L'expérience italienne en matière de divorce - article ; n°2 ; vol.27, pg 403-417

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Revue internationale de droit comparé - Année 1975 - Volume 27 - Numéro 2 - Pages 403-417
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Publié le : mercredi 1 janvier 1975
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Fabio Ziccardi
L'expérience italienne en matière de divorce
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°2, Avril-juin 1975. pp. 403-417.
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Ziccardi Fabio. L'expérience italienne en matière de divorce. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°2, Avril-juin
1975. pp. 403-417.
doi : 10.3406/ridc.1975.16366
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1975_num_27_2_16366L'EXPÉRIENCE ITALIENNE
EN MATIÈRE DE DIVORCE
par
Fabio ZICCARDI
Avocat
Assistant de droit civil
à l'Université d'Etat de Milan
1 . — Introduction
La loi qui a introduit en Italie le divorce, ou, plus exactement, la
dissolution du mariage civil et la cessation des effets civils du mariage
« concordataire » date du 1er décembre 1970 et partant, elle est entrée
en vigueur le 15 décembre de la même année ; l'examen que l'on va
conduire dans les pages suivantes s'appuie surtout sur la jurisprudence
publiée jusqu'à la mi-juillet 1974.
2. — Cadre général du divorce en Italie
Pour bien comprendre le cadre général dans lequel le divorce italien
a été introduit en Italie il faut préciser préalablement un point très import
ant : en Italie il y a un double régime matrimonial car en vertu du
Concordat entre l'Italie et l'Eglise catholique, du 11 février 1929, les
Italiens ont la possibilité de se marier devant un ministre du culte cathol
ique, ce mariage produisant tous les effets civils, sous réserve de l'a
ccomplissement de formalités de transcription, et dans ce cas la validité
du mariage est réglée par le droit canon et l'appréciation des causes de
nullité est déférée aux Tribunaux de l'Eglise ; ou bien l'on peut contracter
un civil, devant le maire, et dans ce cas, naturellement, la validité
du mariage est soumise à la loi civile et les causes de nullité sont appréc
iées par les Tribunaux de l'Etat (les mariages « civils » peuvent égale
ment être célébrés devant les ministres des autres cultes autorisés, sans
que cela entraîne aucun changement dans le régime matrimonial).
En fait, la grande majorité (entre 80 et 90 %) des mariages sont
célébrés dans la forme concordataire, ce qui explique le très grand « inté
rêt » que l'Eglise catholique a toujours porté au régime matrimonial, y 404 l'expérience italienne en matière de divorce
compris — et surtout depuis à peu près trente ans — la question de la
perpétuité du lien conjugal.
Il s'agit là de questions bien connues, mais qu'il est utile de rappeler
(1) parce que c'est de ces faits qu'ont dérivé, à notre avis, les trois
caractères principaux qui ont une influence soit sur la structure de la loi
du divorce (et partant sur ses principaux problèmes d'applications) soit
sur les deux types d'obstacles qui ont jusque là caractérisé sa vie pendant
les trois années écoulées : le problème de constitutionnalité de la loi et
le référendum abrogatif de la loi, demandé par les catholiques et qui a eu
lieu le 12 mai 1974, avec une éclatante victoire des « divorcistes » (59 %
contre 41 %).
Revenons aux problèmes de structures. Afin de rendre la nouvelle
loi moins déplaisante aux catholiques (au moins, aux « modérés »), on l'a
basée sur le concept du divorce comme remède, et remède à une situation
de fait dans laquelle les relations conjugales ont définitivement cessé,
sans aucun espoir de reconstitution (voir les art. 1 et 2 de la loi, très
proches d'ailleurs de l'art. 147 du Code civil suisse — qui date de
1907 ! — et des lois introduisant le « non-fault divorce » en Californie,
Iowa, Michigan, etc.) ; cependant, cette condition de base ne peut pas
être constatée librement par le juge (comme il arrive dans les autres
systèmes que je viens de rappeler, sauf pour quelque restriction sur la
preuve), mais doit être le résultat d'une des nombreuses conditions dont
il est question à l'article 3 de la loi, qui sont les vrais motifs de divorce.
