. Enfin M. Decorps présente rapidement le
phénomène d'apparition de nouvelles formes de baux à caractère réel : droit de
superficie, bail à construction, bail à réhabilitation, crédit bail immobilier. Il conclut
en déclarant que cette double évolution de la notion de droit réel rend difficile
la distinction entre droit réel et droit personnel, enfin est-il envisageable d'établir
d'autres droits réels que ceux prévus dans la loi ?
M. Yin Tian, professeur à la Faculté de droit de l'Université de Beijing,
présente alors son rapport intitulé « Sur les droits réels ». La Chine est actuellement
dans le processus de rédaction d'un Code civil, et tant le BGB que le Code civil
français sont de précieuses sources, parmi d'autres. Les droits réels sont un élément
crucial dans la réussite de ce texte, et la rédaction de cette partie du Code est
entourée de nombreuses discussions académiques. Le Code civil français a plus
particulièrement attiré l'attention des juristes chinois sur des problèmes comme
le droit de préemption sur les biens mobiliers ou immobiliers (privilège immobilier) 234 REVUE INTERN ATION ALE DE DROIT COMPARE 1-2003
et les droits d'habitation. Il précise qu'il a publié en Chine un ouvrage sur les
droits réels français et que des chercheurs étudient d'autres aspects du droit
français.
La question fondamentale qui se pose aux chercheurs chinois en liaison avec
les structures ou les systèmes juridiques est de savoir s'il est nécessaire d'avoir
un système de droits réels, une séparation entre droits personnels et droits réels
et dans ce domaine le BGB est une source d'inspiration. Le Code civil français
n'a pas donné de définition particulière, les droits réels et les droits personnels
sont traités de façon unifiée. Dans le livre III du Code civil ces questions sont
abordées autour de la notion de propriété et non celle des droits réels. La Chine
n'a pas introduit la de droits réels, par contre deux notions sont retenues.
Tout d'abord, l'objet d'un droit réel est exclusivement une chose corporelle, dans
la société actuelle la nature des choses se multiplie et l'on ne peut donc s'enfermer
dans une notion restreinte. Le droit des biens n'est pas la propriété. Cette notion
se rapproche de celle du Code civil français qui ne définit pas les droits réels.
Ensuite certains chercheurs chinois penchent vers le BGB où se trouvent des
dispositions générales et d'autres dispositions favorables à la classification des
biens. La notion de droit réel est susceptible d'inclure les droits de disposition.
Les droits réels sont un système distinct des autres droits qui sont traités séparément.
Cette option semble devoir dominer. Dans son exposé M. Decorps a insisté sur
l'augmentation du domaine des droits réels vers les droits intellectuels. Les discus
sions théoriques se poursuivent mais l'on se trouve maintenant devant la nécessité
de rédiger un texte.
Le principal problème actuel de la Chine est celui de la propriété nationale.
Le pays est régi par un système de propriété publique, et le système des droits
réels de l'État entraîne de nombreuses discussions. Ceci conduit à deux questions
majeures : le statut des biens de l'État et le statut et la nature des biens entre les
mains des entreprises publiques. Par exemple pour les ressources minières ou les
biens commerciaux deux thèses s'affrontent : soit le renforcement juridique des de l'État, soit un système unifié de protection à la fois des biens de l'État
et des autres biens privés. La nature du droit des biens de l'État provoque de
nombreuses polémiques en Chine : d'une part, l'État en tant que propriétaire des
entreprises publiques a le droit de contrôler et de gérer les biens et les activités
commerciales de celles-ci (disposition de droit public), d'autre part, dans le domaine
des activités de droit civil concernant à la fois les entreprises publiques et d'autres
acteurs, il convient d'édicter un statut commun : l'État exerce une activité d'action
naire.
Quant on étudie les dispositions françaises sur les entreprises publiques (ét
ablissements et sociétés commerciales), les collectivités publiques possèdent la
personnalité morale de droit public. La notion de sociétés commerciales de droit
public englobe les sociétés économiques et d'économie mixte. De plus les biens
des collectivités publiques (droit public) et des sociétés (droit privé)
possèdent des statuts juridiques différents. Ce qui conduit à une grande difficulté
d'application des dispositions, dispositions qui sont de plus contraignantes. Il
estime qu'il existe un certain flou juridique et législatif concernant le droit de
propriété de l'État.
