L'hétérogénéité du droit communautaire dérivé - article ; n°2 ; vol.34, pg 337-372

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Revue internationale de droit comparé - Année 1982 - Volume 34 - Numéro 2 - Pages 337-372
36 pages
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Publié le : vendredi 1 janvier 1982
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Christian Autexier
L'hétérogénéité du droit communautaire dérivé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 34 N°2, Avril-juin 1982. pp. 337-372.
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Autexier Christian. L'hétérogénéité du droit communautaire dérivé. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 34 N°2, Avril-
juin 1982. pp. 337-372.
doi : 10.3406/ridc.1982.3906
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1982_num_34_2_3906L'HETEROGENEITE DU
DROIT COMMUNAUTAIRE DÉRIVÉ
par
Christian AUTEXIER
Maître-assistant de droit public (détaché),
Hochschulassistent à la Faculté de droit
de l'Université de la Sarre
1. — En Europe continentale, la vision que les juristes ont de leur
État est devenue naturellement kelsénienne. L'image de la pyramide peut
être contestée (1) mais, dans sa simplicité, elle continue à symboliser la
rationalité de la structure de l'ordonnancement juridique, en même temps
qu'elle suggère, dans des sociétés fondées sur un principe de démocratie,
que la légitimité des organes situés aux niveaux inférieurs découle plus ou
moins directement de l'investiture démocratique des organes du sommet :
constituant, parlement, chef de l'État et gouvernement.
Cette vision est troublée par le développement contemporain des
organisations internationales : moins par l'explosion quantitative des
classiques organisations de coopération, que par le développement des d'intégration (2). En semblant échapper aux Etats qui ont
conclu les traités constitutifs, en produisant cependant des effets de droit à
(1) Cf. Paul AMSELEK, « Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de
l'ordre juridique », R.D.P., 1978, 5-19, et la réponse de Michel TROPER, « La pyramide
est toujours debout ! », R.D.P., 1978, 1523-1536.
(2) II est indéniable que le régime conventionnel est altéré du fait du rôle joué par les
organes institués des organisations intégrées contemporaines (Cf. Jean-Paul JACQUÉ,
Éléments pour une théorie de l' acte juridique en droit international public, Paris, L.G.D.J.,
1972, VII et 511 p., et notamment pp. 454-455). Mais cette altération est-elle telle que l'on
puisse considérer qu'un seuil qualitatif a été franchi (Cf. Ignaz SEIDL-HOHENVELDERN,
Das Recht der Internationalen Organisationen, einschliesslich der Supranationalen Gemeinsc
haften, Cologne, Karl Heymanns Verlag, 3e éd., 1979, 420 p. et notamment nos 0113 et s.),
ou doit-on nuancer l'opposition peut-être trop hâtivement faite entre le droit international
classique et le droit communautaire (Un tel exemple d'appréciation nuancée étant fourni par
Denys SIMON, L'interprétation judiciaire des traités d'organisations internationales, Paris,
Pédone, 1981, XV et 936 p.) ? 338 L'HETEROGENEITE DU
l'égard des ressortissants de ces États, elles remettent en cause la
conception d'une société internationale composée d'États souverains.
Certes, les théories de l'État fondées sur les idées d'autonomie et de
souveraineté, d'exclusivité et de non-ingérence, ont toujours eu du mal à
intégrer les phénomènes de juridictions internationales et d'organisations
internationales de coopération intergouvernementale. Mais des construc
tions auxiliaires permettaient de maintenir l'essentiel de la théorie, en
insistant par exemple sur les limites de la compétence des tribunaux
internationaux (3) ou sur l'impossibilité par un traité, même constitutif
d'une organisation internationale (4) , de consacrer un véritable abandon
de souveraineté. Les mêmes voies peuvent être empruntées pour analyser
les organisations d'intégration (5).
Une part croissante de la doctrine (6) ne se satisfait cependant plus
de ces constructions auxiliaires. Face au dogme de la souveraineté de
(3) Cf. Charles de VISSCHER, Aspects récents du droit procédural de la Cour
Internationale de Justice, Paris, Pédone, 1966, pp. 183-184.
