L'expert, le témoin et le juge dans le procès civil en droits français et anglais - article ; n°2 ; vol.29, pg 285-300

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Revue internationale de droit comparé - Année 1977 - Volume 29 - Numéro 2 - Pages 285-300
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Publié le : samedi 1 janvier 1977
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M. J.A Jolowicz
L'expert, le témoin et le juge dans le procès civil en droits
français et anglais
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 29 N°2, Avril-juin 1977. pp. 285-300.
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Jolowicz J.A. L'expert, le témoin et le juge dans le procès civil en droits français et anglais. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 29 N°2, Avril-juin 1977. pp. 285-300.
doi : 10.3406/ridc.1977.16923
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1977_num_29_2_16923LE TÉMOIN ET LE JUGE L'EXPERT,
DANS LE PROCÈS CIVIL
EN DROITS FRANÇAIS ET ANGLAIS
par
J. A. JOLOWICZ
Professeur de droit comparé à l'Université de Cambridge
Fellow of Trinity College
L'un des développements les plus importants de la procédure civile
moderne a été l'extension des pouvoirs du juge en ce qui concerne les
règles de droit applicables au litige. Autrefois, en Angleterre, le système
des « forms of action » avait une tendance marquée à fixer le cadre du
litige, non seulement par rapport aux faits, mais aussi par rapport aux
moyens de droit proposés par le demandeur : en France, le concept de
« cause de la demande » tendait à la même fin. Depuis les réformes du
dix-neuvième siècle, les règles de la procédure civile anglaise n'exigent
plus des plaideurs qu'ils se fondent uniquement sur telle ou telle règle
de droit. Elle ne leur demande que l'allégation des faits pertinents à la
demande ou à la défense selon le cas (1) ; mais en ce qui concerne
le choix des règles de droit applicables à l'espèce, le juge est souverain
(2). En France, au moins depuis l'entrée en vigueur du décret du 9
septembre 1971 (3), maintenant intégré dans le nouveau Code de pro
cédure civile, c'est également aux parties qu'il appartient d'alléguer
les faits propres à fonder leurs prétentions (4) : le juge tranche le litige
conformément aux règles de droit qui lui sont applicables (5) — ce
qui veut dire, bien entendu, qu'il revient au juge de décider quelles
sont ces règles — et le juge peut relever d'office les moyens de pur droit
quel que soit le fondement juridique invoqué par les parties (6). Bien
plus, la législation française dispose en termes exprès que le juge doit
donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux
(*) Texte de la communication faite à l'Assemblée générale de la Société de
législation comparée le 21 janvier 1977.
(1) Judicature Acts 1873-1875. V. maintenant les Rules of the Supreme Court
<* R.S.C. ») 0.18, r. 7.
(2) Par ex. Shaw v. Shaw [1954] 2 Q.B. 429.
(3) Décret n" 71-740 du 9 septembre 1971.
(4) Nouveau Code de procédure civile, art. 6.
(5) Id. art. 12, al. 1.
(6) Id. art. 12. al. 3. 286 l'expert, le témoin et le juge dans le procès civil
sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée
(7).
Il est vrai que dans les deux systèmes de droit, anglais et français,
et surtout dans le droit français actuel, le juge dispose de certains pou
voirs en ce qui concerne les faits d'un litige ; mais nous pouvons tout de
même discerner dans les deux législations une répartition des tâches
entre les parties et le juge qui suit la distinction entre le fait et le droit :
les faits aux parties, le droit au juge. L'ancien adage, Da mihi factum,
dabo tibi jus est restauré (8).
Malheureusement cette analyse cache autant qu'elle révèle. Je
ne fais pas allusion ici aux réserves expresses de la loi — par exemple,
au pouvoir du juge français d'ordonner d'office une mesure d'instruc
tion (9) — mais à la tâche fondamentale et permanente du juge de tran
cher les questions ou controverses de fait qui se présentent au cours
d'un très grand nombre de procès civils. Il est, à mon avis, une faute
grave que commettent de temps en temps les professeurs de procédure
civile : c'est d'oublier le simple fait que, si l'un des plaideurs allègue
le blanc, l'autre le noir, il appartient au juge, à la fin du jour, sinon de
déclarer où se trouve la vérité à son avis personnel, au moins de décla
rer qui a tort et qui a raison.