Enfin M. Yin Tian aborde une dernière question sur les approches législatives
allemande, française et suisse dans ce domaine. On serait tenté d'adopter le droit
suisse — même s'il est assez formaliste (acte juridique réel) — dont l'approche
d'immatriculation des biens risque de poser d'importants problèmes en Chine.
Cependant cette possibilité d'adopter une immatriculation des biens peut se présent
er comme une condition de modification des droits réels. Pour les biens mobiliers
le critère sera celui de la livraison avec la possibilité pour les contractants de
prévoir une clause de réserve. Dans ce domaine le choix est difficile (par exemple INFORMATIONS 235
celui de l'autorité chargée de l'immatriculation des immeubles). Actuellement
cette immatriculation est répartie entre différents services administratifs ce qui
introduit des procédures et des acteurs différents. Certains proposent un système
unifié d'immatriculation y compris la procédure et les certificats d'immatriculation.
En France l'approche de ce problème est administrative (conservation des hypothèq
ues), en Allemagne, au Japon et en Suisse, cette fonction est généralement assurée
par les instances judiciaires. En Chine, devant la difficulté de trouver un acteur
administratif on se propose de donner la compétence au tribunal suprême du
district lieu de situation des biens.
En ouvrant la discussion M. Yin Tian demande à Mme Hagelsteen de préciser
la nature du Conseil de la concurrence. Il insiste sur l'élément important d'impartial
ité et d'égalité pour les entreprises publiques. Le Conseil n'est ni une administrat
ion, ni une juridiction judiciaire bien que les nominations et le budget dépendent
du ministère de l'Économie. Mme Hagelsteen lui répond que le Conseil de la
concurrence, comme d'autres institutions semblables dans le monde, est une autorité
administrative indépendante. Le droit de la concurrence, très particulier et techni
que, requiert une analyse économique approfondie. L'application de ce droit ne
correspond pas à la formation juridique des magistrats en France, ce qui a conduit
à l'idée d'un organisme pluridisciplinaire, première instance d'examen des affaires
de la concurrence, dont les décisions sont soumises au contrôle d'un juge. Mais,
comme le Conseil possède des pouvoirs de sanctions importants, il est tenu
d'appliquer un certain nombre de règles de procédure inspirées du droit pénal.
Enfin en ce qui concerne l'indépendance et les moyens, si les membres du Conseil
sont nommés par le gouvernement et si son budget provient du ministère de
l'Économie, il est très important de séparer la gestion du pouvoir de décision,
en effet les membres sont nommés pour 6 ans sans possibilité de révocation.
M. Wang Weiguo, professeur à l'Université des sciences politiques et juridi
ques de Chine, fait remarquer que l'on constate en France une influence du droit
public sur le droit privé dans le domaine des droits réels, par exemple en matière
d'urbanisme. On assiste de la même manière à un rapprochement droit public
droit privé en Chine, si l'on maintient les droits réels à la sphère de droit privé
il s'en suivra une incapacité de les gérer dans la société chinoise. Par exemple,
l'État intervient largement dans la gestion et le contrôle des biens immeubles :
concession, transfert et construction d'un terrain. La politique publique et le rôle
du gouvernement ne sont pas à négliger. En France ce sont les concepts de droit
privé qui se plient au droit public, en Chine c'est l'inverse : on demande à l'État
de se retirer. Ces différentes approches s'expliquent par l'évolution des systèmes :
en France on est parti d'un système de propriété privée absolu et le droit public
a été amené à gagner du terrain, en Chine après la révolution on a établi un
système de droit public sans aucune reconnaissance du droit privé et petit à petit
le droit privé renforce son influence. Malgré la différence des voies adoptées en
Chine et en France on avance vers un équilibre entre droit privé et droit public.
La question se pose alors de savoir quel est le cadre théorique général à adopter
dans cette situation d'équilibre entre les deux ?
