L'évolution récente du droit de la famille au Canada et en Angleterre. - article ; n°4 ; vol.11, pg 697-719

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1959 - Volume 11 - Numéro 4 - Pages 697-719
23 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1959
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M. Ian F.G. Baxter
L'évolution récente du droit de la famille au Canada et en
Angleterre.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 11 N°4, Octobre-décembre 1959. pp. 697-719.
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Baxter Ian F.G. L'évolution récente du droit de la famille au Canada et en Angleterre. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 11 N°4, Octobre-décembre 1959. pp. 697-719.
doi : 10.3406/ridc.1959.11295
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1959_num_11_4_11295L'ÉVOLUTION RÉCENTE DU DROIT
DE LA FAMILLE
AU CANADA Professeur Ian à Osgoode F. ET G. Hail PAR EN BAXTER Law ANGLETERRE School, Toronto
Au point de vue social, l'importance d'un droit humanitaire et rai
sonnable dans le domaine du mariage et des enfants ne fait aucun
doute. Mais il est plus douteux que les juristes canadiens, et peut-être
même les juristes anglais, aient, en général, témoigné, pour améliorer ce
droit, d'un intérêt proportionné à celui des problèmes qu'il pose. D'un
autre côté, une certaine activité s'est manifestée dans ce domaine devant
les tribunaux anglais depuis quelques années et une évolution intéres
sante s'est produite, à laquelle il faut ajouter des enquêtes comme celle
menée par la Commission royale sur le mariage et le divorce (1). Il est
possible que le droit de la famille manque d'attraits a) parce qu'il est
souvent associé à des procès de divorce, et l'on suppose couramment
que de nombreux divorces sont « arrangés » ; d'ailleurs d'une façon
générale (et pour des motifs religieux ou autres) il est considéré sociale
ment moins élégant pour un avocat de gagner de l'argent en s'occupant
d'actions en divorce à titre professionnel que d'en gagner d'une autre
manière, et b) exception faite peut-être des divorces, il n'y a guère
d'argent à gagner dans le domaine du droit de la famille, par compar
aison au droit des sociétés, aux opérations immobilières, au droit fiscal
et ainsi de suite. Il est regrettable qu'il en soit ainsi et que les juristes
ne manifestent pas un plus grand désir d'améliorer le droit de la fa
mille, d'autant plus que les réformes sociales ont été nombreuses dans
ce domaine au cours du dernier siècle.
La présente étude est destinée à présenter les développements ré
cents à ceux des lecteurs de la Revue qui ne sont pas déjà familiarisés
avec la question.
(*) Traduction de M. de Menasce, assistant au Centre français de droit comp
aré.
(1) (1956) Cmd. 9678. l'évolution récente du droit de la famille Ü98
1. La validité du mabiage
Des affaires intéressantes concernant la validité du mariage ont été
récemment jugées dans l'Ontario. Au point de vue constitutionnel, la
législation relative à la célébration du mariage est intra vires pour le
législateur de l'Ontario. Le Parlement du Canada a législativement le
pouvoir de créer des règles de droit positif en matière de divorce et de
nullité du mariage. Les matières dans lesquelles la Province peut légi
férer sont la procédure, « ancillary reliefs », par exemple les questions
financières, la garde des enfants, les biens matrimoniaux. La célébration
du mariage fait l'objet d'une loi dans l'Ontario et l'interprétation de cette
loi a posé certains problèmes, en particulier ceux de savoir a) si la loi
constitue dans la Province le seul mode de célébration d'un mariage va
lable, ou b) si elle ne fait que fournir une directive au célébrant et aux
personnes participant à la cérémonie (autres que les parties elles-mê
mes) et que l'inobservation de ses dispositions n'invalide pas le mar
iage, ou c) si elle est en partie l'un et en partie l'autre (2). La légis
lation anglaise en matière de mariage a un caractère impératif
depuis la loi de 1753 connue sous le nom de Lord Hardwicke's Act. La
loi actuelle de l'Ontario ne contient aucune disposition expresse dé
clarant le mariage non valable s'il n'est pas célébré conformément aux
prescriptions de la loi. Le pouvoir législatif détenu par la Province lui
donne-t-il le droit d'adopter une pareille disposition ou constituerait-
elle un empiétement sur le domaine fédéral qui comprend le
divorce et la nullité du mariage ? La Cour d'appel a jugé que le législateur
de la Province avait le pouvoir de promulguer une disposition déclarant
un mariage non valable en cas d'inobservation des prescriptions de la
loi ; dès lors, le problème était de savoir si, en fait, le législateur avait
exercé ce pouvoir dans la loi en vigueur dans l'Ontario (3).