(4) Cf. les affirmations de Sir Gerald FITZMAURICE selon lesquelles le traité crée
des obligations et non du droit, ou la construction de Gaetano ARANGIO-RUIZ qui ne voit
dans les organisations internationales que le produit d'un accord entre États souverains
(Gaetano ARANGIO-RUIZ, « The normative role of the general assembly of the United
Nations », Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1972, III, 419-742 et
notamment 727). Ces positions se fondent sur la règle rappelée par la C. P.J.I, dans ses arrêts
du 7 septembre 1927 (Affaire du Lotus : « Les limitations de l'indépendance des États ne se
présument pas » et surtout du 17 août 1923 {Affaire du vapeur Wimbledon : La Cour « se
refuse à voir dans la conclusion d'un traité quelconque par lequel un État s'engage à faire ou
à ne pas faire quelque chose, un abandon de souveraineté »).
(5) « II n'est pas question de contester le principe de l'effet direct des règles du droit
communautaire, rappelé par l'arrêt Van Gend en Loos comme par bien d'autres arrêts. Cela
résulte de l'accord des États établi par le traité. Mais aller au-delà, c'est-à-dire poser que cet
effet direct, comme la primauté du droit communautaire sur le droit interne en général,
procède du caractère originaire et original de l'ordre juridique communautaire, c'est
renverser la règle sur laquelle était fondé jusqu'à présent tout le droit interétatique et d'après
laquelle « les limitations de la souveraineté des États ne se présument pas » (Charles
CHAUMONT, Rapport sur Communauté européenne et légitimité, colloque du 20 septembre
1980, Sénat, n° 15).
(6) L'existence d'un pouvoir normatif externe de l'organisation, « c'est-à-dire la
possibilité de créer des normes destinées à devenir efficaces au-delà des limites de son propre
ordre juridique » (Rkcardo MONACO, « Les principes régissant la structure et le
fonctionnement des organisations internationales », Rec. Acad. dr. international, 1911 , III,
79-225 et notamment p. 144 et les ouvrages cités en note 51) est souvent considéré comme
l'élément décisif. « La souveraineté subit ici un assaut décisif ; elle se résout en une série de
compétences qui permettent seulement aux États de participer à l'élaboration collective de
décisions auxquelles ils ne pourront plus se soustraire » (Marcel MERLE, « Le pouvoir
réglementaire des organisations internationales », Ann. franc, dr. international, 1958,
341-360 et notamment p. 360). Jean-Paul JACQUE arrive à des conclusions semblables dans
son analyse des actes unilatéraux autoritaires en droit international (op. cit., pp. 345-417). Il
est certain que l'existence de tels actes paraît difficilement conciliable avec le principe de
souveraineté de l'État, tant au regard du droit (« Dadurch ist ihre absolute
Freiheit — absolute Souveränität — umgestaltet worden » ; Alfred VERDROSS,
Universelles Völkerrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, 687 p. et notamment p. 69) que
sous l'angle des théories de l'État en droit interne. Sous une forme ou sous une autre, la
constatation de Joseph KAISER (« Der überlieferte Rechtsstaat ist in Mitleidenschaft
gezogen », Zur gegenwärtigen Differenzierung von Recht und Staat, Österreichische
Zeitschrift für öffentliches Recht, 1959/1960, pp. 413-423 et notamment p. 415), est
fréquemment attestée. .
COMMUNAUTAIRE DERIVE 339 DROIT
l'État, et avec l'objectif avoué de se substituer à lui, diverses constructions
théoriques ont été proposées pour mieux rendre compte de la réalité des
sociétés contemporaines : la supra-nationalité, le fédéralisme, le mondia-
lisme, pour ne citer que les plus classiques, sont autant des théories
explicatives que des formules aptes à mobiliser les énergies dans une
action politique.
Cette efficacité politique ne doit pas faire conclure trop rapidement à
la validité théorique, c'est-à-dire à l'aptitude de ces constructions à se
substituer à la vision traditionnelle des Etats souverains. La mise en garde
de Hans Kelsen reste valable, qui adjurait de renoncer « à l'habitude
profondément enracinée de défendre au nom de la science du droit,
c'est-à-dire en invoquant une autorité objective, des postulats politiques
qui n'ont qu'un caractère essentiellement subjectif, même s'ils se
présentent, en toute bonne foi, comme l'idéal d'une religion, d'une nation
ou d'une classe » (7).