Or, ces conditions peuvent être groupées en deux blocs principaux,
l'un formé par les cas où un époux a commis certains crimes, l'autre
formé par les cas où il y a eu entre les époux une séparation de corps
(soit par consentement mutuel, soit par la faute de l'un des époux, soit
de fait, et pourvu que cette dernière soit commencée avant le 1 5 décembre
1968 : il s'agit là d'une disposition de caractère transitoire) qui dure
depuis au moins cinq ans ; à ce deuxième « bloc » on peut ajouter d'autres
cas marginaux (divorce pour défaut de « consommation » du mariage, et
pour divorce préalablement obtenu à l'étranger par l'époux non-citoyen)
qui ne changent pas, quoique très intéressants en eux-mêmes, le cadre que
nous sommes en train de tracer.
Mais, et c'est là la principale conséquence de cette « structure » de
la loi, jusqu'à présent, les juges ont eu à s'occuper presque exclusivement
(l'exception étant donnée par les cas de « préalable divorce étranger »)
de divorces découlant de séparations ayant duré plus de cinq ans : et cela
a entraîné comme conséquence que les juges n'ont pas eu — au moins
jusqu'ici — à résoudre des problèmes « humains » ou sociaux nouveaux,
puisque les situations de faillite conjugale qui étaient portées devant eux
avaient déjà dépassé cinq ans de « rodage ». On pourrait conclure ces
observations générales en disant, quoique de façon paradoxale, que le
divorce italien a été jusque-là rien d'autre qu'une séparation de corps
avec droit de se remarier, et sans que la nouvelle loi ait pourtant entraîné
(1) Sur ce problème v. très exhaustivement Finocchiaro, « Del matrimonio »,
en Comm. Scialoja-Branca {art. 79/83), Bologne et Rome 1971, p. 196 et s. italienne en matière de divorce 405 l'expérience
des problèmes particulièrement graves ni du point de vue judiciaire (et
que les juges des séparations sont devenus sans aucune difficulté ni chan
gements de position les juges du divorce) ni du point de vue social, les
ex-séparés étant devenus divorcés tout tranquillement, parfois se remar
iant aussitôt avec la personne avec laquelle ils cohabitaient depuis long
temps.
Bref, à notre avis, le divorce a présenté jusque-là quelques problèmes
de technique juridique — et pas très nombreux, d'ailleurs — mais aucun
bouleversement social : même les ennemis acharnés du divorce, qui ont
conduit à la procédure du référendum, n'ont jamais eu le courage
d'affirmer le contraire.
A cet exposé quelque peu « réduit » des effets de l'introduction du
divorce en Italie, on peut aussi ajouter les deux autres éléments dont
j'ai déjà fait mention : les problèmes de la constitutionnalité (sur le fond
duquel on dira quelques mots plus tard) et du référendum. En fait, la
crainte que la Cour constitutionnelle eût pu conclure à Pinconstitution-
nalité et partant à l'abrogation de la loi, ou bien que le référendum —
qui aurait dû avoir lieu au printemps 1972, s'il n'y avait pas eu les
élections générales — fût défavorable au divorce, avec le même effet
abrogatif, a empêché jusque là bien des « candidats » à un divorce « diff
icile » (et partant long à obtenir) de se plaindre en justice, en réduisant
encore davantage les problèmes posés par l'introduction de la loi même.