S'il est retenu qu'en ce domaine les dispositions de la loi actuelle ne
sont pas imperatives, un nouveau problème reste à résoudre : le droit
de l'Ontario permet-il de célébrer un mariage autrement qu'en vertu des
dispositions du Marriage Act ? A défaut d'une autre loi applicable, l'a
lternative ne saurait être le droit commun. Ce droit commun serait la
common law anglaise, sous réserve des modifications que les tribunaux
de l'Ontario y ont apportées. La common law anglaise a pu, en partie,
devenir le droit de l'Ontario de deux manières différentes. Tout d'abord
en vertu de la théorie générale selon laquelle les Anglais, en s'établissant
dans un nouveau pays, apportent avec eux toute la partie du droit de l'An-
(2) La loi actuelle est The Marriage Act, R. S. 0., 1950, c. 222 ; 1955 (Ont.),
c. 42 ; 1956 (Ont.), c. 45 ; 1957 (Ont.), c. 67. V. Alspector v. Alspector, [1957] O.E,.
14 et 454 ; 7 D.L.R. (2d) 203, 9 D.L.E. (2d) 679. Kerr v. Kerr, [1934] S.C.R. 72 ;
Clause v. Clause, [1956] OW.N. 449 ; Baxter (1958) 36 Canadian Bar Review, p.
300 ; Keyes (1958) 1 Osgoode Hall Law Journal 58.
(3) Alspector v. Alspector, [1957] O. R., p. 464, 9 D.L.R. (2d), p. 686. La ré
ponse dépend de Finter prétation du Mariage Act actuellement en vigueur et,
puisqu'il s'agit surtout d'une question d'intérêt local, elle n'est pas examinée ici,
mais nous renvoyons à la note précédente pour la jurisprudence et les articles
de doctrine. Des questions comparables se sont posées aux Etats-Unis. Voir par ex.
McCurdy, Cases on Domestic Relations (3e éd., 1952), p. 82 et s. CANADA ET EN ANGLETERRE 699 AU
gleterre qui s'applique à leur situation et à leur condition (4). Le droit
que les premiers colons de l'Ontario ont introduit aurait pu comprendre
la common law anglaise relative au mariage, mais non pas le Lord
Hardwicke's Act auquel une décision judiciaire a refusé tout effet extra
territorial (5). D'autre part, la Province d'Ontario constituait autrefois
la Province du Canada Supérieur (Upper Canada), province qui fut créée
en 1791, et elle promulgua immédiatement une loi adoptant le droit de
l'Angleterre. Cette adoption de caractère général englobait-elle ou non
le Lord Hardwicke's Act (6) ? La question est discutable. Si cet Act n'était
pas inclus, et si la loi actuelle de l'Ontario sur le mariage n'est pas im
perative, alors le droit de l'Ontario peut comprendre les mariages de droit
commun. Même si le Lord Hardwicke's Act avait été implanté au Canada
Supérieur, il a été abrogé, et on pourrait soutenir que, chez les colons
anglais du territoire actuellement connu sous le nom d'Ontario, un droit
existait avant la promulgation de la loi adoptant le droit anglais et que
ce droit devait comprendre le mariage de droit commun, de sorte que,
si la loi actuelle n'est pas imperative, il pourrait en résulter que les ma
riages de droit commun sont actuellement possibles.
Le principe selon lequel certaines personnes ont l'aptitude de
contracter des mariages de droit commun, n'a pas été limité par les
tribunaux anglais aux sujets britanniques ou à des mariages que l'on
a expressément voulu être des mariages de common law anglaise.
