L'extra-territorialité « revisitée » : où il est question des affaires Alvarez-Machain, Pâte de Bois et de quelques autres... - article ; n°1 ; vol.38, pg 239-313

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Annuaire français de droit international - Année 1992 - Volume 38 - Numéro 1 - Pages 239-313
75 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1992
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Mme le Professeur Brigitte Stern
L'extra-territorialité « revisitée » : où il est question des affaires
Alvarez-Machain, Pâte de Bois et de quelques autres...
In: Annuaire français de droit international, volume 38, 1992. pp. 239-313.
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Stern Brigitte. L'extra-territorialité « revisitée » : où il est question des affaires Alvarez-Machain, Pâte de Bois et de quelques
autres.. In: Annuaire français de droit international, volume 38, 1992. pp. 239-313.
doi : 10.3406/afdi.1992.3072
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1992_num_38_1_3072ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
XXXVIII - 1992 - Editions du CNRS, Paris
L'EXTRATERRITORIALITE REVISITEE (1)
Où il est question des affaires Alvarez-Machain,
Pâte de bois et de quelques autres... (2)
Brigitte STERN
SOMMAIRE (3)
I - LES NÉCESSAIRES DISTINCTIONS CONCEPTUELLES
1. La distinction entre la mise en œuvre extraterritoriale et l'application extra terri
toriale directe
2. Les différents aspects de l'application directe
* La distinction théorique entre l'imputation extraterritoriale et l'application
extraterritoriale stricto sensu
* La fréquente similitude de fait de toutes les situations d'intervention d'un élément
extraterritorial dans l'application d'une norme
3. La distinction entre l'effet extraterritorial et les autres situations d'extraterri-
torialité
(*) Brigitte Stern, Professeur de droit international à l'Université Paris I, Panthéon — Sor-
bonne, Directeur du Cedin-Paris I.
(1) L'essentiel des définitions constituant la grille d'analyse conceptuelle ici présentée a déjà
fait antérieurement l'objet d'un article intitulé « Une elucidation du concept d'application extra
territoriale du droit », paru dans la Revue québécoise de droit international, 1986, p. 49, article
dont l'objet était de servir d'introduction théorique à l'article de l'Annuaire français de droit in
ternational, 1986, p. 7, « Quelques observations relatives à l'application extraterritoriale du droit ».
Il a semblé intéressant de re-publier aujourd'hui cette grille d'analyse, en affinant quelques défi
nitions, en améliorant quelques aspects terminologiques, en la testant à la lumière de décisions
françaises, étrangères et communautaires mettant en cause les concepts de territorialité et d'ex-
traterritorialité postérieures à la publication du premier article, et bien sûr en analysant tout
particulièrement la « monstrueuse » - selon les termes mêmes des juges dissidents - , décision
de la Cour suprême des Etats-Unis, United States v Alvarez-Machain, 15 juin 1992, 112 S Ct
2188, 946 F 2d 1466. Cet article a bénéficié d'apports substantiels de la part des étudiants du
Séminaire sur les investissements internationaux du DE A de droit international économique, (1992-
1993) lors de discussions sur l'application extraterritoriale du droit, thème auquel ont été consa
crées deux séances du Séminaire.
(2) Les problèmes d'application du droit soulevés par l'affaire du Panama
ont été volontairement exclus, sauf à titre d'allusion, et feront l'objet d'un article ultérieur : se
sont posées à la fois des questions relatives à l'extension extraterritoriale de la compétence nor
mative américaine à l'égard des filiales panaméennes de sociétés américaines, et à l'exercice ex
traterritorial de compétences d'exécution lors de l'arrestation du général Noriega.
(3) II peut être indiqué ici, compte tenu de la longueur de cette contribution, que celle-ci
contient, entre autres, trois sous-ensembles assez distincts, qui peuvent donc être lu séparément :
un premier sous-ensemble concerne ce que l'on pourrait appeler une approche théorique de l'ex-
traterritorialité (p. 239 à 263) ; un second sous-ensemble traite de l'affaire Alvarez-Machain (p. 268
à 288) ; un troisième sous-ensemble plus restreint est relatif aux problèmes extraterritoriaux posés
par la mise en œuvre du droit de la concurrence et analyse l'affaire communautaire Pâte de bois
(p. 289 à 295). 240 EXTRATERRITORIALITÉ REVISITÉE
II - LES RÈGLES INTERNATIONALES RÉGISSANT LES DIFFÉRENTS ASPECTS
DE L'EXTRATERRITORIALITÉ
1. Les règles régissant la manière dont un Etat peut « exporter » une norme extra
territoriale dans un autre ordre juridique : l'énoncé des grands principes de réparti
tion des compétences entre les Etats par le droit international public.