La séance reprend l'après-midi avec le rapport de M. Philippe Turquet de
Beauregard, conseiller d'État, sur « Collectivités publiques et concurrence ». On
entend par collectivités publiques, l'État et les collectivités territoriales et toutes
les personnes morales publiques qui en émanent. Depuis l'ordonnance de 1986
les publiques sont soumises au respect des règles de la concurrence.
Dans le cadre de leurs responsabilités, les collectivités publiques interviennent
dans trois situations différentes : en tant que productrices de biens et de services,
acheteurs de biens et de services et à raison de leurs fonctions régaliennes. Comme
producteurs et fournisseurs de biens et de services, les collectivités publiques
exercent des activités soit directement, soit par l'intermédiaire de délégations de 236 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2003
service public. La règle de base est que, dès lors qu'elles exercent cette activité
sur un marché, elles sont soumises au droit de la concurrence /par exemple la
production de bateaux de commerce par le chantier naval d'État s'exerce en
concurrence avec les entreprises privées, par contre la desserte d'autobus dans
une région défavorisée est un service public car il n'y a pas de marché). Les
règles de la concurrence existent pour éviter les pratiques anti-concurrentielles
que sont les ententes et les abus de position dominante. Risques qui existent par
l'utilisation d'un réseau ou de subventions croisées ou pour les services publics
qui possèdent des infrastructures essentielles (France-Telecom, EDF-GDF). Aussi
a-t-on institué des autorités de régulation indépendantes (par ex : ART, Autorité
de régulation des télécommunications). Les collectivités publiques doivent donc
exercer une vigilance et une transparence, que ce soit par des formules de séparation
comptable ou de filialisation.
C'est cependant par la passation de marchés publics de travaux ou de fourni
ture que les collectivités publiques ont été confrontées à la notion de concurrence.
L'avis d'appel à la concurrence doit contenir l'objet précis du marché, sa durée
et les critères dont l'application conduira au choix des entreprises. Critères qui
ne pourront être modifiés en cours de procédure. La procédure de « l'appel
d'offres » paraît plus efficace que le recours au « marché négocié ». La justification
de ces procédures est qu'il s'agit de fonds publics, qu'il convient d'obtenir le
meilleur prix mais aussi d'assurer l'égalité des entreprises dans l'accès aux marchés
publics. Il existe cependant un risque de dysfonctionnement lié à la possibilité
d'entente entre les entreprises — revers de l'obligation de transparence et de
publicité.
Dernière situation où peut se trouver l'administration au regard des règles
de la concurrence, c'est celle de l'exercice de ses fonctions régaliennes, lorsque
les personnes publiques agissent dans le cadre de leur mission d'intérêt général. Ces
règles n'ont pas pour objet de restreindre les compétences propres des collectivités
publiques. Il leur faut concilier les impératifs de concurrence avec ceux de l'intérêt
général et trouver un juste équilibre. Sous l'influence du droit communautaire
européen c'est dans ce domaine que l'évolution a été la plus forte; ces dernières
années. La France doit ouvrir à la concurrence des autres pays de d'Union euro
péenne l'ensemble des grands services publics et engager ijin mouvement de
libéralisation des grands monopoles publics. Cette évolution se if ait avec de multi
ples hésitations, craintes et résistances qui sont liées à une trèjs ancienne culture
française de service public. On admet que l'exigence de service public puisse
entraîner un surcoût, qui nécessite une compensation financière selon un principe
de proportionnalité. Ce principe suppose une vigilance et un contrôle des autorités
administratives indépendantes de régulation, sans que la puissance publique puisse
excéder ses pouvoirs en allant au-delà de la satisfaction de l'intérêt général.
En conclusion, M. Turquet de Beauregard déclare qu'une correcte mise en
œuvre des règles de la concurrence par les collectivités publiques permet de réduire
les tentatives de corruption et donne à leurs actions une plus grande transparence
et donc une plus grande efficacité.
C'est ensuite à M. Alain Lacabarats, président de chambre à la Cour d'appel
de Paris, de parler des « recours juridictionnels contre les autorités de marché ».
L'organisation des marchés économiques et financiers en France n'est pas simple.