Dans l'affaire Taczanowska (7) un mariage fut célébré en Italie
entre deux personnes de nationalité polonaise. La cérémonie, con
forme aux rites de l'Eglise catholique romaine, fut célébrée par
un prêtre catholique romain, qui servait dans l'armée en qualité
de chapelain. Le mariage n'était pas valable d'après le Code civil
italien, et n'aurait pas été considéré valable en droit polonais. Le gou
vernement polonais avait retiré aux chapelains de l'armée le droit de
célébrer des mariages. Il fut cependant plaidé avec succès que le mariage
était valable d'après le droit commun. « A cette date, fut-il déclaré, les
forces polonaises de terre se trouvaient en Italie en tant que forces
belligérantes, occupant le territoire italien ; de ce fait, elles étaient
exemptées des obligations de la lex loci » (8). Les parties furent
ainsi considérées, en raison de la situation des forces polonaises à la fin
de la guerre, comme possédant juridiquement l'aptitude à se marier en
se soumettant aux obligations générales imposées par le droit commun —
non pas la common law anglaise, c'est-à-dire un droit créé par les tribu
naux et non un droit promulgué par le Parlement, mais les formes
de célébration communément employées dans les pays européens.
Le tribunal se référa aux paroles prononcées par Lord Brougham dans
l'affaire /?. v. M Uli s (9) qui exposaient la conception juridique du mariage
(!) Voir Wolfenden v. Wolfenden, [1946] P. 61. Cf. McChesney v. Johnson,
(1934), 79 S. W. 2d. 658.
(5) Brook v. Brook (1861), 9 H.L.C. 193.
(6) Pour un exposé de la question, voir Keyes (1958) 1 Osgoode Hall Law Jour
nal, p. 61.
(7) [1957] P. 301, [1957] 2 Ail E.TC. 563. Voir aussi Kocharski, L1958] P. 147, [1957]
3 Ail E.R. 142 ; Miss Stone (1957) 20 Modern Law Review, p. 505 ; Webb (1958)
21 Modem Law Review, p. 90.
(8) [1957] P. 301, 321.
(9) (1844). 10 Cl. et Fin. 534, p. 719 ; R F..JI. 84t. l'évolution récente du droit de la famille 700
en droit commun quand il déclara : « Or, en droit civil et dans l'ancien
droit ecclésiastique — de fait dans le droit jusqu'au xvie siècle — le
mariage n'était qu'un simple contrat consensuel qui ne se différenciait des
autres contrats de cette nature que parce qu'il était indissoluble, même
du consentement des parties contractantes. Il a toujours été considéré
comme un contrat parfait, même à défaut d'une exécution partielle, de
sorte que n'était pas discutée et était péremptoire la maxime : « Consens
us, non concubitus, facit nuptias vel matrimonium ».
Un recours est-il ouvert à l'une des parties à un mariage si l'exécution
d'une des conditions essentielles du mariage devient impossible ? Cette
question s'est posée, sans être résolue, dans l'affaire Kenward v. Ken
ward (10). Le litige concernait un prétendu mariage contracté en Russie
en 1945, entre un matelot britannique et une femme russe. Deux jours
après la cérémonie, le marin quitta la Russie. Les autorités soviétiques
refusèrent à la femme l'autorisation de quitter la Russie, et à l'homme
celle de l'y rejoindre. Le tribunal anglais annula le mariage pour le mot
if qu'il n'était pas valable d'après le droit russe, mais l'un des juges
suggéra qu'un mariage pouvait « être annulable à défaut d'observation
d'une condition imposée par le droit personnel d'une des parties, si elles
avaient contracté le mariage en se soumettant à ce droit » (11). En l'e
spèce, la était que les époux cohabitent. Dans certaines déci
sions, il est indiqué que l'exécution d'un engagement de se marier pourr
ait être rendu impossible en raison de l'incapacité d'une partie à rem
plir ses devoirs conjugaux, en d'une maladie par exemple (12),
mais la décision dans l'affaire Kenward semble être la première à sug
gérer d'appliquer à un mariage réellement contracté une théorie qui se
rapproche de celle de l'exécution impossible en matière contractuelle (13).