Peut-on alors, oui ou non, rendre encore compte de l'activité de
certaines organisations internationales en conservant le principe de
souveraineté des États ? Tel est l'enjeu théorique qui transparaît dans
chaque cas d'interférence entre le droit national et celui des organisations
internationales dotées d'un pouvoir normatif externe, au premier rang
desquelles, en Europe occidentale, il faut bien évidemment placer les
Communautés européennes. La réponse impose une grande prudence
méthodologique. On ne peut éviter de réexaminer la définition et le
contenu de concepts, certes courants, mais flous et générateurs d'incer
titudes, lorsque ces incertitudes peuvent entraver la réflexion.
L'objet du présent article est de proposer, à l'aide des techniques du
droit comparé, certaines voies d'un réexamen du concept de droit dérivé.
2. — II paraît intéressant de fonder ce réexamen sur l'analyse de la
jurisprudence des cours suprêmes nationales et le comportement de leurs
juges, lorsqu'ils sont sollicités de prendre en considération pour la
résolution d'un litige des normes émanant d'une organisation interna
tionale, et particulièrement des organes communautaires (8).
Trois raisons justifient ce choix (9) :
(7) Hans KELSEN, Théorie pure du droit, traduction Charles EISENMANN, Paris,
Dalloz, 1962, XV et 496 p., et notamment p. IX.
(8) On pourrait évidemment se demander s'il convient d'isoler ou non le cas des
Communautés européennes, comme le recommande Riccardo MONACO {op. cit., p. 209),
ou plus récemment Christoph SCHREUER, {Die Behandlung internationaler Organakte
durch staatliche Gerichte, Berlin, Duncker & Humblot, 1977, 381 p., v. notamment p. 34). En
pratique, cette question n'a qu'un intérêt secondaire, car 1) les Communautés européennes
fournissent la quasi-totalité de la jurisprudence nationale sur du droit dérivé, 2) les autres cas
d'emploi de normes de droit dérivé par les juges nationaux français et allemands, ne
paraissent pas obéir à des règles différentes de celles qui régissent l'emploi de normes
communautaires dérivées.
(9) Sur le rôle du juge national, dont la fonction se situe à la rencontre des deux ordres
juridiques, et les incidences de l'utilisation du droit dérivé sur la situation constitutionnelle
du juge, v. Jacques FERSTENBERT, « L'application du droit communautaire et la
situation constitutionnelle du juge national », Rev. trim. dr. européen, 1979, 32-72, et
notamment n° 5. 340 L'HÉTÉROGÉNÉITÉ DU
D'abord, parce que dans chaque ordre juridique national, le rôle du
juge est de régler des litiges en considération de l'ordonnancement
juridique du pays. Si cet ordonnancement est bousculé ou menacé, les
cadres de son activité sont ébranlés. Pour le juge, l'hésitation à faire
prévaloir le droit national ou le droit de l'organisation internationale n'est
pas exclusivement technique : elle le concerne dans son existence même,
en tant que juge national. Jusqu'à quel point peut-il, sans mettre en cause
sa situation de juge national, faire prévaloir le droit de l'organisation sur
celui de l'État dont il est l'un des rouages ? La théorie du dédoublement
fonctionnel ne permet pas totalement d'évacuer le dilemne. Dans un
éventuel conflit entre droit national et droit de l'organisation, le juge
national se trouve en première ligne. Première raison pour observer ses
réactions.
Ensuite, parce que le juge est obligé d'expliciter sa décision.
L'existence d'un pouvoir normatif externe de l'organisation internationale
complique la représentation traditionnelle de l'ordre juridique national :
comment situer, par exemple, des règles directement applicables du droit
communautaire dérivé par rapport à la pyramide nationale des normes ?
La simplicité logique de la représentation, qui permet au juge expér
imenté de débrouiller un dossier complexe, disparaît d'un coup; Les
hésitations, les solutions provisoires, les réticences du juge en face de
cette situation nouvelle, sont celles du juriste le plus directement exposé
au défi du droit dérivé. Observer le juge constitue un pari raisonnable sur
la finesse de la perception d'une situation nouvelle par le praticien
privilégié qu'il est.