En ce qui concerne les questions de droit, il est présumé, même
si cette présomption a souvent le caractère d'une fiction, que le juge
connaît le droit. Il n'est pas besoin, en théorie, que les parties lui four
nissent les matériaux nécessaires pour décider des questions de ce genre.
Par contre, en ce qui concerne les questions ou controverses de fait,
aucune présomption de ce genre ne saurait être admise. Jura novit curia :
si cet adage n'est pas toujours vrai, il est vraisemblable ; facta novit curia
est absurde. Etant donné que la solution des questions de fait appartient
au juge, il est donc utile que soit éclâircie autant que possible la répart
ition, dans le domaine des faits, des tâches respectives des parties et
du juge. L'analyse de cette répartition est importante pour tous ceux qui
s'intéressent au caractère du procès civil ; elle est aussi complexe, et
je ne tenterai pas de l'envisager dans sa totalité. Il me semble cependant
que le problème des questions techniques et les solutions différentes qu'ont
adoptées le droit français et le droit anglais nous offrent quelques éclai
rcissements du point de vue du comparé ; c'est dans ce sens que je
me propose d'en parler aujourd'hui. Je n'ai pas l'intention de mal refaire
ce qu'a si bien fait l'Institut de droit de Paris dans son ouvrage
L'expertise dans les principaux systèmes juridiques d'Europe qui a été
publié en 1969 (10).
(7) Id. art. 12, al. 2.
(8) Les dispositions liminaires du nouveau Code de procédure civile impliquent
l'adoption par le législateur français de la doctrine à laquelle le nom du professeur
Motulsky est le plus souvent associé. Pour une critique importante, v. Martin,
« Le fait et le droit ou les parties et le juge », J.C.P. 1974.1.2625.
(9) N.c.p.c, art. 10.
(10) Publié sous les auspices du Centre français de droit comparé avec le
concours du C.N.R.S., Paris, 1969. DROITS FRANÇAIS ET ANGLAIS 287 EN
La répartition des tâches dans le domaine des faits est reconnue
dans nos deux systèmes par l'existence des règles dites de preuve. Même
s'il comporte des exceptions, que je ne crois pas utile de mentionner, c'est
un principe général, tant du droit anglais que du droit français, qu'il
incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de
sa prétention. Qu'est-ce que cela veut dire ? En réalité il ne saurait être
ici question de preuve au sens littéral de ce mot : rien n'est prouvé, en
ce sens, au cours d'un procès. Ce que veut dire le principe général n'est
rien d'autre qu'il incombe aux parties de fournir au juge les matériaux
pour sa décision, décision qu'il prendra sur le fondement de son intime
conviction. Entrent donc en jeu la mentalité, l'esprit, la manière de pen
ser du juge lui-même ; il est rare que puisse être offert au juge comme
moyen de preuve — pour utiliser la formule habituelle — une pièce, un
témoin, un indice qui touche directement le fait générateur du prétendu
droit. Le professeur Motulsky a insisté avec raison sur l'idée que les
seuls éléments générateurs de n'importe quel droit sont les faits (11),
mais les faits d'un droit sont toujours définis eux-mêmes par
le droit. Dans la grande majorité des cas, il faut que les faits « bruts »
qui, dans la réalité, ont donné naissance au litige soient qualifiés soit
par les avocats soit par le juge. Pour prendre l'exemple d'une action en
responsabilité, à la fin de l'instruction ou, si nous parlons de la procé
dure anglaise, à la fin de l'audition des témoins, le juge forme sa convic
tion que le défendeur, conducteur d'automobile, avait doublé dans un
virage sans visibilité et que ce fait avait causé le préjudice dont se plaint
le demandeur. Pour qu'il déclare responsable le défendeur, il faut que le
iuge qualifie comme faute dans le sens de l'article 1382 du Code civil
français, ou négligence dans le sens du droit anglais, l'acte de
doubler dans lesdites conditions.
