L'héritage de G. Boissonade dans le Code civil et dans la doctrine du droit civil au Japon - article ; n°2 ; vol.43, pg 407-422

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Revue internationale de droit comparé - Année 1991 - Volume 43 - Numéro 2 - Pages 407-422
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Publié le : mardi 1 janvier 1991
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M. Eiichi Hoshino
L'héritage de G. Boissonade dans le Code civil et dans la
doctrine du droit civil au Japon
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 43 N°2, Avril-juin 1991. pp. 407-422.
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Hoshino Eiichi. L'héritage de G. Boissonade dans le Code civil et dans la doctrine du droit civil au Japon. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 43 N°2, Avril-juin 1991. pp. 407-422.
doi : 10.3406/ridc.1991.2229
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1991_num_43_2_2229R.I.D.C. 2-1991
L'HERITAGE DE G. BOISSONADE
DANS LE CODE CIVIL
ET LA DOCTRINE
DU DROIT CIVIL
AU JAPON
par
Eiichi HOSHINO
Professeur honoraire à l'Université de Tokyo
Professeur à la Faculté de droit et des sciences économiques de Chiba
INTRODUCTION
1. Jusqu'il y a un quart de siècle, un mythe régnait parmi les juristes
japonais. Celui de croire que le Code civil japonais avait pris le Code
civil allemand comme modèle, plus précisément ses premier et deuxième
Projets. Ils pensaient que le Code japonais n'était plus ou moins qu'une
copie du droit allemand. Par conséquent, il est tout naturel que les juristes
d'autres pays reproduisent ce mythe. Le Code civil japonais est cité,
notamment dans les livres allemands, comme un Code d'influence all
emande (1). Même en France, on parle parfois de l'influence prédominante
de Code civil allemand (BGB) sur le Code civil japonais (2).
2. Mais, cette étude a pour objectif de montrer que ce mythe ne
repose sur aucun fondement. Certes, on ne peut pas nier l'influence plus
ou moins importante des Projets de Codes allemands sur le Code japonais,
il n'en est pas moins vrai que l'influence du Code civil français est au
moins aussi importante, peut-être plus. L'influence la plus sensible, à
(1) Par ex., L. ENNECCERUS et H. C. NIPPERDEY, Lehrbuch des bürgerlichen
Rechts, t. 1, I. Halbband, § 29, XI ; K. ZWEIGERT et H. KÖTZ, Einführung in die
Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, t. 1, Grundlagen, § 28, III.
(2) Par ex., A. WEILL et F. TERRÉ, Droit civil. Introduction générale, 4e éd., 1979,
p. 107, n° 2. 408 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1991
quelques exceptions près, vient du premier Code civil japonais rédigé par
Boissonade.
3. Ce premier Code civil qu'on appelle, Code ancien ou Code Boisso
nade n'est jamais entré en vigueur, du fait de la loi qui a ajourné sa mise
en application. Par la suite, le gouvernement a institué une Commission
extraparlementaire pour la révision des Codes. Trois professeurs japonais
ont été nommés comme rédacteurs. Lors de la deuxième assemblée plé-
nière de cette Commission, les « Directives de la révision » composées de
treize articles ont été adoptées.
4. Il faut souligner que c'était une révision du Code ancien et non
pas une rédaction nouvelle. Même la loi d'ajournement précisait que la
mise en vigueur des Codes civil et commercial était repoussée du délai
nécessaire à leur révision jusqu'au 31 décembre 1896. L'article premier
des Directives mentionnées ci-dessus prescrivait que le but de la Commiss
ion était de procéder à la révision nécessaire du Code ancien, article par
article.
Au cours de cette étude, un bon nombre d'articles ont été rejetés et
révisés, toutefois de nombreuses solutions ont été laissées en l'état, tantôt
dans leur principe, tantôt même dans leur expression. La plupart des
articles rejetés l'ont été, car considérés comme inutiles. En un mot, le
Code civil japonais doit beaucoup au Code Boissonade.