Enfin, parce que dans chaque ordre juridique, les juges, et
principalement les juges des cours suprêmes, sont les principaux
interprètes authentiques du système juridique national (10). La réaction
d'une cour suprême en face du droit d'une organisation internationale ou
du droit communautaire n'est pas seulement celle d'un juriste privilégié :
elle est également constitutive de l'état des rapports entre droit de l'Etat
et droit de l'organisation, aussi longtemps que la définition de ces rapports
n'a pas été formellement modifiée par les auteurs du traité constitutif, ou
par un acte d'un organe souverain dans l'État.
3. — Une première analyse des décisions des Cours suprêmes
nationales, en Allemagne fédérale, en France et au Royaume-Uni, nous a
permis de constater que la catégorie du droit dérivé recouvre divers
groupes de normes, de forme et surtout de nature différente, et que les
juges nationaux adoptent des attitudes distinctes selon qu'ils se trouvent
en face de normes de l'un ou l'autre de ces groupes.
Le cadre nécessairement restreint d'un article ne permet pas de
multiplier les exemples jurisprudentiels qui fondent cette constatation,
mais impose au contraire de ne retenir que les plus significatifs d'entre
eux. On proposera une typologie des normes de droit dérivé résultant de
(10) Sur la notion d'interprète authentique, v. Hans KELSEN, op. cit., p. 453 et s.,
ainsi que la préface sur l'interprétation dans The Law of the United Nations, a critical analysis
of its Fundamental Problems, Londres, Stevens & Sons Ltd., 1951, XVII et 994 p., pp.
XIII-XVII. DROIT COMMUNAUTAIRE DERIVE 341
la combinaison de deux séries de critères qui doivent d'abord être
précisés (I), avant de montrer que cette typologie rend compte de
manière satisfaisante de quelques décisions nationales controversées,
rendues en matière communautaire aussi bien par le Tribunal constitu
tionnel fédéral allemand (II) que par le Conseil constitutionnel et le
Conseil d'État français (III).
I. LES CATÉGORIES DU DROIT DÉRIVÉ
4. Est-il nécessaire de définir les catégories du droit dérivé alors
que, s'agissant principalement du droit dérivé communautaire, ces
catégories paraissent généralement assez bien connues. L'article 189 du
Traité instituant la Communauté économique européenne fournit la
typologie qui sert de base commune à toutes les catégorisations, même s'il
est admis par ailleurs , que cet article 189 ne couvre pas la totalité des
actes de droit dérivé (11).
Pourtant, l'étude des décisions des cours suprêmes nationales montre
que les classements traditionnels (règlements, directives, décisions,
arrêts...) ne permettent pas de rendre compte des diverses manières dont
ces cours font emploi du droit dérivé. Son hétérogénéité est irréductible
aux catégories habituelles. S'agissant d'une analyse de droit comparé, la
constatation n'est pas étonnante : dans toute recherche comparative, il est
nécessaire, à un degré ou à un autre, de construire l'objet de la
comparaison, le tertium comparationis, pour mieux saisir ce qui doit être
comparé, le comparandum (12).
Le ne pose pas en l'occurrence de problèmes
particulièrement difficiles à résoudre. La construction du tertium
comparationis « droit dérivé » est beaucoup plus délicate.
5. Le comparandum, c'est-à-dire ce qui doit être comparé, est ici le
« traitement » du droit dérivé par les juridictions nationales.
La manière dont le juge national fait emploi des règles de droit dérivé
ne lui est pas totalement prescrite par son ordre juridique national. Qu'il
fasse emploi de règles du droit dérivé, ou de toute autre source du droit, le
juge dispose d'une marge incompressible de liberté. Il est inutile
d'évoquer ici les controverses doctrinales sur le pouvoir créateur de la
jurisprudence, et son étendue ; il suffit de constater son existence.
(11) V., par exemple, Jean- Victor LOUIS, L'ordre juridique communautaire,
Bruxelles, Commission des Communautés européennes, 1979, nos 62 et s., 73 et s. ;
Léontin-Jean CONSTANTINESCO, Das Recht der europäischen Gemeinschaften, t. 1, Das
Institutionnelle Recht, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1977, n° 478.