3. — Les problèmes soulevés par l'application de la loi :
la constitutionnalité de la loi du divorce
Comme l'on a remarqué, maints problèmes ont été soulevés à
propos de la légitimité constitutionnelle de la loi sur le divorce, et cela
surtout en s'appuyant sur l'article 7 de la Constitution, aux termes duquel
toute modification des Pactes du Latran, signés entre l'Italie et l'Eglise le
11 février 1929, doit être ou bien décidée par commun accord entre les
Hautes Parties signataires ou bien approuvée selon la procédure légis
lative prévue pour les modifications du texte constitutionnel, ce qui n'a
pas été le cas la loi sur le divorce ; plus précisément, il fallait voir
si le divorce apportait une modification à l'article 34 du Concordat (l'un
des Pactes indiqués ci-dessus), qui a prévu le système de l'effet civil du
mariage catholique que l'on a déjà esquissé.
Jusque là, les Tribunaux ont dans leur majorité (dix arrêts publiés)
(2) rejeté tout bonnement la question de constitutionnalité, en statuant
(2) V. Trib. Rome 15.1.71, Terni Romana (Terni Rom.) 71,60 ; Trib. Gênes,
// Foro italiano (FI) 71.1.1020 ; Trib. Naples 29.7.71, Diritto e Giurisprudenza (Dir.
Giur.) 7.1.693 ; Trib. Padoue 11.5.71, Giurisprudenza italiana (GI) 72.1.2.153 ;
Trib. Rome 15.6.1972, Giustizia civile (GC) 72.1.1483 ; Trib. Bari 21.8.1972, FI
72.1.2645 ; Trib. Palerme 7.6.72, FI 73.1.158 ; Trib. Naples 18.1.73, Dir. Giur.
73.368 ; Trib. Brescia 8.3.73, GC 73.1.851 ; Trib. Gênes 21.3.72, // diritto di fami-
glia e délie persone (D. Fam.) 73.802. 406 l'expérience italienne en matière de divorce
que la reconnaissance par l'Etat de l'effet civil du mariage catholique
ne saurait pas impliquer l'obligation pour l'Etat même de donner à cet
effet civil un caractère de perpétuité.
Mais surtout, la même position a été suivie par la Cour constitu
tionnelle (arrêts du 8-7-1971 n. 169 et du 17-2-1972 n. 31) (3), appelée
à se prononcer à la suite des arrêts répétés du Tribunal de Sienne qui
avait jugé le problème en discussion « non manifestement dépourvu de
fondement » (selon la formule de la loi) (4).
La question semblait donc close, quand la Cour de cassation — en
chambres réunies — appelée à se prononcer sur un pourvoi devant les
tribunaux (et partant par voie immédiate), a cru trouver un nouvel élément
de doute sur la constitutionnalité basé non sur le fond (perpétuité de
l'effet civil), mais sur le plan processuel, en statuant que la loi sur le
divorce soustrairait aux Tribunaux de l'Eglise les affaires matrimoniales
qui leur auraient été attribuées d'une façon exclusive par le même article
34 du Concordat (5) ; et, pour atteindre cet incroyable résultat, la Cour
de cassation s'était appuyée sur le fait que le Concordat a prévu l'appli
cabilité en Italie non seulement des arrêts en nullité de mariage, mais
aussi des très rares « dispensationes super matrimonium ratum et non
consummatum », rendues par voie gracieuse par le souverrain Pontife :
puisque la non consommation est une cause de divorce, a-t-on affirmé,
même cette « dispensatio » est un divorce ; ergo, l'Eglise connaît son
divorce, et l'Italie ne peut pas toucher cette matière, réservée à l'Eglise.
Il est bien facile de souligner combien cette pseudo-argumentation
est non seulement captieuse mais, tout simplement, fausse : le droit
canon, en effet, considère le mariage non consommé valide (s'il est
valide) mais imparfait, puisque seule la copulation fait les époux « una
caro » et le mariage perpétuel : appeler la « dispensatio » un divorce,
c'est vraiment le maximum des outrages à la vérité juridique, s'il y en a
une !