2. Les principes régissant la manière dont un Etat doit «accueillir» une norme ex
traterritoriale dans son ordre juridique : une certaine liberté plus ou moins rigo
ureusement encadrée par le droit international public.
* Une assez grande liberté des Etats dans l'adoption de leurs règles de conflit
* Une moins des Etats dans la reconnaissance d'un effet extrater
ritorial
III - LA MISE EN ŒUVRE EFFECTIVE DES PRINCIPES INTERNATIONAUX
RÉGISSANT LES DIFFÉRENTS ASPECTS DE L'EXTRATERRITORIALITÉ
1. La mise en œuvre des règles régissant l'application extraterritoriale directe.
A. Le respect de ces règles dans l'ordre international.
B. La mise en œuvre approximative de ces règles dans l'ordre juridique interne de
l'Etat auteur de la norme extraterritoriale.
* Des exemples de respect de ces règles internationales dans l'ordre interne.
* Une méconnaissance de ces règles dans l'ordre juridique interne américain : l'af
faire Alvarez-Machain (15 juin 1992) :
— L'analyse de la décision Alvarez-Machain et de l'opinion dissidente.
— Des précédents dans d'autres jurisprudences.
— Les principaux problèmes posés par les affaires d'enlèvements extraterri
toriaux.
C. Une application peu claire de ces principes dans l'ordre juridique communaut
aire : l'affaire Pâte de bois (27 septembre 1988)
2. La façon dont les Etats effectuent la mise en œuvre extraterritoriale du droit
étranger
A. Une mise en œuvre extraterritoriale du droit par les tribunaux ?
* La mise en œuvre du droit privé
* La mise en du droit public
— Dans un litige privé
— A la requête de l'Etat auteur de la norme
B. Une mise en œuvre extraterritoriale du droit par les organes administratifs ?
3. La façon dont les Etats accordent un effet extraterritorial à une norme étrangère.
* L'effet extraterritorial d'une application territoriale
— L'application effectuée par un tribunal
—le pouvoir législatif ou exécutif
* L'effet extraterritorial d'une application extraterritoriale directe
— L'application effectuée par un tribunal
—par le pouvoir législatif ou réglementaire
* L'effet d'une mise en œuvre extraterritoriale.
* Une illustration de l'ensemble de ces problèmes : l'effet extraterritorial et les lois
de blocage EXTRATERRITORIALITÉ REVISITÉE 241
Personne n'ignore la complexité théorique - sans parler des imbroglios
pratiques qu'ils peuvent entraîner - des problèmes d'application extraterri
toriale des lois - cette venant en partie de ce qu'ils présentent
aussi bien des aspects de droit international public que des aspects de droit
international privé (4). Aussi serait-il prétentieux de tenter autre chose que
quelques réflexions sur la théorie générale de l'application extraterritoriale
des lois, ou plus précisément de l'application extraterritoriale du droit - ex
pression plus globale permettant de prendre en considération aussi bien les
normes générales que les normes individuelles d'une part, et les issues du pouvoir législatif que les décisions prises par le pouvoir
exécutif ou juridictionnel, d'autre part.