(12) La terminologie du droit comparé utilise de manière classique les termes
« comparatum », « comparandum », « tertium comparationis » ; il n'est pas possible d'en
faire ici une analyse approfondie. Nous renvoyons donc à leur définition dans la récente
réédition de l'article de Viktor KNAPP « Quelques problèmes méthodologiques de la
science du droit comparé », dans le recueil édité par Konrad ZWEIGERT et Hans- Jürgen
PUTTFARKEN, Rechtsvergleichung, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1978,
pp. 334-349. 342 L'HÉTÉROGÉNÉITÉ DU
L'expression « traitement du droit dérivé par le juge national »
désigne la manière spécifique dont les juridictions nationales font emploi
de cette marge de liberté en face de chaque type de normes de droit
dérivé.
L'attention portée sur cette marge de liberté impose corrélativement
le respect d'une précaution fondamentale : on ne doit à aucun moment
oublier qu'un juge national occupe une place particulière au sein du
système étatique en cause, et que cette place est caractérisée notamment :
— par les compétences du juge (chaque ordre de juridiction ne peut
connaître que de certains types de litiges) ;
— par les procédures de saisine du juge (chaque ordre de juridiction
ne peut se prononcer que s'il est saisi dans le cadre d'une procédure
organisée) ;
— par les effets de la décision du juge (effet relatif ou erga omnes,
valeur des motifs mentionnés dans la décision, motifs déterminants,
surabondants et obiter dicta...).
Le « comportement » du juge national ne peut évidemment être
apprécié dans chaque cas, qu'en considération de ces divers éléments ; et
ceci interdit de tirer des conclusions trop rapides (13).
6. — La construction du tertium comparationis « droit dérivé » est
conditionnée par l'objectif de la comparaison. Il y entre donc une part de
choix, d'arbitraire (arbitrium) en fonction de l'objet de la recherche.
Puisque l'interrogation initiale portait sur la mise en cause éventuelle des
ordres juridiques nationaux, il paraît nécessaire de prendre en considéra
tion la dimension nationale.
Qu'est-ce qui, sous cet angle, peut différencier le droit primaire du
droit dérivé ?
L'effet des normes dérivées dans les États parties au Traité découle
des engagements pris dans le traité (14). A partir du moment où le traité
est entré de façon valide (au regard de chaque ordre juridique national)
dans le champ des règles qu'un juge national peut être amené à prendre en
considération pour le règlement d'un litige, que ce soit à titre de norme
interne (dans les systèmes dualistes), ou de norme internationale (dans les
systèmes monistes) , il y a en quelque sorte « nationalisation » des règles
du traité, et c'est cette « nationalisation » qui permet aux organes
nationaux de les prendre en considération au même titre que les normes
purement « nationales ».
(13) Cf. les précautions rappelées par Rudolf BERNHARDT pour les comparaisons en
droit public, « Eigenheiten und Ziele der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht »,
ZaöRV, 1964, 431-452 et notamment p. 438.
(14) La prise en considération du droit primaire, du traité constitutif de l'organisation,
ne pose pas de problèmes différents de ceux que le juge rencontre habituellement à propos
des traités internationaux : applicabilité directe ou non, rang dans la hiérarchie des normes,
résolution des conflits dans le temps — spécialement dans le cas des leges posteriores — , des' méthodes d'interprétation. Il est intéressant de constater que l'analyse détaillée
jurisprudences de la C.I.J. et de la C.J.C.E. ne fait pas non plus ressortir de différence
radicale entre les modes de raisonnement et d'interprétation du juge international classique
et du juge communautaire (cf. Denys SIMON, op. cit.). DROIT COMMUNAUTAIRE DÉRIVÉ 343
Pour leur part, les normes dérivées jouissent en quelque sorte d'une
« nationalisation dérivée ». Dans le cas des Communautés européennes,
par exemple, l'ensemble du droit communautaire directement applicable,
présent et à venir, entre dans le champ des règles éventuellement
utilisables par les juges nationaux, à cause, et par l'intermédiaire, des
dispositions primaires des traités (15).
Dans la mesure où elle est prévue par le traité et a donc fait l'objet du
consentement de principe de chacun des États-membres, cette dérivation
permet de mettre la norme dérivée sur le même plan que la norme
primaire (16) : elle assure la valeur formelle de la règle dérivée (17), mais
ne permet de tirer aucune conclusion sur l'existence d'un consentement
quelconque des États au contenu concret de cette règle.
