L'expérience sénégalaise de la réforme du droit - article ; n°1 ; vol.22, pg 35-42

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Revue internationale de droit comparé - Année 1970 - Volume 22 - Numéro 1 - Pages 35-42
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Publié le : jeudi 1 janvier 1970
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Kéba M'Baye
L'expérience sénégalaise de la réforme du droit
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-mars 1970. pp. 35-42.
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M'Baye Kéba. L'expérience sénégalaise de la réforme du droit. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-
mars 1970. pp. 35-42.
doi : 10.3406/ridc.1970.17599
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1970_num_22_1_17599L'EXPÉRIENCE SÉNÉGALAISE
DE LA RÉFORME DU DROIT*
par
M' BAYE Kéba
Premier président de la Cour suprême du Sénégal
S'il est vrai que le droit est le reflet de la vie d'une société, s'il est
vrai qu'il est sécrété par la philosophie et les aspirations d'un peuple, et
s'il est vrai que « vie » et « aspirations » évoluent sans paliers comme la
durée bergsonienne, il est inévitable que d'un moment à l'autre l'ensemble
du droit objectif, qui ne se renouvelle que par bonds, se trouve en parf
aite inadéquation avec son objet. Voilà ce qui explique que les différents
édifices juridiques du vieux monde, merveilles des temps passés, aient
aujourd'hui, malgré la vénération qu'ils imposent, une allure un peu
vieillotte et, à certains égards, se révèlent inaptes à servir de cadre aux
rapports humains et aux rapports d'affaires qui s'établissent dans cette
deuxième moitié du xxe siècle.
C'est pourquoi, partout, leur restauration s'est fait sentir comme
une nécessité. La Hollande a réalisé sa réforme juridique. La France ne
manque jamais aucune occasion de réactiver un organe essentiel de son
corps de droit. La lièvre a même gagné l'Angleterre et l'Ecosse, pourtant
profondément ancrées dans leurs vieilles traditions. Le nouveau monde,
de son côté, a entrepris une œuvre rénovatrice gigantesque, dont l'un des
résultats a été un Code de commerce uniforme.
Voilà aussi que tout à coup, des dizaines d'Etats, en Asie et en Afri
que, accèdent à l'indépendance. Ils se trouvent confrontés avec les mêmes
problèmes qui préoccupent les vieux Etats, mais dans la lutte qu'ils mènent
contre le sous-développement, ils se rendent tout de suite compte que
leurs armes sont inefficaces ; alors ils se tournent vers les juristes pour
leur demander de les aider à mieux affirmer leur décolonisation et à créer
les conditions de leur développement. C'est pourquoi, depuis bientôt
dix ans, l'Afrique est devenue un chantier juridique où s'élaborent de grands
projets et où aussi, malheureusement, s'exercent quelques juristes trop
heureux de trouver un terrain vierge pour expérimenter une vieille marotte.
Au Sénégal, grâce à Dieu, la sagesse des uns et l'amitié des autres,
si elles n'ont pas enfanté des chefs-d'œuvre, en tout cas n'ont pas créé
des monstres. Mais qu'en est-il au juste ?
* Texte d'une communication faite le 14 décembre 1967, à la Société de
législation comparée. 36 l'expérience sénégalaise de la réforme du droit
C'est ce que nous allons voir en parlant d'une part du « contenu »,
et d'autre part de la « méthode de la réforme ».
I. — Contenu de là réforme.
1) Réformes d'adaptation :
La réforme du droit en Afrique, et au Sénégal en particulier, revêt
en général deux aspects ; tout d'abord, elle peut avoir un but purement
formel et consister à adapter des textes qui faisaient référence à des inst
itutions ou à des autorités administratives qui ont disparu avec l'indépen
dance. De telles réformes sont évidemment importantes, car elles résolvent
des difficultés d'interprétation qui sont parfois insurmontables, une con
cordance parfaite n'existant pas entre les institutions et les autorités di
sparues et celles qui ont pris leurs places.
Elles sont aussi importantes parce qu'elles permettent de réaliser
des codifications, c'est-à-dire la réunion, dans un document unique, de
l'ensemble des dispositions qui régissent une matière déterminée. C'est
ainsi qu'au Sénégal, ont été groupés les textes relatifs aux marchés de l'Etat
et des autres collectivités publiques, à l'expropriation pour cause d'utilité
publique, à la formation des cadres, etc.
Elles sont enfin importantes, car elles sont l'occasion d'éliminations
de dispositions surannées ou d'ambiguïtés gênantes, et d'ajouts de dis
positions manquantes ou de compléments utiles.