2. Le critère de la preuve en matière de divorce
La question du critère de la preuve dans les procès civils ou crimi
nels et dans les actions en divorce a soulevé de nombreuses discussions
au cours de ces dernières années (14). On constate une tendance à utili
ser certaines formules comme de véritables « labels » pour indiquer les
critères que le juge doit appliquer aux témoignages recueillis dans un
procès. On dit généralement que le critère, dans un procès criminel,
est « une preuve ne laissant place à aucun doute raisonnable » et, dans
les procès civils, il consiste à mettre les probabilités en balance pour dé
terminer quelle partie a fait entendre les témoignages les plus convainc
ants. La Cour Suprême du Canada a décidé que le critère en matière
pénale n'est pas applicable dans une action en divorce et que le critère
véritable est le critère civil, compte tenu de l'obligation légale pour
le juge d'être « convaincu », avant de prononcer le divorce, que la faute
(10) [1951] P. 124.
(11) P. 146.
(12) Voir Hall v. Wright (1859), E.B. and E. 746 (Q.B.), 765 (Ex. Oh.)
v. Sales (1920), 36 T.L.Ii. 427 ; Bromley, Family Law (1957), p. 22 et 23.
(13) Si cette théorie était adoptée en matière de mariage, peut-être pourrait-
elle permettre d'annuler un mariage en raison de l'absence prolongée et de la
mort présumée d'un des époux, devant des juridictions qui ne les considèrent pas
comme des causes de divorce.
(14) Pour la jurisprudence et la doctrine, v. 36 Canadian Bar Revieto, p.
307 à 309. CANADA ET EN ANGLETERRE 70t AU
conjugale exigée a bien été commise. A cet égard, certaines des déci
sions accueillant les appels donnent à penser que dans la motivation des
sentences la question peut facilement entrer dans le domaine de la pure
technique linguistique. Citons deux affaires l'Ontario où le juge, en
rejetant la demande, releva avec force dans la motivation de ses juge
ments le caractère incertain des témoignages en faveur du demandeur,
mais ajouta des observations selon lesquelles le critère criminel s'appli
quait dans les actions en divorce. Les deux jugements furent infirmés en
appel pour le motif qu'un critère de preuve erroné avait été appliqué.
Une autre difficulté consiste à faire une véritable distinction entre
« convaincu » et « convaincu au delà de tout doute raisonnable ». Il est
à présumer qu'un doute « raisonnable » est le que pourrait avoir
une personne raisonnable, et on devrait s'attendre à ce qu'un juge (ou un
juré) n'accueille que des doutes de cette nature, s'il prend ses fonctions
au sérieux — de sorte que si un juge nourrit un tel doute après avoir
entendu les témoignages, peut-il être justifié à dire qu'il est « convaincu »
qu'un adultère a eu lieu ? (15)
3. Les survivances du passé
De grands changements se sont produits, au cours du dernier siècle,
dans la manière d'envisager les problèmes posés par le mariage : en
conséquence, certaines parties du droit actuel constituent des survivances
peu satisfaisantes des idées d'autrefois. Un exemple peut être trouvé dans
le criminal conversation (*) (qui survit encore dans l'Ontario). Cette ac
tion est fondée sur les propositions suivantes : a) un époux a le droit
exclusif d'avoir avec son épouse des relations sexuelles, et toute violation
de ce droit est une transgression donnant ouverture à un recours,
b) l'épouse est juridiquement incapable de consentir à avoir des relations
sexuelles avec un autre homme, c) l'époux n'est pas juridiquement inca
pable de consentir à avoir des relations sexuelles avec la femme d'au-
trui (16). Il en résulte qu'une action en dommages-intérêts est ouverte à
l'époux contre l'homme avec lequel sa femme a commis un adultère, mais
la femme ne dispose pas d'une action équivalente (17). Des idées de ce
genre ne sont plus actuelles.