5. Après son entrée en vigueur, les civilistes japonais se sont beau
coup inspirés de la dogmatique allemande. D'après un civiliste japonais,
le professeur Kitagawa, la dogmatique et la systématisation du droit civil
japonais ont été instituées en se référant totalement à la science juridique
allemande. Il conclut que ce phénomène est beaucoup plus qu'une simple
influence et il le nomme « réception doctrinale » en référence à la récep
tion législative (3).
Il est assez difficile de découvrir les raisons du phénomène de la
réception doctrinale de la dogmatique allemande, alors que la réception
législative s'inspirait beaucoup du Code français par l'intermédiaire du
Code Boissonade. Une des raisons était l'appréciation des universitaires
les plus influents de l'époque. Ils envoyaient en Allemagne, pour y étu
dier, leurs successeurs, futurs professeurs de grandes facultés de droit. Il
en résulte la réception presque globale de la dogmatique allemande. Il
est même arrivé que les civilistes aient construit la dogmatique ou le
système selon la science allemande pour des institutions ou des règles qui
n'étaient pas d'origine allemande. Cela devait conduire à des résultats
souvent absurdes (4).
6. Cette période de réception doctrinale globale n'a duré qu'une
quinzaine d'années, jusque vers 1920. Par la suite, les principaux civilistes
(3) Zentaro KITAGAWA, « Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts
in Japan », Arbeiten zur Rechtsvergleichung, t. 45, 1970 ; du même, « Nihon Hogaku no
Rekishi to Riron » (L'histoire et la théorie de la science juridique au Japon) , Nihon-Hyoron-
sha, 1968.
(4) Quelques exemples sont cités dans Z. KITAGAWA, op. cit. ; Yoshio HIRAI,
Songaibaisho-ho no Riron (Théorie du droit des dommages-intérêts), Todai-shuppankai,
1971. E. HOSHINO : BOISSONADE 409
ont compris la valeur de la recherche jurisprudentielle et de l'étude
sociologique.
Cette nouvelle tendance est devenue de plus en plus forte, et de
nos jours, on peut dire qu'elle est caractéristique des civilistes japonais.
Cependant, l'influence allemande sur la dogmatique japonaise était si
profonde qu'elle laisse encore des traces dans la science juridique d'au
jourd'hui. On peut percevoir chez les civilistes japonais une coexistence,
quelque peu curieuse, de deux aspects qui n'ont pas été bien intégrés :
d'une part, une tendance disons ouverte, vers les recherches sur les
phénomènes juridiques qui se trouvent en dehors des règles juridiques du
Code lui-même, vers la jurisprudence et vers les phénomènes sociologi
ques, et d'autre part une tendance dogmatique rigide, héritée de l'Allema
gne (5).
7. Après la Deuxième Guerre mondiale, les civilistes japonais ont
commencé à prendre conscience que cette dogmatique ne correspondait
pas vraiment ni aux institutions ni aux règles du Code civil japonais. On
a pensé que, pour construire la dogmatique et le système du droit civil
japonais sur une base plus solide, il était impératif d'étudier plus minutieu
sement les institutions et les articles du Code civil dans leur sens original,
et d'autre part, de réexaminer la réception doctrinale allemande (6).
Aujourd'hui, on découvre les liens qu'entretient le Code civil actuel
avec le Code Boissonade.
8. C'est pourquoi cet exposé sera divisé en deux parties : la première
partie traitera les points modifiés du Code Boissonade ; la deuxième partie
sera consacrée à l'héritage de Boissonade dans ses divers aspects.
I. LE CHANGEMENT DU SYSTÈME.
LES ARTICLES SUPPRIMÉS OU MODIFIÉS
9. Certaines dispositions, certains articles ont été supprimés. Les plus
importants sont, d'une part, le système du Code civil lui-même, c'est-à-
dire la division des matières en Livres et d'autre part, des articles qui
concernent les définitions et les classifications des termes juridiques.