Ce problème de l'application extraterritoriale du droit a toujours existé
du fait de la division de la communauté internationale en une pluralité
d'Etats, ayant chacun sur son territoire le monopole de la force armée
organisée. Cependant, les conflits résultant inévitablement de la répartition
de compétences entre les différents Etats dès lors qu'existent des échanges
transfrontières, atteignent aujourd'hui une ampleur sans précédent, en par
ticulier dans le domaine des relations économiques : il n'y a là qu'une des
conséquences de deux traits qui caractérisent la communauté internationale
contemporaine, à savoir l'internationalisation croissante des phénomènes et
l'accumulation des réglementations, avec leur corollaire qui est le dévelop
pement considérable de l'interdépendance entre les différents Etats. Il est
inévitable que les conflits de compétences Etats se multiplient paral
lèlement au mouvement d'internationalisation de l'économie, comme l'écrit
fort justement un auteur :
«A vrai dire, l'application extraterritoriale de la loi interne est un phéno
mène de haute fréquence. Il ne peut guère en être autrement dans le contexte
de « mondialisation » qui est celui des systèmes économiques, et lequel les
facteurs de production se mêlent et s'entremêlent, se pénètrent et s'interpéné
trent de façon inextricable. La localisation et la délocalisation des implantations
industrielles ; le flux et le reflux des mouvements migratoires ; le va-et-vient
des échanges et des transferts de toute nature - tout cela montre que les ac
tivités économiques ne peuvent se cantonner dans les limites de la juridiction
territoriale d'un seul et même Etat, ou dans le cadre de l'ordre juridique d'un
seul et même Etat. » (5)
(4) Voir par exemple, W. Riphagen, The relationship between public and private law and the
rules of conflict of law, RCADI 1961-1-102, p. 219; Edvard Hambro, The relations between inter
national law and the conflict of law, RCADI 1962-1-105, p. 3 ; A. Lowenfeld, «Public Law in the
International Arena : Conflict of Laws, International Law and Some Suggestions for their Inter
action », RCADI 1979-11-163 p. 321 ; Pierre Mayer, « Droit international public et droit internatio
nal privé, sous l'angle de la notion de compétence», R.C.D.I.P., 1979, I, p. 2, II. p. 349 et III
p. 537 ; H.G. Maier, « Extraterritorial Jurisdiction at a Cross-roads : an Intersection Between Pub
lic and Private International Law», (1982) 76 A.J.I.L., p. 280; J.M. Jacquet, «La norme extra
territoriale dans le commerce international », J.D.I. , Clunet, 1985, p. 327, note 346 ; Voir
également, Centre de Droit International de Nanterre, L'application extraterritoriale du droit éc
onomique, Paris, Montchrestien, 1987, Cahiers du Cedin n° 3. Bien qu'il ne soit pas principalement
consacré au problème de l'application extraterritoriale du droit, l'ouvrage de François Rigaux, Droit
public et droit privé dans les relations internationales, Paris, Pédone, 1977, aborde celui-ci sous
plusieurs aspects.
(5) Patrick Juillard, L'application de la loi économique, in L'application ex
traterritoriale du droit économique, Cahiers du Cedin, n° 3, Paris, Montchrestien, 1987, p. 14. Cf
également R. Ergec, La compétence, extraterritoriale à la lumière du contentieux sur le gazoduc
euro-sibérien, Ed. de l'Université de Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 106 : « Nul doute que la trans
nationalisation de l'activité économique, l'interpénétration croissante des économies nationales,...
créent des problèmes nouveaux qui ne trouvent guère de solution adéquate dans les règles clas
siques... De par la complexité de leurs structures, les multinationales se laissent difficilement EXTRATERRITORIALITÉ REVISITÉE 242
II ne fait donc aucun doute que l'application extraterritoriale du droit
pose problème aujourd'hui, l'un des principaux enjeux politiques étant de
savoir qui, de l'Etat d'origine ou de l'Etat d'accueil, va contrôler les firmes
multinationales (6).
Cependant les phénomènes d'interdépendance entre les Etats existent
également dans d'autres sphères que l'économie : il est clair que la lutte contre
la drogue ou le terrorisme international posent eux aussi des problèmes dé
passant le cadre territorial d'un seul Etat.
Mais que signifie très exactement « application extraterritoriale » du droit ?
Il y a là une expression qui est constamment utilisée, mais dans des
sens très différents, et il nous semble de ce fait que toute approche théorique
doit commencer par une tentative d'élucidation du concept même d'« appli
cation extraterritoriale». Il s'agit donc ici de poser avant tout les prolég
omènes conceptuels du problème de l'application extraterritoriale du droit.
I. - LES NÉCESSAIRES DISTINCTIONS CONCEPTUELLES
De façon générale, on peut dire qu'il y a extraterritorialité de l'application
d'une norme, si tout ou partie du processus d'application se déroule en dehors
du territoire de l'Etat qui l'a émise.