Le juge est amené à régler les conflits entre les différents intervenants, en tenant
compte de l'apparition d'autorités administratives ou professionnelles indépendant
es qui empruntent une partie de leurs pouvoirs à l'État et exercent une partie
des prérogatives d'un juge. L'exemple le plus étonnant est celui de la COB qui
exerce des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. L'apparition de ces autorités
correspond à une libéralisation économique et à l'ouverture de certains marchés INFORMATIONS 237
à la concurrence : garantir l'égalité des chances, veiller à la transparence des
activités et à la protection des épargnants.
Comment va alors intervenir le juge ? La réponse se trouve en fait dans
quatre questions : faut-il un recours juridictionnel contre la décision de l'autorité ?
Quelle sera la juridiction compétente ? Quels seront les objectifs du recours ? Et
ses modalités ? (i) En ce qui concerne le recours à un juge il est imposé par le
respect des principes constitutionnels comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel.
(ii) Le système de détermination de la juridiction compétente est compliqué en
France. Compte tenu de la séparation des pouvoirs les recours contre les décisions
des autorités administratives indépendantes sont du ressort de la juridiction administ
rative. Le législateur a cependant prévu le recours au juge judiciaire pour certaines
autorités de régulation et pour ce faire il a investi une juridiction : la Cour d'appel
de Paris, afin de concentrer ces recours entre les mains d'un certain nombre de
magistrats spécialisés du fait de la technicité des affaires. Cette dérogation s'appli
que plus particulièrement dans le domaine de la concurrence et des activités
boursières, (iii) Quant aux recours judiciaires, le contrôle de la Cour d'appel est
à la fois un contrôle de légalité et un contrôle de pleine juridiction. Le contrôle
de légalité s'exerce sur la régularité de la procédure suivie : respect des droits
de la défense et du principe du contradictoire, impartialité de l'organisme, respect
de l'exigence de motivation de la décision. En ce qui concerne le contrôle de
pleine juridiction, la Cour d'appel a le droit de se prononcer sur les pratiques en
procédant à sa propre appréciation en fait et en droit ; le juge d'appel se prononce
sur le fond du litige. Le juge peut également supprimer ou modifier les injonctions
ou sanctions de l'autorité, (iv) Enfin dans l'organisation du recours devant la
Cour d'appel de Paris, des règles sont prévues pour assurer son efficacité contre
la décision attaquée. Ce recours est en principe non suspensif cependant l'exécution
de la attaquée peut être suspendue par le juge dans certaines limites. Le
délai du recours est fixé dans un délai bref (un mois à dix jours) et doit être
motivé. L'instruction de ce recours est dirigée par un juge.
« Une analyse superficielle du système de la prescription acquisitive en
Chine » est alors exposée par M. Yan Dongfeng, chercheur à la Commission du
travail législatif du Comité permanent de l'Assemblée nationale populaire. Il
commence par présenter les principes de base concernant la prescription acquisitive,
plus particulièrement pour la propriété. Ce système, qui a existé dès l'époque
romaine, a été adopté par les codes civils de différents pays à l'époque moderne :
France, Allemagne, Suisse, Japon, Russie et Province de Taiwan. Il existe aussi
un système similaire au Royaume-Uni et aux U.S.A. Mais les règles de présentation
ne sont pas les mêmes dans ces différents pays. Les facteurs clés des conditions
générales de la prescription sont les suivants : — le possesseur occupe les biens
pour son propre compte, c'est une occupation pacifique, une occupation ouverte,
et elle doit se faire sans interruption et durant une durée légale prévue — l'occupat
ion doit avoir lieu de bonne foi, dans certains systèmes, pas nécessairement dans
d'autres (Japon, Taiwan). La prescription acquisitive et la prescription extinctive
ne sont pas nécessairement concomitantes.