Que la question de la qualification des faits soit classée dans la
catégorie des questions de droit, selon la jurisprudence de la Cour de
cassation française, ou dans celle des questions de fait, selon la juri
sprudence de la Chambre des Lords anglaise (12), a pour nous peu d'im
portance : c'est toujours une question que doit trancher le juge. Mais
le juge a aussi assez souvent à trancher des questions de fait pures et
simples qui ne sont capables d'être résolues que par une certaine logi
que : il s'agit en effet des présomptions de fait comme les définit le Code
civil français « les conséquences que le magistrat tire d'un fait connu
à un fait inconnu » (13). Le juge forme sa conviction, par exemple, qu'une
pièce composante d'une machine à laver s'est cassée dès la première
utilisation de la machine : doit-il en tirer la conséquence que la ma
chine était entachée d'un défaut caché au moment de sa vente, fait gé
nérateur de la responsabilité du vendeur ? (14)
(11) « La cause de la demande dans la délimitation de l'office du juge », dans
Motulsky, Ecrits, p. 101 (D. 1964. Chr. 235) et ouvrages cités à n. 4 ; « Prolégo
mènes pour un futur Code de procédure civile », D. 1972. Chr. 91.
(12) Qualcast (Wolverhampton) Ltd. v. Haynes [1959] A.C. 743.
(13) Ce, art. 1349.
(14) Id., art. 1641. 288 l'expert, le témoin et le juge dans le procès civil
Dans les deux exemples déjà donnés, nous avons présumé l'exi
stence de certains faits que j'ai désignés comme des « faits bruts » ; en
d'autres termes, nous avons présumé que le raisonnement du juge a un
certain point de départ qui lui est déjà connu : je viens de dire, à deux
reprises, « le juge forme sa conviction que... ». Mais il n'est pas rare
qu'existe entre les parties un désaccord fondamental sur ces faits bruts —
c'est l'allégation du blanc par une partie et du noir par l'autre — et
il appartient au juge de dire qui a tort et qui a raison. Nous pouvons
donc distinguer trois catégories de questions que nous devons prendre
en considération. Première catégorie, ce que j'appelle la simple per
ception d'un fait pertinent : un plaideur allègue — soit comme élément
générateur de son droit, soit comme fait probatoire — un certain fait ;
l'allègue-t-il à tort ou à raison ? Deuxième catégorie, ce que j'appelle
la perception par présomption — la perception d'un fait pertinent comme
conséquence d'un autre fait déjà perçu. Troisième catégorie, la qualifi
cation des faits perçus.
Quelle que soit la catégorie à laquelle appartient la question, il re
vient finalement au juge de la trancher ; mais, en règle générale, il ne
lui est ni demandé ni permis de trancher les questions de la première
ou de la deuxième catégorie, sauf sur la base des matériaux qui lui sont
fournis par les parties. Par contre, en, ce qui concerne la troisième caté
gorie, les plaidoiries des avocats mises à part, c'est l'opinion personnelle
du juge lui-même qui importe. Il existe aussi entre la première et la
deuxième catégories cette différence : en ce qui concerne la première,
aucune présomption n'a à être invoquée — la seule question pour le
juge est de donner ou de ne pas donner foi. Mais en ce qui concerne
la deuxième catégorie, c'est la réflexion logique du juge — ou, si l'on
veut, son accord ou son désaccord avec le raisonnement de l'avocat —
qui est déterminante.
Voilà donc la répartition théorique : il appartient aux parties de
fournir au juge les matériaux pour la solution de toutes les questions
de fait, mais il appartient au juge lui-même d'en apprécier la qualité
et d'en tirer les conséquences qui lui semblent justes. 11 n'est cependant
pas possible de maintenir toujours dans la pratique cette répartition théo
rique, et j'avoue très volontiers que les distinctions entre les trois caté
gories de questions ne sont pas claires : sauf dans des cas tout à fait
exceptionnels, les trois catégories sont mélangées. Il est donc intéres
sant d'étudier les manières de penser sur ces points de nos deux systè
mes juridiques, de qui sont partiellement éclairées par
leur choix de procédures applicables à la solution des questions tech
niques.