L'application d'une norme étant une opération complexe, il y a hien^des
façons jour celle-ci d'être extraterritoriale : c'est ainsi qu'on trouve des él
éments a" extraterritorialité quand une norme est mise en oeuvre par une auto
rité extérieure au territoire, ou encore lorsqu'il est tenu compte dans la mise
en œuvre d'une norme d'éléments extérieurs au territoire ou encore lorsque
l'application de la implique des effets juridiques à l'extérieur du ter
ritoire.
Cette diversité de l'intervention de l'élément extraterritorial requiert
qu'un certain nombre de définitions préalables des concepts soit donné : en
particulier, une distinction fondamentale doit être effectuée entre les^aspfîçjfcs
procéjd^ur»aj!|x d'une application extraterritoriale du droit, et les asgeçts ma;
terieL-^ d'une application du droit, même si les deux peuvent
être présents dans une même situation juridique.
L'élément crucial - du point de vue de la souveraineté étatique -
consiste évidemment à savoir p^arjmj^ est effectuée une application extrater
ritoriale d'une norme, si c'est par des autorités extérieures à l'Etat auteur
de la norme qui mettent en œuvre la norme, ou par cet Etat lui-même, ce
qui conduit à analyser les problèmes d'extraterritorialité en distinguant cla
irement deux modalités théoriques de l'extraterri tonalité.
appréhender à titre exclusif par un ordre juridique déterminé comme le voudrait le dogme tradi
tionnel de la souveraineté territoriale. Il en résulte inéluctablement des chevauchements de compé
tence générateurs certes d'insécurité juridique, mais... plus préoccupant encore - susceptibles de
provoquer de graves tensions politiques. » ; ou encore, P.M. Roth, Reasonable Extraterritoriality :
Correcting the « Balance of Interests », ICLQ, 1992, p. 267 : « Confronted with transactions and
arrangements that are planned internationally, an attempt to control them by a regulatory fr
amework that is rigidly confined within national boundaries is increasingly unrealistic. »
(6) Voir par exemple, A.W. Lowe, The problems of extraterritorial jurisdiction : Economic so
vereignty and the search for a solution, ICLQ, 1985, Part 4, p. 724 ; Henry Darwin, Extraterritorial
Jurisdiction in Economic Transactions in International Economic Law and Developing States, In
ternational Law Series, vol. II, Ed Hazel Fox, ICLQ, Londres, 1992, p. 59. EXTRATERRITORIALITÉ REVISITÉE 243
1. La distinction entre la mise en œuvre extraterritoriale et
l'application extraterritoriale directe
L'extraterritorialité - au sens matériel - fait référence au chapip d'appli-
cation spatial a une norme. En d autres termes, on dira qu une norme reçoit
une application extraterritoriale lorsqu'elle s'applique à desjsituationg, se,, .dé^-
roulant en dehors du^jtej^^o^e^.ilfiJ.IEjtsyLflui l'a émise ; tandis qu'on parlera
a'ap^rtettkfn™teT!rî£oriaîe lorsqu'une norme à des situations se dé
roulant sur le territoire de l'Etat qui l'a émise (7). Il convient de noter que le
référant, permettant de cerner la territorialité ou l'extraterritorialité de l'appli
cation d'une norme, est toujours le territoire de l'Etat auteur de cettejaorme.
L'extraterritorialité - ausens^pjrocédural - fait référence à KQrgane) de
mise en œuvre d'une norme T l^xtr^ïtierrîtorîaïïîe peut en effet égalemeîhravoir
un sens procédural, à savoir qu'elle peut résulter d'une application d'une
norme par des autorités extérieures à l'Etat auteur de la norme. Dans cette
hypothèse, il existe bien un aspect d'extraterritorialité, puisque le processus
d'application de la norme se déroule à l'extérieur de l'Etat qui l'a émise :
pour clarifier les choses, on pourrait parler pour décrire cette configuration,
de «mise en œuvre extraterritoriale» du droit (8).