A. — Le système du Code
10. Le Code révisé a pris modèle sur le Code civil allemand (BGB)
dans son système et sa division. Le nouveau a rejeté le système du
Code Boissonade et a adopté le système dit Pandectes. Il se divise en cinq
livres : « Dispositions générales », « Des droits réels », « Du droit de
(5) Eiichi HOSHINO, « Nihon-mimpo-gakushi » (L'histoire de la science du droit civil
au Japon), Hogkaku-kyoshitsu, n° 8-11, 1981 [dans E. HOSHINO, Mimpo-Kogi-Soron
(Leçons de droit civil. Introduction générale) Yuhikaku, 1983] ; du même, « Wagatsuma-
hogaku no Sokusoki (L'empreinte du professeur Wagatsuma dans la science du droit civil) ,
Jurist, n° 563, 1974, in E. HOSHINO, Mimpo Ronshu (Recueil d'articles sur le civil),
vol. IV, Yuhikaku, 1978.
(6) Par ex., les œuvres citées des professeurs KITAGAWA, HIRAI et moi-même. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1991 410
créance », « De la famille » et « Des successions ». Cette division est celle
du Code civil saxon, qui diffère du Code allemand (BGB) par son ordre
qui place le livre sur les droits réels avant le livre sur le droit de créance.
11. a) II faut bien noter que le système du Code Boissonade n'est
d' pas Institutes. tout à fait Sa le base même est que certes celui le du Code Code français, civil français mais appelé système y a
ajouté deux livres. C'est ainsi que le Code (ancien) se compose de cinq
livres : « Livre des personnes », « Livre des biens », « Livre de l'acquisi
tion des biens », « Livre des garanties des créances » et « Livre des
preuves » (7). D'autre part, Boissonade a reclassé les matières contenues
dans les Livres II et III du Code français.
12. Son propos était le suivant : Boissonade pensait que la division
et la classification du Code français était, à plusieurs égards, peu logique.
Il donnait l'exemple du Livre II qui contient l'accession alors qu'elle
n'aurait dû figurer qu'au III consacré aux manières d'acquérir la
propriété ; le Livre III, de son côté, contient beaucoup de matières étran
gères à son titre, telles que les obligations en général, les obligations de
faire et de ne pas faire, les preuves, les contrats qui ne peuvent produire
que des obligations comme le louage, le mandat, et les contrats de garantie
personnelle et réelle. Il a montré que ce ne sont pas là des manières
d'acquérir la propriété. Ainsi, disait Boissonade, afin de mieux distribuer
et coordonner les matières, le Code japonais devait avoir cinq Livres. Le
Livre II traiterait la question des biens « dans un sens plus large et plus
complet qu'on lui donne ordinairement » ; comme les biens sont les droits
composant le patrimoine et que ces droits sont de deux sortes, les
réels et les droits personnels ou droits de créance, ce Livre II aurait deux
parties : « Des droits réels » et « Des droits personnels ou de créance »,
la matière des obligations en général devant se trouver dans la seconde
partie. La question des preuves qui s'appliquent à tous les droits, même
au droit de la famille, devait être supprimée du Livre II et constituer le
Livre V. Le livre III qui traitait les manières d'acquérir les droit contien
drait les manières d'acquérir la propriété et celle d'acquérir les droits
personnels (8) ; ainsi le chapitre I était consacré à l'occupation, le chapi
tre II à l'accession, puis venait le chapitre III sur la vente et les chapitres
sur divers types de contrat ; à la fin de ce Livre se trouvaient le chapi
tre XIII consacré aux successions, le chapitre XIV consacré aux donations
et legs et le chapitre XV consacré aux régimes matrimoniaux. Il est
facile de comprendre pourquoi Boissonade a mis à part les garanties des
créances et en a fait un livre séparé, le Livre IV.
(7) Boissonade n'a rédigé ni le Livre Ier sur les personnes, ni la moitié du Livre III qui
concerne le droit des successions. Par conséquent l'article 1er du Code Boissonade commence
par le Livre II sur les biens.
(8) G. BOISSONADE, Projet de Code civil pour l'Empire du Japon accompagné d'un
commentaire, t. 1er, 2e éd., 1882, p. 1 et s. ; Nouvelle éd. 1890, Préface, p. XVI et s. E. HOSHINO : BOISSONADE 411
13. Finalement, le Code ancien a été promulgué dans une division
en cinq livres séparés, les articles étant numérotés par Livre, chaque Livre
n'ayant pas de numéro (9).
14. Ce point a été critiqué par ses adversaires. On a dit que ce
système manquait de logique et n'avait pas de base scientifique, et que
le système Pandectes était plus moderne que le système d' Institutes (10).