Que veut dire la formule « questions techniques » ? Au tond, le
problème vient du fait qu'aucun juge humain ne peut être omniscient :
à vrai dire, nous ne demandons pas à nos juges — nous ne pouvons pas
leur demander — une connaissance universelle même des règles de droit
en vigueur. Nous leur demandons, bien entendu, une certaine initiative
dans le domaine du droit, mais surtout nous leur demandons la faculté
de comprendre, d'apprécier et de juger la valeur de ce que proposent DROITS FRANÇAIS ET ANGLAIS 289 EN
comme moyens de droit les autres personnes — les avocats et, quand
il s'agit des Cours d'appel ou de la Cour suprême, les juges des tr
ibunaux inférieurs. Je reviendrai sur ce point tout à l'heure. En ce qui
concerne les faits, puisque nous ne pouvons jamais demander au. juge
une connaissance de toutes les sciences, de tous les arts, de tous les
métiers, nous ne pouvons jamais lui demander non plus de résoudre
sans éléments supplémentaires les questions de fait pour la solution des
quelles une connaissance technique quelconque est nécessaire. Je n'ai
aucun besoin de m'étendre sur ce point, mais il n'est pas sans intérêt
de démontrer brièvement la pertinence d'une connaissance technique
dans nos trois catégories de question.
Première catégorie, la simple perception d'un fait pertinent. Quand
bien même serait permise la vérification personnelle du juge (15), une
telle mesure d'instruction serait souvent inutile : le juge n'a pas les
connaissances techniques essentielles pour en tirer profit. Par la descente
sur les lieux, le juge peut constater, par exemple, qu'un immeuble est
tombé en ruine, mais il ne pourra pas constater que les fondations
de l'immeuble n'ont pas été construites selon les indications de l'archi
tecte.
Deuxième catégorie, la perception par présomption. Une fois constaté,
par exemple, le fait que le pneu d'une voiture n'avait qu'un millimètre
de croissant, le technicien, mais pas le juge, est capable d'en tirer la
conséquence, peut-être pertinente, que ce pneu ne peut avoir roulé moins
d'un certain nombre de kilomètres.
Troisième catégorie, la qualification des faits. Bien que la législation
française demande au juge, en termes exprès, de donner ou de restituer
aux faits leur exacte qualification (16), ceci ne lui est possible que dans
une certaine mesure. Il peut, par exemple, apprécier la qualité d'une
action ou d'une omission quelconque d'un conducteur d'automobile ou
d'un piéton traversant la rue, parce qu'il connaît lui-même les normes
de la circulation. Mais aucun juge n'est capable, sans l'aide d'un expert
médical, d'apprécier la qualité d'une action ou d'une omission d'un
chirurgien dans la salle d'opération.
Dans l'œuvre magistrale de Glasson et Tissier (17), nous lisons
la phrase suivante : « L'expertise se rencontre dans toutes les législations
par cela même qu'on ne saurait exiger des juges des connaissances uni
verselles ». Plus récemment, M. Motulsky a écrit, dans son introduction
comparative au volume sur l'expertise dans les principaux systèmes ju
qu' « il n'existe, parmi ceux qui ont été consultés, ridiques d'Europe,
pas de système qui n'ait organisé le fonctionnement de l'expertise » (18).
M. Motulsky se voit cependant forcé d'ajouter, dans le même paragra-
(15) N.c.p.c. art. 179-183 ; R.S.C., 0. 35, r. 8 ; Tito v. Waddell [1975] 1 W.L.R.
1303.
(16) N.c.p.c, art. 12, al. 2.
(17) Traité théorique et pratique d'organisation judiciaire, de compétence et
de procédure civile, 3e éd., 1926, n° 706.
(18) Op. cit., n. 10, p. 14. 290 L'EXPERT, LE TÉMOIN ET LE JUGE DANS LE PROCÈS CIVIL
phe, que « la situation est particulière en Angleterre, où des institutions
difficilement comparables à l'expertise telle que conçue dans les pays
à procédure codifiée sont régies par des textes épars... et par la juri
sprudence ». A vrai dire, comme le sait bien tout comparatiste, le système
anglais et le système français se1 sont opposés dans leur pratique et —
ce qui est plus important — dans leur théorie.
Dans l'hypothèse où nous sommes toujours de la justice civile sou
mise au principe du contradictoire, deux types de procédure sont admiss
ibles et théoriquement possibles pour la solution des questions techni
ques. Le premier laisse au juge la tâche de se renseigner sur les scien
ces, les arts, les métiers qui sont pertinents en recourant à un expert
indépendant et impartial. L'autre laisse aux parties la tâche de fournir
au juge les matériaux, les renseignements, qui lui sont essentiels pour
former sa propre conviction sur toutes les questions litigieuses, aussi
techniques soient-elles. C'est le premier système qu'a choisi le droit
français tandis que le droit anglais a préféré le second.