2) Réformes de structure :
Bien plus importantes sont les réformes de structure. Dans une telle
entreprise, il ne s'agit plus d'actualiser des termes ou des procédures, de
procéder à des codifications et d'en profiter pour améliorer les textes.
Il s'agit plutôt de forger les instruments qui conviennent au génie de cha
que peuple et que réclame le rythme étourdissant qui lui est imposé pour
la réalisation du développement.
L'étendue d'une telle réforme a été, dans l'ensemble, considérable au
Sénégal. Elle a touché le droit constitutionnel, l'organisation administ
rative et judiciaire, les structures économiques et sociales, et le droit
privé. En nous cantonnant à l'essentiel, nous citerons parmi les codes
déjà adoptés : un Code de la marine marchande, un Code de l'aviation
civile, un Code du travail, un Code pénal, un Code de procédure pénale,
un Code des obligations civiles et commerciales, un Code de procédure
civile et un Code des obligations de l'administration.
La réforme constitutionnelle a été plutôt une création, l'Etat séné
galais ayant acquis fraîchement la souveraineté internationale. La Consti
tution française de 1958 a servi de point de départ à une construction
ayant finalement abouti au régime présidentiel, dont les institutions sont
mieux adaptées aux exigences du développement.
L'organisation administrative s'est élaborée autour de l'idée de l'ad-
ministrateur-conseiller et contrôleur. La mission qui lui est confiée devient
aussi économique que politique et administrative. l'expérience sénégalaise de la réforme du droit 37
L'ancienne organisation judiciaire qui reposait sur la dualité des
statuts (civil et indigène) a été bouleversée. La justice de droit local est
abandonnée. L'unité des ordres de juridictions s'est étendue aux tribu
naux administratifs qui ont disparu.
Des structures économiques de financement des opérations agricoles,
d'encadrement des paysans et de commercialisation des produits de base,
remplacent les vieux cadres des anciens circuits commerciaux. La réforme
foncière et agraire a été réalisée par la généralisation du système de l'im
matriculation, par la transformation des anciens droits fonciers en domaine
national, et par l'organisation des communautés rurales en Conseils ruraux
chargés de la distribution des terres de culture entre les exploitants.
En ce qui concerne les nouveaux codes, chacun d'entre eux a été bâti
autour de quelques idées maîtresses. Dans le Code de la marine marchande
et le Code de l'aviation civile, le législateur sénégalais s'est bien gardé de
faire preuve d'initiative. Conscient que dans ce domaine l'harmonisation
est la règle, il s'est contenté d'adapter l'ancienne législation française qui
était en vigueur avant l'indépendance, aux conditions actuelles du pays
et à l'état du droit international.
Le Code du travail s'est contenté de reprendre les dispositions de la
loi de 1952, en les aménageant et en les adaptant à l'évolution sociale
qui a eu lieu durant les dix dernières années, et aux structures fragiles
d'une économie en décollage qui ne supporterait pas les bouleversements
répétés que créent les conflits sociaux.
Le Code pénal et le Code des contraventions ont, en particulier,
essayé d'adapter la répression à la criminalité africaine. Dans un pays où
l'Etat est non seulement l'animateur mais le facteur déterminant du pro
grès économique, il a fallu défendre les deniers publics. Aussi les infrac
tions susceptibles de compromettre le crédit de l'Etat et des autres col
lectivités publiques sont correctionnalisées et sévèrement réprimées. Des
faits qui, normalement, devaient ressortir de la législation civile, ont reçu
une coloration pénale. C'est ainsi qu'a été créé l'abus de prêt. Le sursis
et les circonstances atténuantes, en matière de détournement de deniers
publics, sont subordonnés au remboursement d'une certaine quotité des
sommes détournées. La liberté provisoire ne peut pas être accordée, si
le Parquet s'oppose à la demande par des réquisitions écrites. En tout
état de cause, elle est conditionnée par le versement de la totalité des som
mes et objets détournés, sauf dans les cas où l'état de l'individu est incomp
atible avec la détention. En matière de contravention, l'amende arbitrale
ou de composition est généralisée.
Le Code de procédure pénale a eu pour but d'augmenter les garanties
accordées à l'inculpé, tout en évitant les mesures dilatoires. La procédure,
en matière de presse, est incorporée dans le code. Il en est de même de
celle relative à l'enfance délinquante.