Mais le fondement de l'arrêt de la Cour de cassation qui, une fois
de plus, se pose en défenseur de la droite (cette fois confessionnelle),
était tout autre : on avait su — même si l'on n'aurait pas dû le savoir —
que le premier arrêt, favorable au divorce, de la Cour constitutionnelle
avait été pris par une majorité de huit voix contre sept (anti-divorcistes),
et entre-temps la composition de la Cour devait être changée, des nou
veaux juges devant être nommés par le président de la République,
M. Leone, un démocrate-chrétien (tandis que leurs prédécesseurs avaient
été nommés par le président socialiste M. Saragat) : bref, on prévoyait
un changement de majorité.
Rien de cela n'est (heureusement — qu'il nous soit permis de le
dire) arrivé : M. Leone s'est gardé d'influencer par son choix la compo-
(3) V. Cour constitutionnelle 8.7.1971, n. 169, FI 71.1.1753 et Cour constitu
tionnelle 17.2.72 n. 31, Rivista pénale (Riv. Pen.) 72.II.159.
(4) V. Trib. Gênes 8.2.71, FI 71.1.1021 ; Trib. Sienne 20.4.71, FI 71.1.375 ;
Trib. Sienne 12.5.71, FI 71.1.3056.
(5) Cass. 12.7.72 n. 207, FI 72.1.2340. italienne en matière de divorce 407 l'expérience
sition « confessionnelle » de la Cour — en nommant, par exemple, le
professeur israélite Volterra — et la Cour constitutionnelle a rejeté la
question par un arrêt de novembre 1973 (6) où les questions soulevées
par l'arrêt de la Cassation ont été efficacement résolues.
Du point de vue de la légitimité constitutionnelle, aucun nouveau
doute sérieux ne devrait donc secouer la vie du divorce italien.
4. — Les problèmes soulevés par l'application de la loi :
les conditions du divorce
En esquissant le cadre général, on a déjà remarqué que les motifs de
divorce sont groupés en deux blocs principaux (plus des cas « extraord
inaires »), tous contenus dans l'article 3 de la loi, mais jusque-là aucun
arrêt n'a été publié en matière de divorce immédiat pour crime commis
par l'un des époux.
I. — Les premiers arrêts à examiner seront partant ceux qui ont
reconnu l'existence du motif (ou « cause ») de divorce dans une sépara-'
tion de corps, et, pour commencer, dans une séparation légale (soit par
consentement mutuel, soit pour faute de l'un des conjoints), pour une
durée d'au moins cinq ans depuis la première audience du procès de
séparation (cette durée est précisée par la loi même ; les problèmes
relatifs à ce délai seront examinés plus bas).
En général, on peut bien dire qu'il y a un accord des juges sur le
point que la production au greffe de la copie authentique des minutes
de ladite première audience du procès de séparation est considérée
comme conduisant à une présomption de permanence de l'état de sépar
ation, si bien que, de ce fait, le demandeur est censé avoir donné une
preuve suffisante pour voir sa demande en divorce accueillie, l'époux
défendeur ayant la charge de prouver, s'il le veut, que la séparation a
été interrompue (une réelle réconciliation étant suffisante pour faire
cesser les effets de toute séparation, même si elle a été prononcée par le
juge, aux termes de l'article 157 du Code civil it.) (7) ; les décisions qui
ont souligné l'importance d'autres éléments de preuve acquis ne peuvent
être considérés comme des exceptions étant donné que les faits particul
iers de l'affaire rendaient nécessaire une motivation plus exhaustive (8).
Il faut plutôt rappeler les quelques principes affirmés à l'égard de
l'appréciation de la preuve contraire fournie par les parties défenderesses,
à fin de prouver une réconciliation, et en conséquence, la cessation de la
(6) Cour const. 11.12.1973 nn. 175-176, FI 74.1.11 suivie par Cass. Ch. réunies
18.4.74 n. 1059, FI 74.1.1245.