Je viens de parler d'un choix, d'une préférence, et je l'ai fait sciem
ment ; je voudrais souligner qu'il s'agit ici d'un véritable choix de la
pratique dans nos deux pays. La législation anglaise reconnaît et admet
le premier système, mais la pratique ne s'en sert qu'exceptionnellement.
Pour le droit français, c'est l'inverse : je n'ai qu'à vous rappeler l'exis
tence dans le système juridique français, en dehors des mesures d'ins
truction exécutées par un technicien, des expertises amiables et officieu
ses et de la possibilité qu'un homme de science dépose, en qualité de
témoin, à l'enquête. En ce qui concerne le droit anglais, il est peut-
être souhaitable que je donne une explication un peu plus étendue.
Bien que la conception originale du jury civil fût que les jurés
devaient trancher les questions litigieuses selon leur propre connais
sance des faits (19), et bien que Lord Mansfield et d'autres juges du dix-
huitième siècle aient eu l'habitude de convoquer, pour les affaires comm
erciales, des jurys de commerçants dans le dessein de s'assurer que
le tribunal — juge et jury ensemble — soit lui-même un tribunal expert
(20), nous ne trouvons pas aujourd'hui, sauf devant les juridictions d'ex
ception (21), ce type de tribunal. La législation actuelle anglaise connaît
cependant, pour les juridictions de droit commun, deux solutions au
problèmes des questions techniques qui appartiennent toutes les deux
au premier système de procédure sus-mentionné. En premier lieu, la
(19) Holdsworth, History of English Law, vol. I, pp. 317-333.
(20) Id., vol. XII, p. 256 et n. 7 ; Fifoot, English Law and its Background,
p. 131.
(21) La Restrictive Practices Court, par exemple, est composée de juges
professionnels et de membres qualifiés en raison de leurs connaissances ou leur
expérence de l'industrie, du commerce ou de la vie publique : Restrictive Practices
Court Act 1976, s. 3 (1). On pourrait cependant conjecturer que ce n'était pas tout
à fait un hasard si, dans l'affaire Corbett v. Corbett [1971] P. 83, concernant
essentiellement la détermination du sexe d'une personne qui avait subi une opération
de « changement de sexe », le juge, juge professionnel bien entendu, était un homme
qui avait autrefois reçu une formation de médecin. DROITS FRANÇAIS ET ANGLAIS 291 EN
Haute Cour et la Cour d'Appel ont toujours le droit de convoquer, pour
siéger avec les juges, un ou plusieurs assesseurs, dont le rôle est de
donner aux juges leur avis sur les questions techniques qui se pré
sentent durant le procès (22). En deuxième lieu, le juge peut, mais en
général seulement sur requête de l'une des parties, désigner un expert
indépendant pour faire des recherches et des vérifications et présenter
son rapport (23).
En 1970 le Law Reform Committee a publié son rapport au Lord
Chancellor sur Evidence of Opinion and Expert Evidence (24). En ce
qui concerne les assesseurs, il a pris en considération le fait qu'il est
d'usage normal depuis plus d'un siècle, dans les affaires d'accidents mari
times, que le juge siège avec des assesseurs, experts en science de la
navigation ; c'est la tâche des assesseurs de fournir au juge des rense
ignements généraux ayant rapport à leur science, afin que le juge puisse
apprécier lui-même les faits de l'espèce. Le comité ne conseille aucune
réforme de la pratique du tribunal dit « Cour de l'Amirauté », mais
il ne conseille pas non plus l'adoption d'une pratique semblable pour
les autres affaires civiles : en réalité, le système des assesseurs ne se
rencontre plus, sauf dans les affaires d'accidents maritimes (25). En ce
qui concerne l'expert indépendant désigné par le tribunal, dont les juges
anglais ne se servent jamais, le comité a examiné les usages des autres
systèmes juridiques et, semble-t-il, n'y a vu que des inconvénients. Sauf
dans le cas d'une procédure équivalente à l'enquête sociale du droit
français (26) et dans celui d'une procédure spéciale d'inspection médic
ale dans les procès en nullité de mariage pour cause d'impuissance (27),
l'expert indépendant ne se rencontre pas dans la procédure anglaise
(28). Même dans les affaires de brevets d'invention où la législation
permet au tribunal de désigner d'office un conseiller scientifique (29),
il est très rare que cette possibilité soit utilisée. Le choix du droit anglais
est clair : pour la solution de toutes les questions de fait, y compris les
questions techniques, il appartient aux parties d'appeler leurs témoins,
experts en cas de nécessité ; il n'appartient au juge que de résoudre, à
la lumière du témoignage, aussi technique soit-il, les controverses qui se
présentent entre les parties.