Bien entendu,(TorsqugJ'application d'une norme est faite par une autorité ïormeTTemenT^
JVJEtf*^^ de la norme, cette mise en œuvre
extraterritorialêV pm^jajigi^^
riale ou extraterritoriale de la norme, le référant restant toujours, bien en-
tendûTTe'territoiye de l'Etat auteur de la norme. Ainsi, un tribunal étranger
peut appliquer le droit français à des faits situés sur le territoire français
- et il y aura alors une mise en œuvre extraterritoriale d'une norme terri
toriale : autrement dit, si le processus de mise en œuvre se déroule en dehors
du territoire de l'Etat français, il aboutit cependant matériellement à une
application territoriale du droit français sur le territoire français. Inverse
ment, un tribunal étranger peut appliquer le droit français à des faits se
déroulant à l'extérieur du territoire français, c'est-à-dire soit sur son propre
territoire, soit sur tout autre - et il y aura alors mise en œuvre
extraterritoriale d'une norme extraterritoriale.
Lorsqu' inversement l'application d'une norme est effectuée par les or
ganes de l'Etat auteur de celle-ci, un éventuel élément d'extranéité - qui
(7) Bien que la référence à une « norme extraterritoriale » ou à une « norme territoriale »
n'ait en soi pas un sens juridique très précis, car la norme peut rarement être qualifiée ainsi de
façon intrinsèque, n'étant territoriale que parce que, dans une situation donnée, elle a reçu une
application territoriale, ou extraterritoriale que parce qu'elle a reçu une application extraterritor
iale ; on utilisera cependant parfois par simplification les expressions de norme territoriale pour
une norme ayant reçu une application territoriale et de norme extraterritoriale pour une norme
ayant reçu une application extraterritoriale.
(8) Nous avions parlé dans l'article précité de la RQDI, d'« application extraterritoriale méd
iatisée », ce qui ne simplifiait pas les nécessaires distinctions. Cette locution avait été reprise
dans l'article de VAFDI, cité note 1. L'expression de « mise en œuvre extraterritoriale » permet de
mieux distinguer les hypothèses où l'extraterritorialité est purement procédurale de celles où l'ex
traterritorialité est matérielle, où l'on parlera d'application extraterritoriale, c'est-à-dire d'appli
cation dans un champ spatial extérieur au territoire, ou comme indiqué dans la note précédente
de norme extraterritoriale.
On peut préciser ici que lorsque l'on parle « d'autorités extérieures » à l'Etat auteur de la
norme, cela signifie à la fois autorités ne faisant pas partie de la structure organique de cet Etat
mais de celle d'un autre Etat, et autorités agissant en dehors du territoire de l'Etat auteur de la
norme. Le cas où une autorité relevant d'un autre Etat agit sur le de l'Etat de
la norme est un cas particulier réglé par accord (Voir pour la situation symétrique, ce qui est dit
dans la note suivante). 244 EXTRATERRITORIALITÉ REVISITÉE
n'existe pas sous l'angle procédural - (9) ne peut venir que de l'extension
extraterritoriale de son champ d'application spatial. Si l'Etat applique une
de ses normes à des faits situés sur son territoire, il effectue une application
territoriale de son droit; si lTStat appliflue^*w»e-de. «e&^rjnes JL de,s J&UiS»,
situés de.JpTT-droitrTTa" en dehors de son territoire^ ïTeffectue une application extraterritoriale,
première situation, dans laquelle frrTexiste aucun élément
d'extraterritorialité, ni formel, ni matériel - doit être écartée d'une réflexion
générale sur le concept d'extraterritorialité, seule devant être retenue la s
ituation dans laquelle existe une mise en œuvre territoriale, c'est-à-dire par
l'Etat auteur de la norme, d'une norme extraterritoriale : nous proposons de
qualifier cette situation - qui est la plus problématique au regard d'éven
tuels conflits de souverainetés entre Etats - d'« application extraterritoriale
directe» du droit.
En résumé, jusqu'ici, des éléments d'extraterritorialité ont pu être décelés
dans trois situations distinctes : il peut, en effet, y avoir mise en œuvre extra
territoriale d'une norme territoriale, mise en œuvre extraterritoriale d'une norme
extraterritoriale, ou enfin application extraterritoriale directe d'une norme.
2. Les différents aspects de l'application
DIRECTE (10)
En général, lorsque l'on parle d'application extraterritoriale du droit, on
se réfère en réalité, à toute une sériB_djg^j;uatipj3s,as^e^pdifférentes les unes
\ desjïutres,, mais qui ont en" commun d'être des situations dans lesquéllëT-an-^.