Le Code des obligations civiles et commerciales confond, dans des
règles uniques, droit civil et droit commercial. Certaines notions surannées
sont abandonnées. La responsabilité contractuelle et la responsabilité
délictuelle sont confondues dans une seule définition. La généralisation
du système des astreintes, l'abandon de la lésion, le transfert de la pro- 38 L'EXPÉRIENCE SENEGALAISE DE LA RÉFORME DU DROIT
priété au moment de la délivrance, ont eu pour but d'assurer la sécurité
des transactions. Ce code, à l'élaboration duquel ont participé avec eff
icacité le doyen Decottignies et M. le Professeur Lampué a en même temps
une ambition didactique. L'ancien plan du Code civil de 1804 est abandonné
au profit d'un plan plus simple comprenant, d'une part, les sources, d'au
tre part, les effets des obligations.
Le Code de procédure civile a institué devant les juges de paix une
procédure simplifiée et sans frais. L'exécution des décisions du Juge sont
au choix de la partie, pratiquée par un agent administratif ou par huissier.
La procédure devant les tribunaux de première instance est aussi singu
lièrement simplifiée. M. Gabriel Arrighi a qualifié le nouveau Code séné
galais de « traditions adaptées au monde moderne ».
Rompant cette fois avec la tradition, le Sénégal a adopté un Code
des obligations de l'Administration. Rien que l'idée pourrait paraître
insolite aux publicistes habitués à élaborer eux-mêmes leurs propres règles
juridiques sans l'aide du législateur. Mais la suppression des juridictions
administratives et la compétence donnée en cette matière aux
de droit commun pourraient poser à des magistrats, habitués aux règles
du droit privé, et souvent dépourvus de toute documentation sérieuse,
de difficiles problèmes. Grâce au code, ils trouveront un certain nombre
de règles à partir desquelles ils élaboreront leur jurisprudence sous le
contrôle de la Cour suprême.
3) Le rôle de la coutume dans V élaboration du droit nouveau :
La colonisation étant ressentie comme une dépersonnalisation, il est
naturel que l'indépendance s'accompagne du désir de réaffirmer les valeurs
authentiques des populations libérées. Si, en outre, le pays concerné est
celui du Président Leopold Sédar Senghor, défenseur de la négritude et
de l'africanité, il est naturel que le premier mouvement des experts chargés
des réformes juridiques soit orienté vers la coutume. C'est ainsi que la
Commission de codification du droit des personnes et du droit des obli
gations avait maintenu, dans l 'avant-projet qu'elle avait élaboré, les con
trats coutumiers les plus usuels : contrat de berger, contrat de navétane
et contrat de tisserand. Le Conseil des Ministres s'est débarrassé de ces
contrats, optant nettement pour l'application du droit moderne dans les
rapports d'affaires.
Au fur et à mesure de l'avancement des travaux de réforme, une
vérité s'est imposée : le respect que l'on croyait dû à la coutume, donc
aux traditions, s'est révélé souvent bien mince et parfois inexistant. C'est
à peine si le droit de la famille en tient compte. En tout cas, chaque fois
qu'il est obligé de le faire, il réserve aux personnes qui le désirent, un
pouvoir d'option en faveur du droit moderne.
Il pourrait en être difficilement autrement. En effet, le droit est aussi
un facteur d'évolution. Or cette évolution est dans le sens de l'abandon
du droit coutumier, auquel M. Decottignies a déjà chanté un Requiem
émouvant.
D'ailleurs, le législateur sénégalais voudrait opter pour la coutume l'expérience sénégalaise de la réforme du droit 39
que dans bien des cas, non seulement il se trouverait dans l'embarras
à cause de l'imprécision des règles, mais devant leur très grande diversité,
son choix serait déchirant et politiquement dangereux. Quant à la solu
tion de la pluralité des statuts, elle a l'inconvénient de ne pas favoriser
l'unité et la cohésion nationales.
Par contre le législateur ne s'est pas gêné chaque fois qu'il s'est agi
de puiser dans le droit étranger. C'est ainsi que le Code suisse des obli
gations, le Code civil éthiopien rédigé par M. René David, et le droit
allemand, ont tenu compagnie au Code civil français de 1804 pour par
rainer la naissance du Code sénégalais des obligations civiles et comm
erciales.
Voilà le contenu. Quelle est la méthode ?
TT. — MÉTHODE DE LA RÉFORME.
La méthode à suivre pour réaliser la réforme découle, tout naturel
lement du but à poursuivre. Elle apparaît dans la procédure d'élaboration
de la réforme, et aussi dans la préoccupation constante de ne jamais per
dre de vue la réception du droit nouveau.
1) But de la réforme :
Dans la recherche des solutions les meilleures pour réaliser le déve
loppement économique et social, les pouvoirs publics se heurtent souvent
à des goulots d'étranglement inhérents à la structure même de la Société.