(7) V. Trib. Modène 29.12.70, Giurisprudenza di merito (G. Merito) 71X3
(le premier arrêt en matière de divorce en Italie) ; Trib. Trieste 11.3.71, FI 71.1.
765 ; Trib. Bari 2.4.71, Dir. Giur. 71.710 ; Trib. Arezzo 20.4.71, Terni Rom. 71.307
(avec la motivation la plus exhaustive) ; Trieste 30.8.71, G.I. 71.1.2.1073 ;
Trib. Pesaro 19.6.71, Gl 71.1.2.1088 ; Trib. Milan 29.9.71, D. Fam. 72.489.
(8) Trib. Gênes 31.3.71, FI 71.1.1020 ; Trib. Rome 6.4.71, FI 71.1.2412. 408 l'expérience italienne en matière de divorce
séparation : les rencontres entre les époux séparés, même si elles ont été
suivies de relations sexuelles, n'ont pas été jugées suffisantes pour faire
considérer que le « status » de séparation est terminé (9) — ce qui
semble très correct — même si un enfant a été conçu (10) — ce qui, par
contre, semble une erreur, au moins sur le terrain de l'équité ; nous ne
saurions enfin en aucun cas souscrire à l'affirmation du Tribunal de Bari
(11), qui a parlé de nécessaire « volonté » de mettre fin à la séparation,
cette volonté étant estimée implicite par la loi (art. 157 du Code) dans
la réconciliation.
II. — Bien que la loi le dise très clairement, on a eu l'occasion
de souligner que le fait que l'une des parties soit fautive n'a absolument
aucune importance (12), si bien que, si le procès de séparation en raison
de la faute est encore en cours, le divorce peut quand même être pro
noncé (sur quoi, on devrait discuter trop longuement, étant donné les
effets multiples d'une séparation par faute), ou bien les deux procès
pouvant être réunis (13).
III. — En examinant les éléments constitutifs de la séparation de
fait (qui — nous l'avons déjà dit — ne joue un rôle que si elle a com
mencé au moins deux ans avant l'entrée en vigueur de la loi, c'est-à-dire
pas plus tard que le 15 décembre 1968), les juges ont eu occasion d'ex
primer des avis notoirement différents : tandis que les Tribunaux de
Mantoue et de Gênes ont affirmé que la séparation de fait doit avoir été
voulue par les deux époux (si bien que la maladie mentale de l'un d'entre
eux empêcherait — à jamais — le divorce) (14), d'autres Tribunaux ont
déclaré suffisante la « volonté de séparation » même d'un seul époux
(dans un cas l'autre était au bagne !) (15), et un tribunal a déclaré que
les raisons de cette séparation n'entrent pas en cause (16).
Même ici, discuter ces différentes positions dépasserait le cadre de
ce bref aperçu, mais il faut quand même souligner que, la dernière
opinion étant décidément à rejeter (puisque l'on ne peut pas confondre
la séparation de fait avec, par exemple, un abandon fautif — et sanc
tionné même par la loi pénale — de la maison conjugale), la solution plus
(9) V. Trib. Bari 21.8.72, GI 72.1.2.977 ; Trib. Rome 3.1.72, Gl, 73.1.2.827 ;
Trib. Naples 18.1.73, Dir. Giur., 73.368 ; Trib. Gênes 21.3.72, D. Fam. 73.802 ; Pavie 21.12.72, Monitore dei Tribunali (Mon Trib.) 73.131 qui a justement
estimé que le fait de ne pas avoir contesté la légitimité d'un enfant né pendant la
séparation n'implique pas de réconciliation) ; Trib. Bari 7.5.1973, Gl 741.2.?>44.
(10) Trib. Bari 15.2.72, G. Merito 72.1.453.
(11)13.7.72, Stato civile 73.211.
(12) Trib. Naples 3.8.71, Dir. Giur. 72.785 ; Trib. Palmi 2.9.71, GI 72.1.2.108.