Une autre action étrange est celle en pour perte
de consortium (droits conjugaux) qui, elle aussi, est ouverte au mari mais
pas à la femme. On prétend que cette action serait fondée sur le droit
de propriété que, depuis des temps très anciens, le mari était considéré
posséder sur sa femme ; cette action a un fondement similaire à l'action
(15) Voir 11. v. Summers, [1952] 1 All E.ß. 1059, p. 1060 per Goddarcl C. .T.
(*) Criminal conversation : séduction de la femnie d'autrui pouvant causer à
Tépoux un préjudice pour lequel une action en réparation lui est ouverte (Move
du traducteur) .
(16) Voir Frampton v. Whiteman, [1954] O.K. 32, [1954] 1 D.L.E. 337. Un au
tre motif invoqué fut que l'adultère de Fépouse « pourrait imposer à Fépoux an
descendant illégitime pour l'éducation et l'entretien duquel il serait tenu de
consacrer une partie de sa fortune », alors que l'adultère de l'époux ne présen
terait pas ce même risque : per Lord Eldon, cité dans Frampton v. Whiteman.
(17) L'action pour criminal conversation doit être distinguée de l'action pour
aliénation d'affection, fondée sur la violation des droits conjugaux (qui n'im
plique pas nécessairement l'adultère). 702 l'évolution récente du droit de la famille
en réparation du préjudice subi quand un employé blessé ne peut rem
plir ses fonctions — soit la violation des droits de propriété de l'époux
et plus spécialement du droit aux services de la femme (18). L'opinion
a été exprimée à la Chambre des Lords que l'action d'un époux pour
perte de consortium constitue de nos jours une véritable anomalie, mais
qu'elle a existé depuis trop longtemps en common law pour être sup
primée — sauf par une loi — et que cette anomalie ne devrait pas être
étendue en ouvrant également ce recours à la femme. Une loi devrait
supprimer le droit de l'époux dans les juridictions où il existe.
4. Conflits de lois
Dans le monde soumis à la common law, l'élément essentiel pour r
econnaître les divorces étrangers est que le divorce ait été prononcé par
le tribunal du domicile de l'époux — le domicile de la femme dépendant
de celui de son époux tant que dure le mariage (19). Le sens du mot « do
micile » est celui que lui donne la lex fort (20). Dans l'affaire Armitage v.
Attorney-General (21), cette règle fut étendue jusqu'à faire reconnaître
par le forum un divorce étranger s'il est reconnu par les tribunaux du
domicile du mari. Une nouvelle extension a récemment pris place en An
gleterre grâce à l'affaire Travers v. Holley (22). La règle fondamentale
pour la reconnaissance est, par conséquent, plus simple qu'en France.
On n'accepte pas encore en Angleterre ou au Canada le principe qui ac
corde un domicile séparé à la femme (23) et nous ne nous trouvons
donc pas devant des problèmes analogues à ceux qui se posent souvent
dans les pays européens quand le mari et la femme sont de nationalités
différentes (24). Le droit anglais exige une double compétence de juridic
tion, à savoir 1° que le tribunal national accordant le divorce soit com
pétent d'après la lex fort étrangère, et 2° que le tribunal étranger soit
également le tribunal du domicile de l'époux, ou à défaut qu'une des
deux extensions que nous venons de mentionner soit applicable. La règle
relative au domicile de l'époux a une importance capitale parce qu'elle
constitue, en common law anglaise, la règle de la compétence nationale
des tribunaux anglais en matière de divorce (25). La ligne de conduite a été d'exiger à peu près les mêmes règles de compé
tence à l'égard du tribunal étranger que celles qui s'appliquent en com-
(18) Best v. Samuel Fox & Company, [1951] 2.K.B. 639, [1952] A.C. 716 ; Ca
nadian Bar Review, p. 317.
(19) Shaw v. Gould (1808), L.E. 3 H.L. 55 ; Le Mesurier v. Le Mesurier, [1895]
A.C. 517.