15. b) Le Livre V sur les preuves et la prescription a été un des
points les plus vivement critiqués. Cette critique était-elle fondée ? Cela
dépend du point de vue que l'on adopte sur ces deux institutions.
16. En ce qui concerne la preuve, si l'on se réfère à la doctrine de
la séparation stricte des règles de procédure civile des règles du droit civil,
il semble naturel de chasser les règles de la preuve hors du droit civil. Les
rédacteurs du Code japonais ont choisi une position plus pragmatique. Ils
ont jugé possible de reprendre les dispositions de principe relatives à la
preuve dans le Code civil, mais qu'il serait peu pratique de séparer les
articles sur la preuve en deux Codes, puisque la plupart des dispositions
de détails figureraient dans le Code de procédure civile. Ils ont donc
résolu de faire figurer tous les articles portant sur ce point dans ce dernier
code (11).
17. Une autre question était de savoir si la prescription serait quali
fiée de moyen de preuve. Ce point a été plus critiqué encore que la
question concernant la place des dispositions sur la preuve, et le point de
vue de Boissonade semble être, à première vue, un peu curieux. Mais ce
problème est plus délicat et plus profond ; aussi sera-t-il traité en fin de
deuxième partie.
B. — Articles sur les définitions et les classifications
18. Le problème des définitions et des des concepts
juridiques apparaît dans un assez grand nombre d'articles. Par exemple,
au début du Livre II se trouvait un chapitre préliminaire intitulé : « Divi
sion des biens et des choses », qui contenait 29 articles ; citons-en quel
ques uns : définition du patrimoine, et classification des droits du patr
imoine en droits réels et droits personnels (art. 1er, C.B. ; Liv. II, art. 1er,
T. P.) ; classification des réels en droits réels principaux et accessoi
res (art. 2, al. 1, C.B. ; Liv. II, art. 2, al. 1, T. P.) ; classification de ces
deux espèces de droits réels (art. 2, al. 2-4, C.B. ; Liv. II, art. 2, al. 2-
4 T. P.), etc. Un autre exemple peut être cité : le chapitre premier de la
(9) C'est pourquoi dans cet exposé l'article du Code ancien sera cité de deux manières :
numéro de l'article numéroté par Boissonade (d'après son projet) (C.B.) ; numéro de
l'article du texte promulgué (T.P.), cette fois-ci avec le numéro du Livre selon le Code
Boissonade.
(10) Exposé des motifs des Directives de la révision, écrit par les rédacteurs du nouveau
Code [Masao FUKUSHIMA (éd.)], Meiji Mimpo no Seitei to Hozumi-monjo (Rédaction
du Code civil et documents conservés par la famille Hozumi), Yuhikaku, 1954, p. 113 et
s. (réimpression photocopiée par Shinzansha, 1989).
(11) L'explication de l'un des rédacteurs OUMÉ, dans son compte rendu de la lre ses
sion du « Mimpo Shusa-kai » (Sous-commission de la Commission de révision des Codes)
tenue le 12 mai 1893. 412 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1991
deuxième partie du Livre II était consacré aux causes et sources des
obligations. Le paragraphe premier de la première section était intitulé :
« Des diverses espèces de conventions » et contenait sept articles sur
les sept divisions des : convention bilatérale et unilatérale
(art. 318, C.B. ; Liv. II, art. 297, T.P.) ; à titre onéreux et à
titre gratuit (art. 319, C.B. ; Liv. II, art. 298, T.P.) ; convention consens
uelle et réelle (art. 320, C.B. ; Liv. II, art. 299, T.P.), etc. Ces chapitres
se présentent comme un véritable précis de droit civil, et ils ont été
vivement critiqués par les professeurs, y compris par ceux qui étaient par
ailleurs partisans du Code Boissonade.
19. C'est ainsi que des nouveaux rédacteurs ont décidé de supprimer
ce type d'articles. L'article 12 des Directives de révision précisait :
« Seront abrogés les articles qui concernent les définitions, classifications
et exemples, sauf ceux qui sont exceptionnellement nécessaires pour la
compréhension comme définition officielle des phrases ou des termes ».