Or, on peut penser que le juge national est sensible, non seulement à
l'aspect formel de la nationalisation (qui l'habilite à prendre la règle en
considération pour la solution du litige), mais également au degré
d'effectivité de cette : dans quelle mesure, le contenu de la
règle peut-il être considéré comme rattachable de manière explicite ou
implicite à la volonté des organes nationaux dont le juge applique
habituellement les décisions normatives ? Si le rattachement paraît aisé au
juge, il peut appliquer la règle sans difficulté. Si le rattachement paraît
fragile, le juge peut estimer nécessaire de prendre des précautions tendant
à préserver l'intégrité de son système juridique national.
7. Cette appréciation par le juge national du degré d'effectivité de
la nationalisation est fonction du cas d'espèce : elle ne dépend cependant
pas des opinions subjectives sur le contenu de la règle dérivée. Ou du
moins ces paraissent négligeables au regard de
considérations objectives que nous caractériserons par les couples suivants
de qualificatifs : poligène/allogène, mineur/majeur, qui fournissent la
base d'un classement abstrait des règles de droit dérivé, dont il conviendra
de dégager ultérieurement des critères simples et concrets (infra, n° 40).
8. Le poligène/allogène se fonde sur une considération
organique.
Certaines règles de droit dérivé paraissent d'une nature proche de
celle des traités internationaux, pour la raison qu'elles sont issues du
consentement de la totalité des représentants des États-membres de
l'organisation internationale, que ce consentement ait été donné de façon
positive ou par la non-utilisation du pouvoir discrétionnaire de blocage de
(15) On constate toutefois un phénomène curieux : le processus de création constante
des règles de droit dérivé multiplie certes les cas de leges priores, mais les doutes que peut
avoir le juge national sur l'effectivité de certaines nationalisations dérivées semblent l'inciter
à traiter alors les conflits intertemporels dans des conditions analogues à celles des leges
posteriores : priorité de la loi nationale sur la règle dérivée à nationalisation douteuse (cf.
infra, n° 11).
(16) Phénomène très net dans l'European Communities Act 1972 (section 2, al. 1).
(17) Encore que la comparaison avec le droit interne français n'incite pas à placer ipso
facto sur le même plan la règle prise sur habilitation et la règle d'habilitation : Cf. la décision
du Conseil d'État de contrôler la légalité des règlements d'administration publique. (CE.
6.12.1907, Compagnie générale des Chemins de fer de l'Est et autres, Leb. 813, concl.
TARDIEU). 344 L'HÉTÉROGÉNÉITÉ DU
la genèse de la norme (on pense en particulier à la situation issue du
Compromis de Luxembourg). Les représentants de chaque État ont
donné leur accord sur le contenu même de la norme, soit positivement
(fiat), soit par absence de refus (nihil obstat). Sous l'habit du droit dérivé,
la volonté des États transparaît et le juge national n'a guère plus de doute
sur l'effectivité de la nationalisation que lorsqu'il doit utiliser des normes
primaires de traités. Pour bien montrer que la volonté des États apparaît
en transparence, nous parlerons de normes « poligènes » (jtoÀ,icr).
Les autres règles de droit dérivé résultent d'une décision prise par
ceux des organes de l'organisation dans lesquels le concours de volonté
des États ne peut être décelé : décisions ou règlements de la Commission,
arrêts de la Cour de Justice (en dehors du système des communautés
européennes, on pourrait ajouter les arrêts de la Cour européenne des
droits de l'Homme ou les décisions du Conseil des gouverneurs du Fonds
monétaire international). La volonté qui apparaît là est distincte, autre
que celle des États. Nous parlerons, pour éviter de qualifier les normes de
cette seconde catégorie autrement que par cette altérité, de
« allogènes » (aXkoo).
9. — Ce premier classement, de caractère organique, se combine
avec un second classement de caractère fonctionnel. Dans quelle mesure
la norme de droit dérivé peut-elle être considérée comme rentrant, in rem,
dans le cadre de l'accord de volonté réalisé antérieurement, in abstracto,
par les auteurs, soit d'une règle du droit primaire, soit d'une règle
poligène du droit dérivé ? Cet accord initial de volonté est inscrit dans un
texte écrit, qui avait été doté d'une certaine signification par ses auteurs
(on suppose, pour simplifier, qu'il n'y a pas de vice original de l'accord,
erreur des auteurs sur la signification qu'ils ont entendu donner au texte).