État pretend appréhender, à travers son ordre juridique, des éléments situés „
en dehors de son territoire : c'est-à-dire différentes situations où c'est l'Etat
lui-même qui cherche à étendre son ordre juridique au-delà de ses frontières,
c'est-à-dire où se présente ce que l'on a appelé une situation $ application y
extraterritoriale directe du pouvoir normateur.
En réalité, le processus d'application d'une norme est une opération
complexe impliquant à la fois certains problèmes en aval de cette application
et en amont de celle-ci : ainsi, parle-t-on en général indifféremment d'appli
cation extraterritoriale pour recouvrir deux situations théoriquement diff
érentes du point de vue de l'extraterritorialité, mais dont on verra que les
conséquences de fait sont très voisines.
La distinction théorique entre l'imputation extraterritoriale et l'application
extraterritoriale stricto sensu
La première hypothèse est celle que l'on pourrait qualifier, faute d'avoir
trouvé une expression plus appropriée, d'imputation extraterritoriale : on se
trouve dans cette situation lorsque dans la mise en œuvre d'une norme sont
pris en compte des faits ou des situations juridiques extérieurs au territoire.
(9) Sauf dans l'hypothèse très particulière et marginale où des organes de l'Etat agissent
— par accord avec l'Etat d'accueil - extraterritorialement. C'est le cas lorsqu'un agent consulaire
ou diplomatique célèbre un mariage dans les locaux consulaires ou diplomatiques, ou encore lorsque
les juridictions militaires instituées auprès de forces stationnées à l'étranger rendent la justice
en appliquant la loi de leur Etat, ou enfin lorsque des autorités de police agissent en dehors de
leur territoire en accord et en collaboration avec les autorités de police locale (Voir plus loin l'affaire
Verdugo).
(10) Par la suite, lorsque nous parlerons d'application extraterritoriale, sans autre précision,
nous nous référerons à l'application extraterritoriale directe. EXTRATERRITORIALITÉ REVISITÉE 245
Cette prise en compte d'éléments extraterritoriaux peut être intrinsèque,
c'est-à-dire expressément prévue par la norme, ou seulement virtuelle, c'est-
à-dire non prévue ou prévue seulement implicitement par la norme. Ainsi la
loi d'un Etat réglementant les bénéfices à l'étranger de ses nationaux prévoit
explicitement une imputation extraterritoriale de certains éléments à son
ordre juridique, tandis que certaines règles répressives n'impliquent que vi
rtuellement une (si le national a commis une in
fraction à l'extérieur du territoire, par exemple).
On conçoit aisément que lorsque sont effectuées des imputations extra
territoriales, au cours du processus d'application d'une norme, celle-ci puisse
recevoir une application territoriale - si l'Etat prend en compte des faits
extérieurs au territoire pour imposer un certain comportement sur son ter
ritoire, ou au contraire une application extra territoriale, si l'Etat veut im
poser un comportement ou prétend produire des effets juridiques à l'extérieur
du territoire.
On est ainsi amené à la seconde acception du terme, qui se réfère à
l'hypothèse dans laquelle un Etat cherche à effectuer une application extra
territoriale d'une norme de son ordre juridique, c'est-à-dire dans laquelle l'ap
plication de la par les autorités de l'Etat auteur de celle-ci, suppose
l'exécution d'actes extérieurs au territoire; en d'autres termes, l'application
extraterritoriale implique des effets juridiques directs à l'extérieur du territoire.
C'est en ce sens qu'un auteur a pu écrire qu'«il est question d'extrater-
ritorialité» — (nous dirions d'application extraterritoriale) - «lorsqu'une
autorité législative, gouvernementale, judiciaire ou administrative adresse à
un sujet de droit un ordre de faire ou de ne pas faire à exécuter en tout ou
en partie sur le territoire d'un autre Etat» (11). Il faut donc, pour parler
d'application extraterritoriale stricto sensu, que la norme prétende générer
un effet juridique en dehors du territoire.
Un exemple tiré du droit bancaire permettra d'illustrer les deux types
de problèmes qui peuvent se poser : soit l'hypothèse d'une banque américaine
ayant des filiales ou des succursales à l'étranger.