C. — Diverses dispositions supprimées ou modifiées
20. Pour conclure cette partie, citons tout simplement quelques di
spositions qui ont été supprimées ou modifiées.
Dispositions : le chapitre sur l'usufruit, l'usage et l'habita
tion (Liv. II, Titre I, chap. II) ; le chapitre sur l'obligation naturelle
(Liv. II, Titre II, chap. IV) ; le sur les contrats aléatoires Ill, chap. VII) ; un article sur la solidarité imparfaite ou obligation
in solidum (Liv. IV, art. 73) ; une section sur la solidarité entre créanciers
(Liv. IV, Titre II, chap. II, sect. 2) ; les articles sur l'interprétation des
conventions (Liv. II, art. 356 à 360) ; l'institution de l'hypothèque légale
(Liv. II, art. 204).
21. Dispositions reportées dans d'autres lois spéciales : dispositions
sur la nationalité, sur l'acte d'état civil et sur la procédure de publicité
foncière.
22. Dispositions modifiées : contrairement aux solutions du Code
Boissonade (art. 541, C.B. ; Liv. II, art. 520, T. P.), la compensation ne
s'opère pas de plein droit et il faut une déclaration de volonté de celui
qui veut opposer la compensation (art. 505, Code nouveau) ; la rescision,
l'annulation ou la résolution s'effectuent par une déclaration unilatérale
de la partie jouissant de ce droit (art. 123, 540, etc., Code nouv.) en
remplacement de la rescision, l'annulation et la résolution par voie de
justice (par ex., art. 340, C.B. ; Liv. II, art. 319, T.P.).
II. L'HÉRITAGE DE BOISSONADE
23. Un nombre considérable de dispositions et d'articles du Code
Boissonade ont été repris par le nouveau Code, quelquefois avec quelques
modifications minimes de simple forme.
24. Mais, il n'est pas paradoxal de dire que les institutions ou plutôt
les idées du Code Boissonade, qui ont été rejetées, étaient les plus
importantes. Elles posent de graves problèmes et nous invitent à les E. HOSHINO : BOISSONADE 413
reconsidérer à nouveau de manière approfondie. C'est pourquoi, après la
présentation des institutions du Code Boissonade reprises par le nouveau
Code, nous examinerons les problèmes que le Code Boissonade nous
invite à réexaminer. Ils constituent à mon sens aussi l'héritage le plus
précieux du Code Boissonade.
A. — Institutions importantes adoptées par le nouveau Code
25. Deux points sont dignes d'être signalés comme des exemples
typiques :
a) Le régime de transfert des droits réels immobiliers
26. À la différence du BGB, le Code japonais a adopté le principe
du droit français. Le transfert de la propriété, plus généralement des
droits réels, « résulte valablement de la seule déclaration de volonté des
parties » (art. 176 C. nouveau) (12). La publicité foncière n'est que le
moyen pour opposer un droit réel immobilier acquis aux tiers (art. 177,
C. nouveau). Ce système est celui du Code Boissonade ainsi que du droit
français.
27. Cependant, la disposition du Code n'est pas tout à
fait identique ni à celle du droit français, ni à celle du Code japonais
révisé. Citons trois points :
2° 1° Le tiers Code doit nouveau être de dit bonne seulement foi ; « tiers », tandis que le Code
Boissonade limitait les tiers aux « ayants cause qui ont traité, au sujet des
mêmes droits, avec la partie qui était restée titulaire apparent, ou qui ont
acquis d'elle ou de son chef des droits incompatibles avec les premiers »
(art. 370, C.B. ; Liv. II, art. 350, T.P.). C'est le régime français, mais
pas le 3° régime L'explication du nouveau que Boissonade Code japonais a donné ; du concept de « Tinopposa-
bilité » était original.
28. Pour le premier point, la solution du Code Boissonade est diffé
rente de celle des deux autres Codes. Boissonade a expliqué la raison
pour laquelle il adoptait cette solution. Cela compose aussi le troisième
point.
29. Son explication était de deux ordres : d'ordre technique et
d'ordre moral si l'on peut dire. Le premier trouve sa base dans le second.