M. Yan Donfeng examine ensuite les conditions dans lesquelles il estime
possible l'instauration d'un système de prescription acquisitive en Chine. Le Code
civil chinois n'envisage actuellement que le délai de prescription judiciaire sans
évoquer la prescription acquisitive. Il lui semble cependant que la prescription
acquisitive a sa place dans le code civil chinois en cours de rédaction afin de
stimuler l'exercice actif de son droit par un propriétaire et de favoriser une
utilisation efficace des biens sociaux. Il convient cependant de traiter ce problème
avec précaution pour ne pas priver indûment un de son bien ; il est
difficile de trancher car la durée de prescription est longue et implique de nombreux
faits compliqués. Depuis ces dernières années il faut remarquer qu'il existe plus REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2003 238
de contraintes dans les textes (art. 234,4 du Code civil russe, loi sur l'immatricula
tion des terres de 2002 au Royaume-Uni qui renforce les droits du propriétaire
d'origine), il en est de même aux États-Unis. Alors comment faut-il procéder en
Chine ? Selon le Code civil actuel bien que le propriétaire d'origine n'ait pas
perdu la propriété de son bien il en a perdu la disposition. Ainsi se trouve formulée
une séparation entre la propriété et la jouissance du bien, ce qui n'est guère
favorable à une stabilité. Cette dichotomie peut se trouver résolue après l'expiration
du délai de prescription judiciaire pour les biens immobiliers le possesseur peut
obtenir la propriété au bout de cinq ans d'occupation consécutive après
du délai de recours. Pour les biens mobiliers ce serait deux ans d'occupation
consécutive.
Dans ces conditions deux questions sont à étudier : (i) le problème de l'occu
pation de bonne foi (ii) et la nécessité que la durée de la prescription acquisitive
soit fixe dans la mesure où elle est liée à l'expiration du délai de recours juridiction
nel. En conclusion le rapporteur estime que des études plus approfondies sont
nécessaires avant d'insérer cette institution dans le nouveau code civil chinois.
M. Olivier Douvreleur, chef de service au ministère de la Justice, commence
dans son rapport sur « Sociétés coopératives et droit de la concurrence » par définir
la société coopérative. Deux éléments essentiels la caractérisent : (i) la société
coopérative exerce son activité économique au profit de ses membres, (ii) la
société coopérative est une société dans laquelle le pouvoir ne dépend pas, par
principe, de la propriété du capital. En France, le secteur coopératif représente
dans certains domaines d'activité un poids non négligeable. Toutes les sociétés
coopératives ont leur source dans la révolution industrielle et le développement
du capitalisme au XIXe siècle ; elles ont été crées pour combattre, canaliser ou
limiter les effets du capitalisme (influence socialiste, utopisme du XIXe siècle et
christianisme social). Les plus anciennes coopératives de consommation existent
depuis le début du XIXe siècle, suivie après 1848 et le deuxième Empire d'une
éclosion de coopératives ouvrières, puis au début du XXe siècle de coopératives
d'entreprises. On peut classer ces sociétés en quatre grandes catégories : a) les
sociétés d'usagers ou d'utilisateurs (par exemple les HLM) ; b) les
coopératives d'entreprises (par exemple les sociétés coopératives agricoles) ; c) les ouvrières de production ; d) les de crédit qui tiennent
une part importante du secteur bancaire et du crédit.
Sur le plan juridique leur statut découle de la loi du 10 septembre 1947
portant statut de la coopération. Ce sont des sociétés à part entière qui fonctionnent
selon des principes particuliers : 1) le principe de la double qualité, le coopérateur
n'est pas seulement associé apporteur de capitaux, il est aussi client ou fournisseur
de la coopérative avec laquelle il s'engage à travailler, 2) le principe de la « porte
ouverte » ou de libre adhésion, un membre d'une société coopérative peut en
sortir quand il le souhaite (à l'opposé d'une société commerciale où l'associé ne
peut sortir quand il le veut, et doit pour cela vendre ses parts à un nouvel
acquéreur), la société devant alors racheter ses parts, ce qui permet la technique
du capital variable, 3) le principe de gestion démocratique, le pouvoir n'est pas
lié à la propriété du capital, mais à la règle « un homme, une voix », 4) le principe
du partage limité des bénéfices, les associés ne disposant pas librement du profit :
les excédents sont distribués au prorata des opérations effectuées par la coopérative,
la rémunération du capital étant plafonnée par la loi (actuellement à 5,40 % du
nominal des parts).
La deuxième partie de l'exposé de M. Douvreleur est consacrée aux sociétés
coopératives et au droit de la concurrence. Le droit de la concurrence ne comporte
pas de disposition spécifique aux sociétés coopératives et s'applique donc plein
ement à leur égard. L'application de ce droit portera le plus souvent sur les

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