Une première question est de savoir si la banque américaine peut être
considérée comme responsable aux Etats-Unis, en vertu du droit américain,
pour des opérations faites par ou des sommes déposées auprès de ses filiales
étrangères ou de ses succursales. Autrement dit, peut-on prendre en compte
certains faits extérieurs concernant les filiales ou les succursales pour ap
pliquer certaines règles de droit territorialement à la société mère.
La seconde question qui se pose est de savoir si les tribunaux américains
peuvent adresser un ordre de faire ou de ne pas faire aux filiales étrangères
ou aux succursales de sociétés américaines, autrement dit, s'ils peuvent pré
tendre ordonner des effets juridiques à l'étranger : cette question peut d'ail
leurs se présenter à différents stades du processus d'application, c'est-à-dire,
soit au cours d'un procès, si un tribunal adresse à une filiale étrangère ou
à une succursale une injonction lui intimant l'ordre de produire certains do
cuments, soit comme conséquence d'une décision d'un tribunal, si celle-ci
comporte des obligations à la charge des filiales étrangères ou des succurs
ales, soit encore comme d'un acte de l'exécutif, comme par
exemple les «executive orders» par lesquels le Président des Etats-Unis a
(11) P. Demaret, « L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques : une question
de droit ou de diplomatie?» (1985) 2t R.T.D.E, p. 1-2. 246 EXTRATERRITORIALITÉ REVISITÉE
gelé les avoirs iraniens détenus par les filiales étrangères de banques amér
icaines, ou a imposé certaines obligations fiscales aux filiales panaméennes
de banques américaines (12).
En simplifiant, on peut dire que dans le premier cas, l'élément extra
territorial est la cause d'une application territoriale, tandis que dans le se
cond cas, il n'est que la conséquence de l'application de la norme, qu'il rend
précisément extraterritoriale de ce fait. Bien entendu, dans la réalité, les
deux situations sont souvent cumulativement présentes.
Peut-être convient-il cependant de faire remarquer que, dans les exemp
les mentionnés, les problèmes d'imputation extraterritoriale ne se présen
tent pas tout à fait de la même façon selon qu'il s'agit de rapports entre
une société et une succursale, ou de rapports entre une société mère et une
filiale.
Dans le premier cas, on se trouve dans une situation d'imputation rel
ativement simple, la seule barrière à franchir pour l'effectuer étant une fron
tière étatique, situation très comparable à celle dans laquelle on impute à
un ressortissant certains des actes qu'il a commis à l'étranger. Autrement
dit, l'ordre juridique étatique prend en compte certains actes localisés en
dehors de son territoire, du fait de l'existence d'un lien de rattachement fondé
sur la nationalité de l'auteur de ces actes. On conçoit que ce type d'extra-
territorialité ne sera sans doute guère contesté en droit international.
Dans le second cas, l'imputation d'un acte d'une société-mère à sa filiale
à l'étranger ou réciproquement, implique que soient franchies deux barrières
juridiques : l'une qui est la frontière étatique, comme dans la première hypo
thèse, l'autre qui est la institutionnelle qui sépare la personnalité
juridique de la société-mère et la personnalité juridique des filiales. Il est
certain que dans cette seconde hypothèse, on a le sentiment - justifié -
d'une extension plus significative des compétences étatiques extraterritoriales
- de ce fait plus problématique. En effet, l'Etat prend en compte
des actes localisés en dehors de son territoire, effectués par des personnes
morales n'ayant pas sa nationalité : l'éloignement de la situation par rapport
à son ordre juridique apparaît tout de même assez grand.
De ce fait, il se pourrait que le droit international admette la simple
imputation extraterritoriale transfrontière des actes commis par un sujet de
droit relevant de la compétence de l'Etat où est effectuée cette imputation,
alors qu'il pourrait être plus réticent à reconnaître l'extension extraterrito
riale des compétences d'un Etat à des situations n'ayant ni lien territorial
direct, ni lien national avec lui (13).
Quoiqu'il en soit des divers degrés pouvant exister dans une situation
d'imputation extraterritoriale, celle-ci ne se confond pas avec l'application
extraterritoriale directe au sens strict.