(13)3.8.71 (précité) ; Trib. Rome 23.9.71, FI 71.1.2678 ; Trib.
Rome 15.6.72, GC 72.1.1483.
(14) Trib. Mantoue 24.6.72, Gl 72.1.2.986 ; Trib. Gênes 19.6.71 D. Fam
72.92 ; d'avis contraire Trib. Pavie 22.12.72, Stato civile 74.213.
(15) Trib. Rome 11.10.71, D.Fam. 72.498 ; Trib. Ravenna 31.1.72, Gl 72.1.2.
635 App. Rome 16.5.73, // Foro padano (FP) 73.1.388 (dans ces deux cas les part
ies avaient vécu dans le même appartement) ; Trib. Matera 22.3.73, GC 73.1.849
(séparation pour condamnation au bagne).
(16) Trib. Reggio de Calabre 25.2.72, D.Fam. 72.286. italienne en matière de divorce 409 l'expérience
correcte et plus juste serait, pourrait-on dire, une voie moyenne entre les
deux autres, car si, en effet, il n'est pas juste d'apprécier la séparation
sur la base de la volonté d'un seul époux — l'autre n'étant pas en faute
— il n'est quand même pas juste d'exiger que soient exclues du
« remède » du divorce les conjoints des personnes atteintes de maladies
mentales incurables ou condamnées à la prison pour une longue période
(cette solution « équitable » étant d'ailleurs celle qui a été expérimentée
en Suisse avec succès, articles 141 et 139 du Code civil suisse) : il fau
drait, en d'autres termes, considérer que normalement l'accord sur la
séparation de fait est nécessaire, mais que, par contre, certaines condi
tions concernant le défaut de cohabitation, dues à des causes en tout
cas non imputables au demandeur, peuvent remplacer cet accord.
Toujours en matière de séparation de fait, il faut encore mentionner
le profond différend qui existe dans le cas où cette séparation est suivie
d'une des deux formes de légale : selon les juges plus « rigo
ristes » la dernière efface tout effet — aux fins du divorce — de la pre
mière, si bien que le délai prévu par la loi commencerait à courir à la
date de la séparation légale (17) ; il s'agit là sûrement d'une erreur,
comme l'ont souligné d'autres juges (18) et il suffit de songer au cas
limite d'une de fait ayant duré vingt ans, « convertie » il y a
trois ans en séparation par consentement mutuel : il est évidemment
absurde de refuser le divorce à ces époux uniquement parce qu'ils ont
voulu, quoique tardivement, régler leur position devant la loi.
IV. — On vient de rappeler un problème de délai ; c'est précisément
à cet égard que la jurisprudence a eu encore une fois l'occasion d'expri
mer des interprétations très différentes. Il faut préciser d'abord que le
délai normal de cinq ans (entre le début de la séparation et la demande
de divorce) est porté par la loi à six ans dans les cas de séparation
judiciaire par consentement mutuel et de séparation de fait en cas d'oppos
ition de l'époux défendeur ; et à sept ans dans le cas où la demande en
divorce est présentée par l'époux séparé par sa faute, toujours en cas
d'opposition de la partie adverse.
Or, plusieurs Tribunaux ont estimé que ce délai prolongé ne devait
pas nécessairement être écoulé au moment où la demande est présentée,
mais qu'il pouvait bien échoir pendant le procès, c'est-à-dire avant que
l'arrêt soit rendu (19) ; l'opinion contraire, soutenue par les Tribunaux
de Florence, de Rome et de Milan (20) ne paraît pas acceptable, surtout
(17) Trib. Camerino 13.7.71, GI 72.1.2.124 ; Trib. Florence 19.5.71, FI
72.1.517.
(18) Trib. Brescia 15.6.72, Nuovo Diritto 72.842 ; Trib. Vérone 14.6.71, GI
72.1.2.768 et App. Ancone 23.2.72, D. Fam. 72.787 (qui a réformé l'arrêt du Trib.