Autrefois, en France, les causes de récusation des experts judi
ciaires et des témoins étaient les mêmes et, comme nous disent MM.
Glasson et Tissier, les fonctions de l'expert et du témoin « peuvent quel-
(22) Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925, s. 98. V. par
exemple, Richardson v. Redpath [1944] A.C. 62. Dickey, « The Province and
Function of Assessors in English Courts », (1970) 33 M.L.R. 494.
(23) R.S.C., 0. 40.
(24) Cmnd. 4489.
(25) Autrefois les assesseurs médicaux étaient fréquemment appelés à siéger
avec les juges dans les affaires de « workmen's compensation ».
(26) Matrimonial Causes Rules 1971, r. 95.
(27) Id. rr. 30, 31.
(28) Nonobstant l'opinion de Lord Denning M.R. sur les avantages du système
(dans Re Saxton [1962] 1 VV.L.R. 968).
(29) R.S.C., 0. 103, r. 27. 292 L'EXPERT, LE TÉMOIN ET LE JUGE DANS LE PROCÈS CIVIL
quefois se rapprocher, surtout si un témoin est appelé, à raison des
connaissances techniques, à donner au tribunal des renseignements et
des avis » (30). Les mêmes auteurs insistent sur le fait que l'expert ne
fait pas acte de juridiction et c'est, bien entendu, un principe fondament
al que l'avis de l'expert ne lie pas le juge (31). Il y a quelques diffé
rences formelles : les causes de récusation des experts ne sont plus les
mêmes que celles des témoins, mais sont les mêmes que celles des juges
(32) ; l'expert prête serment « d'accomplir sa mission, de faire son rap
port et de donner son avis en son honneur et sa conscience » (33) tan
dis que le témoin jure de dire la vérité (34). Mais l'essentiel, selon MM.
Glasson et Tissier, est que « le témoin cité par un des plaideurs dépose
sur ce qu'il sait quant aux faits admis en preuve ; l'expert est choisi
par le juge pour donner son avis, après examen, sur les points du procès
à lui indiqués par le jugement » (35). Cependant, comme nous venons
de le voir, les mêmes auteurs reconnaissent qu'un témoin peut être appelé,
à raison des connaissances techniques, à donner au tribunal des rense
ignements et des avis. Est-ce donc que le juriste anglais aurait raison
de croire que l'expert français n'est qu'un témoin — témoin indépen
dant des parties puisqu'appelé par le juge — mais témoin quand même ?
Il ne fait pas acte de juridiction et son avis ne lie pas le juge.
Le juriste français répondrait probablement à son confrère d'Outre-
Manche qu'il y a une différence fondamentale entre expert et témoin ;
mais si l'on écarte comme insuffisante, sur le terrain du droit comparé,
l'explication technique suivant laquelle le témoin français, même convo
qué par le juge, dépose à l'enquête tandis que l'expert fait son rapport,
par écrit ou oralement, à l'audience, en quoi consiste cette différence ?
Je risque d'être accusé à juste titre de vous dire des impertinences en
vous offrant une réponse : après tout, la question ne touche que le droit
français. Mais l'impression d'un Anglais sur ce problème pourrait peut-
être vous intéresser, et il est important pour ma thèse d'en tenter l'exposé.
Une réponse partielle se trouve dans la réglementation des actes
de l'expertise et des autres mesures d'instruction exécutées par un tech
nicien, ainsi que dans l'accent qui est mis sur le maintien du contradict
oire, mais l'essentiel, me semble-t-il, réside dans l'autorité qui s'attache
réellement à l'avis du technicien. Nonobstant la règle en vigueur, sous
une forme ou une autre, depuis le Code de procédure civile, que le juge
n'est pas lié par l'avis du technicien, c'est mon impression, non seul
ement que cet avis est entériné par le juge dans la grande majorité des
cas, mais aussi que son autorité est reconnue implicitement, peut-être
par la jurisprudence (36), et certainement par la loi qui limite les ques-
(30) Op. cit., n. 17, n° 708.