30. Il s'agit de l'explication par la faute : une des parties fautive doit
assumer le risque de publicité ou de non-publicité du droit. Boissonade
avait déjà exprimé sa pensée avant son départ pour le Japon (13).
(12) Comme traduction du nouveau Code civil japonais, j'utilise la traduction faite par
Ichiro MOTO NO et Masaakira TOMII, civil de l'Empire du Japon, Livres I, II &
III, Paris 1898. MOTONO deviendra ambassadeur du Japon en France ; TOMII était l'un
des rédacteurs alors professeur à l'Université de Tôkyô.
(13) G. BOISSONADE, « Essai d'une explication nouvelle de la théorie de la
transcription à l'occasion de la mauvaise foi en matière de transcription et d'inscription
hypothécaires », Rev. prat., t. 30, 1870. 4 1 4 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-199 1
Elle a été vivement critiquée par Garsonnet (14) et une discussion
était née entre eux (15). Boissonade semblait avoir l'intention d'insérer
son idée dans le Code japonais. Sa théorie était la suivante : la cession
de droit, y compris la cession de créance, étant parfaite par le consente
ment des parties, avait pour effet le transfert du droit d'une part, et
« personne ne pouvant transférer à autrui plus de qu'elle a elle-
même » (Nemo plus iuris ad alium transfère potest quam ipse habet) d'autre
part, celui qui contracte avec le cédant sans connaître la première cession
subira le préjudice. Mais, en vertu du principe « ne nuisez à personne »,
afin de porter à la connaissance d' autrui ou de toute autre qui
pourrait traiter avec le cédant, l'existence de cette cession, la loi doit
prévoir un moyen de publicité, et obliger le cessionnaire à publier son
droit acquis. Dans le cas d'un immeuble, il s'agit de la transcription et de
l'inscription. Le cessionnaire qui néglige cette publicité commet ainsi une
faute du fait qu'il n'a pas rempli à son obligation. Le meilleur moyen de
dédommagement du tiers pour le préjudice subi est l'inopposabilité du
droit du premier cessionnaire à son égard, plutôt que l'indemnisation
financière. D'autre part, le tiers qui a contracté avec le cédant de bonne
foi et qui a publié son droit n'est pas en faute. La priorité du tiers sur
le premier cessionnaire est donc acquise.
Au contraire, si le cessionnaire a publié son droit acquis, il a rempli
son obligation, et celui qui a contracté avec le cédant sans avoir consulté
le moyen de publicité, à savoir le livre foncier dans le cas d'un immeuble,
est en faute. C'est pourquoi, il ne pourra acquérir le droit (16).
Dans l'ensemble, c'est l'existence ou l'inexistence d'une faute d'une
des parties, notamment d'une faute du cessionnaire, qui doit être le critère
de l'opposabilité ou de la non-opposabilité de son droit acquis.
31. La deuxième explication est d'ordre plutôt technique, mais étro
itement liée à la première.
D'après Boissonade, il y a, en cette matière, deux présomptions
légales absolues d'intérêt privé. Dans le premier cas, s'il y a eu transcrip
tion de la première acquisition, les ayants cause qui ont traité postérieure
ment, sont présumés avoir pris connaissance de l'acte transcrit, et s'ils ne
l'ont pas connu, ils sont présumés négligents. En pareil cas, personne
n'admettrait la preuve contraire de cette présomption alternative. Dans
le second cas, s'il n'y a pas eu transcription, la présomption légale est
l'ignorance des ayants cause et il ne doit pas être permis de prouver qu'ils
ont eu connaissance de la première convention par une autre voie que
celle de la transcription. Boissonade invoque ici l'artice 1071 du Code
français. Il a conclu que « la présomption d'ignorance d'acte non transcrit,
serait donc aussi forte que la de connaissance d'un acte
(14) GARSONNET, « De la transcription et spécialement de la mauvaise foi de celui
qui invoque le défaut de transcription. Réponse à M. Boissonade », Rev. prat., t. 31, 1871.
(15) « Réponse à M. Boissonade », dans le même numéro de la Rev. prat. . Il faut
souligner qu'au Japon, cet article de Boissonade et ces débats ont déjà été cités par les
articles de jeunes professeurs S. KOYANAGI (infra notes 35 et 40) et SHICHINOHE
{infra notes 20 et 47).