Camerino cité à la note 17). Le Tribunal de Milan a exprimé le même avis dans
maints arrêts qui n'ont pas été publiés.
(19) Trib. Bari 21.8.72, FI 72.1.2645 ; Trib. Forlî 7.6.72, GI 72.1.2.997 ; Trib.
Palerme 7.6.72, FI 73.1.258 ; Trib. Naples 28.12.72, Dir. Giur. 13.16 ; Trib. Rome
17.7.72, FP 72.1.721 ; Trib. Belluno 153.3.73, GC 73.1.1249 ; Trib. Naples 28.12.72,
FI 74.1.585.
(20) Trib. Florence 8.4.72, FI 72.1.1784 ; Trib. Florence 14.2.72, GC 72.1.801 ;
v. aussi Bologne 16.4.73, GI 74.1.2.348 et Trib. Naples 18.6.1973, Dir. Giur.
74.146. L'EXPÉRIENCE ITALIENNE EN MATIÈRE DE DIVORCE 410
si l'on songe — très simplement et sans toucher aux critères quelque peu
douteux de qualification du délai quant au procès — que l'opposition
doit être officiellement faite à la première audience du procès de divorce,
si bien que l'action ne serait pas recevable à la suite d'une circonstance
qui se produirait après l'opposition, ce qui est évidemment absurde.
V. — Pour en finir à l'égard des conditions du divorce, on mention
nera les arrêts qui ont touché les deux cas « marginaux », non consom
mation et préalable divorce prononcé à l'étranger.
En ce qui concerne le premier, on ne connaît jusqu'ici qu'un seul
arrêt publié (21), où d'ailleurs la non consommation découlait d'une
forme d'impuissance absolue de la femme, qui aurait pu donner lieu à
une action en nullité du mariage ; il faut plutôt rappeler que certains
juges ont eu l'occasion d'affirmer — très justement — le principe selon
lequel les règles concernant les effets du divorce (dont il sera question
au prochain paragraphe) peuvent être appliquées d'une façon autonome
également pour déterminer certains effets civils de la « dispensatio super
matrimonium inconsumatum » régie par le droit canon, et que nous avons
déjà eu l'occasion de rappeler (22).
Le deuxième cas « marginal » (surtout, il faut le répéter, du point
de vue systématique) a été introduit afin de permettre aux citoyens ita
liens, mariés avec des étrangers, en faveur desquels un arrêt de divorce
ou de nullité de mariage pourrait être rendu à l'étranger, ou qui, en tout
cas, auraient contracté un deuxième mariage, de se libérer du lien conjug
al, sans se soumettre nécessairement au procès ^exequatur du divorce
(ou nullité) étranger, subordonné à des fortes limites par la loi proces-
suelle italienne (en fait, dans certains cas, ce divorce se pose comme
une alternative au possible exequatur, et l'on a pensé qu'il n'est pas
nécessaire de choisir cette deuxième voie) (23).
La matière ressortissant surtout du droit international (24), on se
bornera ici à rappeler que dans les arrêts publiés on a précisé : (a) que
le « préalable » divorce étranger peut avoir été demandé même par un
époux dont la citoyenneté étrangère d'origine a été perdu par effet du
mariage (25) (par exemple, une citoyenne suisse qui épouse un Italien
est Italienne selon notre loi, mais peut garder la nationalité suisse selon
la loi fédérale en la matière) ; (b) que, par contre, cet article ne saurait
s'appliquer au cas où le divorce étranger a été demandé et obtenu par un
citoyen italien, même d'origine (26) ; (c) que en tout cas l'arrêt étranger
doit être passé en force de chose jugée (27) ; et (d) que enfin, l'arrêt de
(21) Trib. Parme 11.4.72, FI 72.1.1782.
(22)Naples 28.9.71, GI 72.1.2.836 ; Trib. Bologne 16.4.73, FI 73.1.2262.