(31) N.c.p.c. art. 246.
(32) Id. art. 234.
(33) Loi n° 71-498 du 29 juin 1971, art. 6.
(34) N.c.p.c.,art. 211.
(35) Op. cit., n. 17, n° 708.
(36) V. Blanc, La Preuve Judiciaire, p. 88. Cf. Oppetit, Les rôles respectifs
du Juge et du Technicien dans l'administration de la preuve, Xe Colloque des Insti
tuts d'Etudes Judiciaires (Poitiers, 26-28 mai 1975), 53, 60. DROITS FRANÇAIS ET ANGLAIS 293 EN
tions susceptibles d'être posées au technicien. La loi du 15 juillet 1944
avait précisé que la mission de l'expert ne pouvait porter que sur les
questions « purement techniques » (37) ; même si les dispositions du
nouveau code sont plus libérales, il reste que les mesures d'instruction
exécutées par un technicien ne peuvent être ordonnées que sur « une
question de fait qui requiert les lumières d'un technicien » : « le
technicien ne doit jamais porter des appréciations d'ordre juridique »
(38). Pourquoi de telles restrictions ?
Le droit anglais reconnait, en effet, la règle suivant laquelle seul
le témoin expert est libre de donner au tribunal ses opinions et les consé
quences qu'il tire des faits connus : le témoin ordinaire doit déposer ex
clusivement sur les faits dont il a personnellement connaissance (39).
A première vue, donc, le juriste anglais pourrait voir dans les limitations
françaises de la mission du technicien une règle analogue à la règle
anglaise et confirmer son opinion que le technicien français n'est qu'un
témoin appelé par le juge. Ce juriste anglais hypothétique aurait, à mon
avis, une fois encore tort : car il aurait mal compris la règle de son
propre droit. Il existe, certes, une règle générale suivant laquelle les
témoins ordinaires ne sont pas admis à exprimer leur opinion, mais
le fondement de cette règle se trouve tout simplement dans l'inutilité
d'une telle opinion pour le procès (40). Toute opinion capable d'être
utile est admissible et l'utilité de certaines opinions, même sur les
questions de droit, est reconnue. Que font les avocats s'ils n'offrent pas
au juge des avis — non pas des avis indépendants et impartiaux mais
des avis — sur les questions de droit en cause ? J'ai attribué au début
de mon propos le caractère d'une fiction à l'adage jura novit curia. Même
si le juge peut relever d'office les moyens de pur droit, en droit français,
je suppose qu'autant qu'en droit anglais sa tâche principale, en ce qui
concerne les règles de droit applicables, est d'apprécier les arguments
des avocats et d'en juger la valeur. Mais, pour le droit anglais, il y a
plus que cela : on a souligné l'importance, pour les décisions de la Chamb
re des Lords, non seulement des plaidoiries des avocats, mais des juge
ments de la Cour d'Appel (41).
Comment les jugements de la Cour d'Appel peuvent-ils être utiles,
dans la même affaire, au niveau de la Chambre des Lords ? Ils ne
lient certes pas la Chambre des Lords, qui doit trancher sur l'intégralité
du litige et non seulement admettre ou rejeter un pourvoi en cassation
(42). En fait, devant la Chambre des Lords, les jugements de la Cour
(37) Hebraud, « Commentaire de la loi du 15 juillet 1944 sur les rapports
d'experts », D. 1945. 49 (Leg.).
(38) N.c.p.c. arts. 232, 238.
(39) Cross, Evidence, 4e éd., 1974, p. 318.
(40) Id., p. 391 ; Wigmore on Evidence, 3e éd., 1940, vol. II, para. 557 ;
vol. VII, para. 1918.
(41) Final Report of the Committee on Supreme Court Practice and Procedure,
Cmd. 8878. 153, para. 495.
(42) Pour le rôle de la Chambre des Lords en tant que Cour Suprême, légis-
lativement défini, v. Appellate Jurisdiction Act 1876, s. 4.

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