(16) BOISSONADE, Projet, t. II, n° 205 (pour les deux éd.). E. HOSHINO : BOISSONADE 415
transcrit (17). Mais, comme le but du système de publicité est de donner
une sécurité au contractant et qu'il vise à déjouer la mauvaise foi, et
partant, que le but de la loi sera d'autant mieux atteint qu'on ne l'utilisera
pas, entre les cocontractants, pour protéger celui qui est de mauvaise foi ;
celui qui veut se prévaloir du défaut de transcription doit être de bonne
foi (18). La mauvaise foi des ayants cause ne peut donc être prouvée que
par leur aveu, et s'il y a fraude concertée avec le cédant, la collusion
pourra être établie par tous les moyens ordinaires de preuve (art. 370,
al. 2, art. 367, al. 5, C.B. ; Liv. II ; art. 350, art. 347, al. 4, T.P.) (19).
32. D'après un article japonais, cette explication trouve son origine
dans un traité de transcription écrit par M. Mourlon (20). Cette explica
tion par la présomption a été critiquée par MM. Lyon-Caen (21) et Buf-
noir (22). Il ne s'agissait pas selon eux du problème d'une preuve, mais
de l'effet même du droit non transcrit. Et la doctrine en majorité, semble-
t-il, a suivi cette opinion critique.
33. Au Japon, un des rédacteurs, Oumé, a suivi Boissonade dans
son explication de l'article 177 du Code révisé, par la présomption (23),
mais cette explication n'a pas eu de successeur jusqu'à une période
récente. De nos jours, quelques civilistes l'apprécient (24).
34. Considérant ces points, certains civilistes concluent que l'origine
de l'article 177 du Code japonais reprend directement la disposition du
droit français et non pas celle du Code Boissonade (25). Mais, compte
tenu de ces considérations, la continuité du Code Boissonade et du Code
japonais actuel semble être indéniable.
b) Régime de la responsabilité civile délictuelle du fait personnel (26)
35. L'article 390 du Code Boissonade (art. 370, Liv. Ill, T.P.) st
ipule : « Celui qui cause à autrui un dommage, par sa faute ou sa négli-
(17) BOISSONADE, op. cit., n° 209.
(18)op. cit., n° 210.
(19)op. cit., n° 213.
(20) Katzuhiko SHICHINOHE, « Fudosan Bukken Hendo ni okeru Taikoryoku no
Honshitsu » (Signification de l'opposabilité dans le transfert du droit réel), Keio-Gijuku-
daigaku Daigakuin Hogaku Kenkyu-ka Rombun-shu, n° 23, 1985.
(21) LYON-CAEN, note sous Cass. Req. 27 nov. 1893, 5. 1894.1.336.
(22) BUFNOIR, Propriété et contrat, p. 124. Il faut noter ici aussi que ces critiques
sont déjà citées par le jeune professeur SHICHINOHE, op. cit.
(23) K. OUMÉ Mimpo Yogi (infra note 43), commentaire de l'article 177.
(24) Par ex. K. SHICHINOHE, op. cit. ; Masao ISHIMOTO, « Niju Baibai ni okeru
Taiko no Mondai » (Problème de l'opposabilité au cas de ventes successives d'un même
immeuble), Minshoho-zasshi, numéro spécial pour commémorer le professeur SUEKAWA,
1978.
(25) Itsuyo TAKIZAWA, Bukken Hendo no Riron (Théorie du transfert du droit
réel), Yuhikaku, 1987, p. 173, n° 20.
(26) Le professeur Masao ISHIMOTO a cité ces deux institutions, le régime du transfert
de droit réel et le régime de la responsabilité civile délictuelle du fait personnel, comme
des exemples qui montrent l'influence du droit civil français et de la science juridique
française sur le développement ultérieur du japonais (« L'influence du Code civil
français sur le droit civil japonais », cette Revue 1954. Réimpression dans Études de droit
japonais, 1989). Mais ici, elles sont citées plutôt comme exemple de l'influence du Code
Boissonade sur le Code japonais même.

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