(12) La situation inverse peut évidemment exister également: c'est celle d'un Etat sur le
territoire duquel se trouvent des filiales ou des succursales : première question, peut il imposer
territorialement le respect de ses normes, en tenant compte d'actes de la société mère ; deuxième
question, peut il imposer extraterritorialement des comportements à la mère. C'est cette
deuxième question par exemple que la Communauté a à résoudre lorsqu'elle veut imposer le respect
des règles communautaires de la concurrence à des sociétés ayant leur siège social en dehors de
la Communauté, et des filiales dans la Communauté. Le problème évidemment devient encore
plus difficile, si ces sociétés étrangères n'ont pas de filiales ou de succursales sur le territoire
communautaire, voir plus loin, l'affaire Pâte de bois.
(13) Sur ces points, voir plus loin. EXTRA/TERRITORIALITÉ REVISITÉE 247
Mais, si juridiquement les deux situations doivent être distinguées, seule
la deuxième constituant stricto sensu une application extraterritoriale du
droit, il semble que les circonstances de fait font que fréquemment les consé
quences des deux situations sont très voisines (14).
La fréquente similitude de fait de toutes les situations d'intervention d'un
élément extraterritorial dans l'application d'une norme
En réalité, si l'on consulte la littérature juridique sur les problèmes d'ex-
traterritorialité, on constate que les deux situations sont rarement distin
guées : et l'on parle, pour recouvrir les hypothèses dans lesquelles, soit
les conditions de mise en œuvre d'une norme, soit les effets de la mise en
œuvre d'une norme sont situés en dehors du territoire, indifféremment de
norme extraterritoriale ou d'application extraterritoriale d'une norme. Si
cette attitude révèle un certain flou du vocabulaire, elle n'aboutit cependant
pas à des confusions majeures. En effet, toute norme posant un devoir être,
c'est-à-dire cherchant à imposer des comportements, il peut sembler a priori
nécessaire de distinguer les cas où un Etat cherche à imposer un comporte
ment sur son propre territoire et les cas où il à un compor
tement à l'extérieur de son territoire, ce second comportement paraissant
plus susceptible de heurter la souveraineté d'un autre Etat.
Cependant, dans la mesure où l'une des rares certitudes que l'on ait, en
matière d' extraterritorialité, est le fait qu'un Etat n'est jamais autorisé, en
vertu du droit international, à effectuer une mesure d'exécution sur le ter
ritoire d'un autre Etat, la tentative d'application extraterritoriale se soldera
fréquemment, en l'absence de mise en œuvre spontanée, par des mesures
«d'application et d'exécution» territoriale : en effet, ne pouvant exécuter la
norme en dehors de son territoire, l'Etat tirera fréquemment sur son propre
territoire, les conséquences d'une méconnaissance des obligations qu'il a cher
ché à appliquer extraterritorialement, en imposant - par équivalent - un
comportement sur son territoire, comme l'analyse fort bien un auteur :
« Désireux de réglementer une situation qui par bien des aspects lui échappe,
il tente d'obtenir médiatement ce qu'il ne peut obtenir directement... Dans ce
cas, la territorialité formelle de la contrainte exercée se mue en instrument de
pression destiné à porter son effet à l'étranger, là où l'Etat ne peut porter d
irectement la contrainte» (15).
Ainsi la prise en compte par un Etat d'un refus d'obéissance à une in
jonction impliquant une action devant être effectuée à l'extérieur de son ter
ritoire, pour appliquer une sanction ou adresser une injonction sur son
territoire, procède de la même logique que le raisonnement qui conduit un
Etat à appliquer territorialement une de ses normes en tenant compte de
faits qui se sont produits à l'extérieur de son territoire. Un exemple est fourni
par la célèbre affaire Dresser dans laquelle le gouvernement américain a
adressé un ordre d'embargo à la filiale en France de la société américaine
Dresser, mais où celle-ci n'a pas obtempéré, ayant été obligée de livrer les
( 14) C'est en ce sens que Jean Combacau, tout en faisant une distinction entre « les règles
dont la condition d'opération est extérieure au territoire » et les « normes individuelles statuant
sur un objet extérieur au territoire » qualifie les deux situations indifféremment de normes extra
5è éd., 1986, territoriales. H. Thierry et al., Droit international public, Paris, Montchrestien,
p. 336. Nous ne voyons pas pourquoi l'auteur restreint la seconde catégorie aux normes indivi
duelles et n'y inclut pas les normes générales.
(15) Jacquet, loc.cit. supra, note 4, p. 371.

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