(20) Le mot semble employé dans des sens différents selon les pays ; par
exemple aux Etats-Unis il peut souvent se rapprocher de « résidence ».
(21) [1906] P. 135.
(22) [1953] P. 246.
(23) Le Dr Cheshire a avancé une théorie d'un domicile conjugal conjoint,
mais la jurisprudence n'accepte réellement comme règle fondamentale que le do
micile du mari.
(24) V. par ex. Lerebours-Pigeonnière, Droit internationale privé (7e éd. 1959)
par. 455 et s. ; Batiffol, Droit international privé (3e éd. 1959) p. 513 et 8. ; Nt-
boyet, Cours de droit international privé français (2e éd. 1949) par. 566-567, etc. ;
Uatift'ol (1955) 4 American Journal of Comparative Law, p. 574.
(25) Etendue en Angleterre par l'article- 18 (1) de la loi sur les conditions des
mariages (Matrimonial Causes Actt 1950) et l'article 2 de la loi sur la juridiction
compétente en matière de divorce (Divorce Jurisdiction Act,, R.C.S. 1952, C. 84)
an Canada. AU CANADA ET EN ANGLETERRE 703
mon law dans les procès portés devant leurs propres tribunaux — en
exigeant au surplus la compétence du tribunal étranger d'après la loi
nationale, afin que le jugement de divorce soit valable au regard du sys
tème étranger. Ainsi, si Monsieur et Madame A. sont des nationaux d'un
pajrs X et que le divorce est prononcé entre eux par les tribunaux du
pays en question (compétents en raison de la nationalité des parties), et
si Monsieur A est domicilié en Angleterre, la conséquence pourra être
que ni les tribunaux de l'Angleterre ni ceux de l'Ontario ne reconnaîtront
le divorce prononcé à X et un mariage « claudicans » en sera la consé
quence (26).
Si les règles de compétence sont observées, peu importe que le di
vorce ait été prononcé pour des causes qui ne constitueraient pas des
motifs de divorce dans le pays où sa reconnaissance est demandée. L'or
dre public n'empêche pas la de divorces parce que
les causes de divorce sont différentes dans les deux pays, même, par
exemple, si les deux parties sont de nationalité britannique. Ni la national
ité, ni le locus celebrationis ne jouent de rôle pour déterminer la recon
naissance, et un divorce étranger entre deux citoyens canadiens qui se
sont mariés à Toronto peut être reconnu par les tribunaux de l'Ontario
même si le divorce a été prononcé, par exemple, pour abandon du domic
ile conjuguai ou pour cruauté, qui ne constituent pas des causes de di
vorce dans l'Ontario (27).
La décision dans l'affaire Travers v. Holley représente une exten
sion qui cherche à tenir compte, pour les besoins de la reconnaissance,
des diverses extensions de la compétence locale admises par des lois
dans le Commonwealth britannique, au cours de ces dernières années.
Bien que sa portée ait pu ne pas être encore complètement déterminée, le
principe de cette décision semble être qu'un tribunal anglais reconnaîtra
un divorce prononcé par un tribunal autre que celui du domicile de
l'époux (si la règle de l'affaire Armitage v. Attorney-General ne trouve
pas application) à condition que le tribunal étranger se soit déclaré comp
étent dans les mêmes conditions que celles où les tribunaux anglais
peuvent se déclarer compétents (28). Le principe admis dans cette déci
sion n'a pas été accepté en Ecosse (29) ni en Australie (30) et la question
ne s'est pas posée au Canada.
La procédure du divorce doit cependant être réglée par la lex
(26) Sur la question des mariages « claudicans » voir aussi Rigaux, La théorie
des qualifications (1956) par. 271 et s.
(27) Cf. La situation en droit français, telle qu'exposée par Lerebours-Pigeon-
nière, op. cit., par. 453 ; Niboyet, Traité, vol. 5, par. 1513 ; Cours, par. 465.