Deux cas peuvent être envisagés.
Un organe de l'organisation internationale peut d'abord être amené à
donner au texte originaire un sens distinct de celui de ses auteurs. Entre la
signification et la signification nouvelle, adoptée implicitement
ou explicitement par l'organe, l'écart qui existe peut être nul ou quasi-nul
(minimum) ; il peut être plus important, au point même qu'éventuelle
ment il paraisse évident que la signification nouvelle n'a plus rien à voir
avec la signification originaire. La lettre du texte peut rester inchangée ;
c'est la volonté de l'interprète qui paraît dominante dans cette situation
d'écart maximum. Cette situation n'a rien de théorique : la quasi-totalité
de la doctrine a jugé, par exemple, que l'écart est maximum dans l'arrêt
Marckx (18) de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque
celle-ci a utilisé une méthode d'interprétation extensive de la Convention.
Un organe de l'organisation internationale peut être également
appelé, non plus à interpréter, mais à exécuter et mettre en œuvre une
disposition de l'accord initial. L'écart peut apparaître de façon similaire
(18) Cour européenne des droits de l'homme, Arrêt dans l'affaire Marckx, 13 juin
1979 ; Marc BOSSUYT, Rev. belge dr. international, 1980, I, 53-81 ; Gérard COHEN-
JONATHAN, Cahiers dr. européen, 1919, 473-481 ; Erik JAYME, NJW 1979, 2425-2429 ;
François RIGAUX, Journal des Tribunaux, 22 septembre 1979, 513-524 ; Hans A.
STÖCKLER, Das Standesamt, 1/1980, 16-22. DROIT COMMUNAUTAIRE DÉRIVÉ 345
dans cette mise en œuvre. Tantôt la manière de mettre en œuvre in
concreto, même si elle n'était pas expressément prévue par l'accord initial,
paraît se situer dans son prolongement logique, et n'être pas incompatible
avec celui-ci. L'écart est alors minimum. On citera l'exemple des
modalités d'examen analytique de l'extrait sec des vins susceptibles de
bénéficier de la dénomination VQPRD : une fois que le principe d'un
examen densimétrique a été fixé par le Conseil des ministres, la fixation
ultérieure de conditions supplémentaires de température ne paraît pas
apporter une modification essentielle à l'accord initial. Il en serait
différemment si cette mise en œuvre aboutissait à créer ou à ajouter des
conditions substantiellement différentes, au point que l'on puisse se
demander si ces conditions peuvent être encore rattachées à l' accord
initial et logiquement couvertes par lui : l'écart serait alors maximum.
En résumé, il y a écart mineur lorsque l'interprétation ou la mise en
œuvre de l'accord initial paraît compatible avec le sens obvie, ou
antérieurement défini, du texte dans lequel est exprimé cet accord. Il y a
écart majeur lorsque le sentiment de non-compatibilité prévaut. Dans ce
dernier cas, la volonté de l'organe auteur de la dérivation paraît
l'emporter sur celle des auteurs de l'accord initial.
10. — Pour les besoins de la définition, les quatre qualificatifs
poligènes/allogènes, mineur/majeur ont été définis en opposition deux à
deux. Mais, dans la réalité, ce qui a été présenté comme couples
d'opposition doit être perçu comme un continuum. Ainsi, il n'existe guère
de règles purement allogènes ou purement poligènes, mais toute une série
de situations intermédiaires, que l'on peut classer sur un axe continu allant
de l'un à l'autre de ces types idéaux. Selon la position sur cet axe, on peut
dire que l'allogène domine, ou le poligène.
Graphique 1
Exemples :
A - Accord des représentants des États -membres.
B = Règlement du conseil des Communautés.
C = Norme de caractère allogène dominant.
Ainsi, les accords conclus par les représentants des États-membres
réunis au sein du conseil se situent incontestablement à proximité du pôle
poligène. Véritables accords internationaux en forme simplifiée, leur seul
élément d'allogénéité est qu'ils ont néanmoins été élaborés dans une
formation qui est normalement celle d'un organe des Communautés. Les
règlements du Conseil se situent à leur droite sur le schéma ci-dessus. Le

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