C'est ainsi que l'extension des grands programmes d'investissement s'est
heurtée, au Sénégal, à l'existence de droits fonciers diffus et non définis
qui mettent en échec toute installation d'industries nouvelles ou d'exploi
tations agricoles à grande envergure. Devant une telle situation, le besoin
d'une réforme apparaît nettement ; il est révélé dans les doléances des
agents du développement, et est traduit et exprimé par les pouvoirs publics
comme une préoccupation nationale. Immédiatement, la procédure de
réforme est entamée.
2) Procédure de la réforme :
S'agissant des réformes d'adaptation, la procédure a toujours été
très simple ; le travail est confié à une personne ou, dans les cas de codi
fication où plusieurs secteurs se trouvent touchés, à une Commission
qui est toujours restreinte. L'entreprise étant ici davantage technique,
il suffit simplement d'aménager avec précaution l'insertion de la nouv
elle législation dans le cadre de celle qui existe déjà dans le but d'une
bonne administration. Mais s'agissant des réformes de structure, la pro
cédure d'élaboration des textes nouveaux doit baigner dans l'ambiance
de la préoccupation constante de l'acceptation des nouvelles règles par
la Société.
Au Sénégal, cette procédure a été plus ou moins longue, plus ou
moins compliquée, compte tenu de la difficulté prévisible pour la récep- 40 l'expérience sénégalaise de la réforme du droit
tion du droit nouveau. Nous choisirons l'exemple de la procédure qui
nous paraît le plus typique : il s'agit de celle qui a été appliquée à l'occa
sion de l'élaboration de l 'avant-projet du Code de la famille.
C'est en 1961 que l'idée de la rédaction d'un Code des obligations
civiles, commerciales et administratives, et du statut personnel, a germé.
La décision a été prise immédiatement par le Gouvernement sénégalais.
L'idée était au départ, comme l'indique la dénomination de la Commiss
ion, de faire un code unique. Mais il est vite apparu, pour des raisons
juridiques et aussi de commodité, qu'il fallait faire trois textes : un Code
des obligations civiles et commerciales et un Code des obligations de l'ad
ministration d'une part, un Code de la famille d'autre part. Ce dernier
code aurait pour objet de rassembler l'ensemble du droit de la famille.
Ici, un chaînon a sauté : la recherche statistique et le sondage d'opi
nion. Mais il n'était guère utile ; car, comme l'a montré M. René David,
dans ces pays, la réforme doit non pas constater ce qui est, mais susciter
ce qui doit être.
Il a été créé, dans un premier temps, une commission de codification
comprenant des professeurs, des magistrats, des avocats, des huissiers,
des notaires, des administrateurs. Le premier travail de cette Commission
a consisté à réaliser une sorte de photographie des coutumes. A cet effet,
un questionnaire comprenant cinq cents questions a été envoyé dans l'e
nsemble du pays pour recueillir l'opinion des anciens et des praticiens du
droit coutumier sur l'état actuel de ses règles. Le résultat de cette enquête
a été dépouillé, inventorié, classé, et donne une vue assez générale et assez
précise du droit coutumier, tel qu'il s "applique. Des observations, fort
intéressantes d'ailleurs, pourraient être suscitées par ces documents.
Le Sénégal étant un pays de droit musulman, il a fallu ensuite ras
sembler toute la documentation relative à cette matière, en particulier
les textes les plus récents pris en Egypte, en Tunisie et au Maroc. Le Code
civil français et les décisions de la jurisprudence ont servi de base aux
travaux.
Une fois les matériaux réunis, et au moment de passer à la deuxième
phase, les membres de la Commission se sont aperçus que s 'agissant d'une
matière aussi délicate, qui touche d'une manière aussi profonde les convic
tions philosophiques et religieuses des citoyens, il leur était indispensable,
devant surtout la foule de solutions qu'offraient les coutumes, le droit
musulman et le droit moderne, d'avoir des directives précises des pou
voirs publics.
Les pouvoirs publics, interrogés, ont formulé quelques indications
mais celles-ci se sont avérées insuffisantes ; c'est alors que vint l'idée de
la création d'un organisme chargé de donner ces directives : il fut désigné
sous le nom de Comité des options.