(28) Voir commentaires dans (1957), 35 Canadian Bar Review 628 ; (1954), 32
Canadian Bar Review 369 ; (1954), 17 Modern Law Review 79 ; (1953), 67 Harvard
Law Review 823 ; (1952), 68 Law Quarterly Review ; (1958), 36 Canadian Bar Re
view p. 311 ; (1958), 7 International and Comparative Law Quarterly 151. Voir
aussi Dunne v. Saban, [1955] P. 178 ; Arnold v. Arnold, [1957] 1 All E. R.
570 ; Robinson-Scott v. Robinson-Scott, [1957] 3 W.L.R. 842. Une question en dis
cussion est celle de savoir si les similitudes doivent exister entre les dispositions
de lois ou entre les exigences des lois des pays reconnaissant le divorce et la
situation de fait.
(29) Warden v. Warden, 1951, S.O. 508.
(30) Venton v. Fenton, [1957] 1. V.L.R. 17. 704 l'évolution récente du droit de la famille
fori (31). Le mode de signification de l'assignation au défendeur est une
question de procédure et sera par conséquent admis s'il se conforme à la
lex fori même si en fait le défendeur ne reçoit notification des poursuites
qu'après le prononcé du jugement de divorce (32).
En ce qui concerne la nullité, le fondement de la compétence en
common law anglaise est plutôt confus, et semble surtout dépendre de
la résidence du défendeur, bien que le lieu de la célébration du mariage
puisse également avoir une influence. Les principes ne sont pas les
mêmes que pour le divorce, parce que la nullité (en common law) est un
ancien recours accordé par les tribunaux ecclésiastiques, tandis que le
divorce a vinculo fut adopté pour la première fois en Angleterre par la
loi sur les conditions du mariage de 1857 (Matrimonial Causes Act) (33).
La reconnaissance d'un jugement de nullité étranger dépend de la
reconnaissance par le forum de la compétence du tribunal étranger et
non de ce que le forum aurait pu prononcer lui-même le jugement de
nullité pour les motifs retenus par le jugement étranger. La tendance
a été de considérer qu'un tribunal étranger est compétent si, dans des
circonstances comparables, le du forum aurait été compétent (34).
Les tribunaux anglais ont, le plus souvent, appliqué leurs propres prin
cipes de compétence en matière de reconnaissance de jugements étran
gers prononçant un divorce ou une nullité, même si les règles nationales
étrangères de compétence sont différentes (et, en cela, ils ont été suivis
au Canada).
Les problèmes de reconnaissance peuvent constituer d'intéressants
casse-têtes de raisonnement. Supposons, par exemple, que Madame A
soit domiciliée en Angleterre avant son mariage, célébré dans ce pays,
avec Monsieur A. A cette époque Monsieur A est domicilié un pays
étranger Y et il continue à l'être ; il obtient des tribunaux de Y, pen
dant que sa femme est résidente en Angleterre, un jugement de nullité
pour le motif que le mariage contracté en Angleterre ne se conformait
pas aux prescriptions du droit canon exigées par le droit de Y (35). Ad
mettons que les tribunaux anglais soient disposés à reconnaître le jug
ement de nullité rendu à Y s'il est établi que la défenderesse, Madame A,
était domiciliée à Y à l'époque à considérer. Le raisonnement suivant
serait-il exact ? Les possibilités sont qu'immédiatement avant l'intr
oduction de la demande en nullité à Y, i) Madame A était domiciliée à Y,
son domicile dépendant de celui de son époux, ii) elle était
en Angleterre — les témoignages devant le tribunal anglais ne permet
tant pas d'envisager une autre alternative. L'hypothèse i) n'est exacte
(31) Cf. Niboyet, op. cit.; par. 566 : « Le rôle de la loi personnelle applicable
au divorce qui est actuellement encore la loi nationale se borne évidemment aux
questions de fond du droit. Elle n'intervient ni pour la forme extrinsèque du
divorce, ni pour sa procédure. A ce dernier égard la compétence appartient à la
lex fori ».
(32) Macalpine v. Macalpine, [1957] 3 Ail E.E. 134 ; Malier v. Maher, [1951]
P. 342 ; Boettcher v. Boettcher, [1949] W. N. 83.
(33) llamsay-Fairfax v. Bamsay-Fairfax, [1956] P. 115. Sur la question de la
compétence pour prononcer la nullité en général, voir Jackson, The Formation
and Annulment of Marriage (1951) .