(23) Trib. Gênes 22.2.72, D. Fam. 73.148.
(24) V. Pocar, « La loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 et le
droit international privé », Revue critique de droit international privé, 1971, p. 175
et s. (aussi dans Rivista di diritto internazionale privato e processuale p. 733),
et Nascimbene, « Sentenze straniere di divorzio e legge italiana sul divorzio : primi
orientamenti délia giurisprudenza », Riv. dir. int. priv. proc. 1973, p. 337.
(25) Trib. Naples 15.6.71, Dir. Giur. 71.898.
(26)Palerme 25.2.72, FI 72.1.1108.
(27) Trib. Milan 31.3.71, D Fam. 72.256. italienne en matière de divorce 411 l'expérience
divorce italien peut contenir des dispositions sur la garde des enfants
différentes de celles de l'arrêt étranger qui forme la « justification » de la
demande : ce qui est fort probablement très juste du point de vue du pur
droit, mais peu logique sur le plan pratique (28).
On peut enfin rappeler la très amusante, mais certes très inaccept
able, décision du Tribunal de Bolzano, qui a refusé l'application de cet
article à un arrêt rendu en République démocratique allemande parce
que cette dernière ne serait pas reconnue par l'Italie (mais en accordant
le divorce pour séparation de fait) (29).
5. — Les problèmes soulevés par l'application de la loi :
les effets du divorce
I. — Les arrêts publiés jusqu'ici en matière d'effets du divorce se
rapportent presque exclusivement à la matière patrimoniale, d'ailleurs très
complexe, si bien que, en ce qui concerne les effets du divorce sur les per
sonnes, le seul principe discuté a été celui relatif à l'applicabilité à la fem
me divorcée de Varticle 89 du Code civil, au terme duquel la veuve doit
attendre trois cents jours à partir de la mort de son mari pour pouvoir se
remarier — et cela afin de s'assurer de la filiation paternelle des enfants
nés dans ce délai : les deux opinions contraires ont été soutenues (30),
mais celle contraire l'applicabilité apparaît plus exacte, surtout si le di
vorce est issu d'une séparation prolongée.
II. — En ce qui concerne les effets à l'égard des enfants issus du
mariage dissous par divorce, il faut souligner que cette matière est la
seule où la loi du divorce prévoit l'intervention du Ministère Public afin
de contrôler que les décisions relatives aux enfants tiennent bien compte
de l'intérêt de ces derniers, bien qu'elles résultent de l'accord des parents ;
et cette fonction de contrôle a été justement soulignée par les juges tant
en matière de garde qu'en matière de mesure des allocations patrimoniales
en faveur des enfants (31) ; on a eu l'occasion de décider que cette allo
cation ne cesse pas nécessairement quand les enfants atteignent leur
majorité (32), et, aussi, que toute décision en cette matière est subor-
(28) Trib. Chieti 6.10.71, FI 72.1.516.
(29)Bolzano 21.5.71, FI 72.1.226, note Bernardini qui excède d'ailleurs
la polémique de caractère purement politique ; v. bien plus efficacement Malin-
Toppi, in Rivista di diritto internazionale, 72.89. On a nié l'application de l'art 3,2
(e) dans un cas où le divorce étranger avait été arrêté sans donner au défendeur
la possibilité d'intervenir dans le procès : App. Milan 28.12.71, GI 74.1.89.
(30) Trib. Cosenza 10.3.72, Nuovo Diritto 72.302 (qui a exclu le terme) ; Trib.
Milan 19.6.71, G. Merito 73.189 (qui a affirimé la nécessité de l'attente). V. aussi
la note de M. Lucarelli, Stato Civile 74.200.
(31) Trib. Palerme 9.7.71, FI 72.1.517 et Proc. Rep. Vercelli 24.9.71, D. Fam.
72.485 (cette dernière concernant l'entretien seulement).
(32) Trib. Parme 3.5.72, GI 72.1.890.

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