Il s'agissait d'un Comité groupant une cinquantaine de personnes
choisies de telle sorte qu'elles puissent représenter les opinions les plus
diverses et les plus autorisées, et qu'elles soient à même de défendre avec
efficacité auprès de la population les décisions qui pourraient être prises
plus tard à l'occasion des questions soulevées. Il s'agissait en somme d'une
sorte d'assemblée des représentants des « lobbies ». Vous trouverez dans l'expérience sénégalaise de la réforme du droit 41
ce Comité des professeurs de droit, des magistrats, des avocats, des notair
es, des huissiers, des agents d'administration générale, des députés choisis
dans toutes les ethnies et dans toutes les régions, aussi tous les Cadis et
d'anciens présidents des tribunaux de droit local aujourd'hui supprimés.
Les travaux de ce Comité, que j'ai eu l'honneur de présider, ont été
passionnants. Il n'a pas toujours été facile de concilier les points de vue
d'un professeur français de droit et d'un Cadi ne parlant que sa langue
vernaculaire ou l'arabe. Toutes les questions du statut personnel relatives
au domicile, à l'absence, aux fiançailles, au mariage, aux cérémonies famil
iales, à la filiation, aux donations et aux testaments, ont été étudiées en
détail, et à l'occasion de chacune d'elles, une fois toutes les solutions
envisagées sous leur forme originale (dans la coutume, le droit musulman
ou le droit moderne) une option de principe a été levée par adoption pure
et simple d'un système ou par combinaisons dans des conditions variées.
C'est, par exemple, dans ce Comité qu'il a été décidé que les fiançailles
ne seraient pas obligatoires ; que le consentement des époux était une
condition de validité du mariage ; que l'âge du mariage était fixé à 20 ans
pour l'homme et 16 ans pour la femme ; que la dot ne pourrait pas dépass
er la contre-valeur de 3 000 francs CFA ; que la répudiation, dissolution
unilatérale du lien conjugal par le mari, était supprimée ; que la quotité
disponible serait invariablement du tiers de l'héritage, etc.
Si la composition du Comité des options garantissait la défense des
décisions par les représentants qualifiés des groupes de la Société éven
tuellement susceptibles de constituer des foyers de résistance à l'appli
cation des nouvelles règles, elle n'était pas suffisante pour réaliser une
popularisation appropriée. Cette popularisation a été obtenue en sou
mettant les décisions du Comité des options au Conseil national, organisme
souverain de l'Union progressiste sénégalaise, parti unique en fait au
Sénégal. Après avoir été modifiées, d'ailleurs très légèrement, ces déci
sions ont été adoptées par le Conseil national.
La phase suivante de la procédure a été la rédaction, relativement
facile en soi, puisque les règles élaborées par le Comité des options étaient
assez détaillées. Deux sous-comités de rédaction, composés chacun de
trois membres, ont été créés et se sont partagés le travail. Une fois la rédac
tion terminée, la Commission de codification s'est saisie du projet et en
a discuté sur le plan de sa forme et de sa cohésion interne. La Cour suprê
me du Sénégal, siégeant en Assemblée générale, en a ensuite été saisie
conformément à la réglementation en vigueur, qui fait obligation au Gou
vernement de lui soumettre tout projet de loi pour avis. C'est alors seul
ement que le Conseil des Ministres à son tour a délibéré du texte pour le
transformer en projet de loi. C'est ce projet de loi qui sera prochainement
déposé à l'Assemblée nationale. Il est à prévoir qu'il sera voté sans dif
ficulté, car a été représentée très fortement dans le Comité
des options. Et si par hasard, au moment de la discussion en Commission
ou en séance plénière, une difficulté surgissait, elle serait aplanie par la
procédure déjà utilisée en 1964 à l'occasion de la loi sur le domaine natio
nal, et qui consiste en la réunion commune du groupe U.P.S. de l'Assemb
lée élargie aux membres du Bureau politique. Les décisions qui sont 42 l'expérience sénégalaïse de la réforme du droit
prises au niveau de cet organisme s'imposent politiquement à l'Assemblée.
La vulgarisation des règles du code interviendra ensuite par des émis
sions radiodiffusées, et par l'intermédiaire du parti à l'intérieur de ses
sous-sections. Sa connaissance par les praticiens sera réalisée grâce au
temps relativement long qui sera mis entre sa publication et sa mise en
vigueur, et qui sera utilisé pour le rendre familier à tous ceux qui auront
à s'en servir.
Voilà, Messieurs, ce que j'avais l'intention de vous dire. Je m'excuse
d'avoir été un peu long. Mon but a surtout été de faire apparaître à vos
yeux les difficultés avec lesquelles nous sommes confrontés, ce qui encore
une fois nous vaudra votre indulgence quand vous aurez à juger du résultat
de nos efforts. Elles vous inciteront peut-être aussi, du moins c'est mon
espoir, à nous apporter l'assistance de vos judicieux conseils.

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