(34) Voir Kennedy (1957) 35 Canadian Bar Review p. 647.
(35) Chapelle v. Chapelle, [1950] P. 134 ; Voir les notes dans (1950) 3 Interna
tional and Comparative Law Quarterly p. 247 ; (1957) 35 Canadian Bar Review p.
650 et (1958) 74 Law Quarterly Review p. 230. AU CANADA ET EN ANGLETERRE 705
que si le mariage est valable — mais si Madame A est domiciliée à Y
le tribunal anglais peut reconnaître le jugement de nullité, ce qui revient
à dire que le mariage n'est pas valable — - de sorte que cette solution
conduit à une contradiction et ne peut pas être admise par un tribunal
anglais. Dès lors, il faut accepter l'hypothèse ii) avec pour conséquence
que le jugement de nullité n'est pas reconnu. L'erreur dans ce raisonne
ment semble provenir de ce que la proposition « le mariage est valable »
n'a pas de sens véritable quand elle est exprimée de cette manière absol
ue. En droit international privé anglais, il n'existe pas (tout au moins
jusqu'ici) une chose telle que la validité d'un mariage dans un sens ab
solu, mais la validité est relative à l'égard d'un système juridique déter
miné. Pour décider du domicile, le droit applicable est le droit anglais,
comme étant le droit du forum et, en vertu de ce droit, le mariage est
valable. La femme est donc domiciliée à Y et, d'après le droit anglais, les
tribunaux de Y sont compétents pour prononcer la nullité. Sur la ques
tion de reconnaissance, le forum acceptera maintenant le statut étranger,
qui découle de l'invalidité du mariage par application du droit de Y. La
validité à l'égard du droit anglais est compatible avec l'invalidité à l'égard
du droit de Y dans l'état actuel du droit international privé.
5. Questions relatives aux biens
Le siècle dernier a vu de grands changements se produire, aussi bien
dans les pays appliquant la common law que dans d'autres, dans le statut
juridique de la femme mariée en ce qui concerne ses biens et sa capacité
de contracter. Le plus souvent, des lois ont été votées qui mettent la
femme mariée, en ces matières, virtuellement dans la situation d'une non mariée. Les systèmes de common law n'ont rien que l'on
puisse comparer au « régime matrimonial » (36). Il n'existe pas davant
age une théorie claire concernant la communauté de biens, et il a été
soutenu que le besoin se fait sentir d'adopter, « dans certaines limites,
l'ancien concept du communio bonorum dans la mesure où il concerne le
domicile conjugal et son entretien » (37).
Les développements que nous avons mentionnés ont posé des pro
blèmes. Pendant de nombreux siècles, le droit anglais a maintenu une
inégalité juridique entre les époux en matière de biens et de contrats. D'un
point de vue plus particulièrement technique, cela offrait peut-être quel
ques avantages — rendant moins douteuse, par exemple, la question de
la propriété ou de la possession des biens. Mais la tendance politique, so
ciale et juridique a été dans le sens d'une égalité des sexes et des
conjoints (38). Ce résultat désirable a rendu les époux virtuellement i
ndépendants l'un de l'autre. Ils peuvent cependant avoir des biens de pro
priété commune ou d'usage commun et ils peuvent ne pas prendre de
dispositions pour faire clairement apparaître la séparation juridique de
leurs droits de propriété ou de possession. L'ancien système présentait
(36) Voir Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines
(Collection de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris, vol. XIII) (1957)
p. 37 et s. Cet article fournit un utile résumé de la situation en Angleterre. La
situation dans les provinces du Canada qui sont soumises à la common law y esi:
indiquée très brièvement.
(37) 1950, S. C. 253, p. 257 ; 36 Canadian Bar Review, p. 324.
(38) Pour le récent droit allemand sur L'égalité des sexes, voir Beitzke, La
loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme, dans cette Revue, 1958,
p. 39 et s.

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