L'idée de la loi dans l'Islam - article ; n°4 ; vol.4, pg 669-682

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Revue internationale de droit comparé - Année 1952 - Volume 4 - Numéro 4 - Pages 669-682
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Publié le : mardi 1 janvier 1952
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Louis Milliot
L'idée de la loi dans l'Islam
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 4 N°4, Octobre-décembre 1952. pp. 669-682.
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Milliot Louis. L'idée de la loi dans l'Islam. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 4 N°4, Octobre-décembre 1952. pp.
669-682.
doi : 10.3406/ridc.1952.6940
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1952_num_4_4_6940DE LA LOI DANS L'ISLAM (1) L'IDÉE
PAR
Louis
Professeur à la Faculté de droit d« Paris
Le Droit, en tout pays d'Islam, présente ce trait caractéristi
que de réunir des dispositions, les unes de date récente et de nature
moderne, les autres très anciennes, mais qui, en principe, demeur
ent toujours en vigueur.
Nous trouvons, par exemple, en Egypte, un code civil des obli
gations et droits réels, promulgué le 16 juillet 1948, monument légis
latif important, avec ses 1.149 articles, dont 88 sont consacrés aux
principes généraux de la matière. Selon l'article 1er :« A défaut
d'une disposition législative applicable, le juge statuera d'après la
coutume et, en son absence, d'après les principes du droit musul
man. A défaut de ces principes, le juge aura recötifs äü droit natur
el et à l'équité. » Le Code syrien correspondant de 1949 reproduit
le même texte, mais en prescrivant d'appliquer, d'abord les princi
pes du droit musulman, ensuite la coutume. Ce sont des textes bien
différents de l'article 1390 du Code civil français, qui dispose : « Les
coutumes, lois et statuts locaux qui régissaient, ci-devant, les diver
ses parties du territoire français sont abrogés. » L'abrogation de
l'ancien droit musulman est un phénomène exceptionnel en pays
d'Islam. Le vieux fonds est, au contraire, le substrat sur lequel repose
tout le système législatif ; il est la raison écrite, la raison selon
Mahomet. Le fonds moderne s'y juxtapose, s'y superpose pour en
combler les lacunes ; il le remplace, en fait, là où il est tombé en
désuétude, mais sans lui enlever une valeur d'obligation religieuse
et de règle morale qui influence profondément la vie juridique.
Une distinction s'impose donc, dès l'abord, entre :
1° D'une part, un droit des peuples musulmans, formé de l'e
nsemble des systèmes législatifs particuliers, en vigueur dans chaque
(1) Exposé fait au cours de la Semaine internationale de droit musulman qui
s'est tenue à Paris du 2 au 7 juillet 1951 (V. cette Revue, 1951, p. 631) et, dont
les Travaux vont faire Fobjet d'une prochaine publication dans la collection, des et recherches de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris
(Eecueil Sirey). 670 l'idée de la loi dans l'islam
pays ; conception régionaliste ouvrant sur l'Islam la perspective
d'un droit comparé spécifiquement musulman et de conflits de légis
lation :
2° D'autre part, le droit musulman proprement dit, réunissant
en un fonds commun à tous les peuples musulmans les conceptions
et les institutions purement islamiques.
L'exposé qui va suivre concerne cette dernière matière seule.
Nous la connaissons mal dans ses deux aspects fondamentaux :
les sources, c'est-à-dire la méthodologie législative, et les notions
sur lesquelles repose la science du Droit selon la conception musul
mane.
Il faut d'ailleurs reconnaître que ce n'est pas chose facile que
de pénétrer les méthodes et reconnaître les fondements du droit
musulman. Le vocabulaire technique en donne l'avertissement : il
n'existe pas, dans la langue arabe, de terme exprimant exactement
le concept d'un droit isolé de la religion. Le Shar' ou Sharî'a et le
Fikh, dont la réunion constitue la Loi, au sens large de l'Islam,
sont censés contenir tonte sa pensée juridique. La Sharî'a est la
route, la. voie à suivre, préoccupation quotidienne de l'habitant du
désert, ici symbole de l'angoisse du croyant. La même idée se
retrouve dans le terme Sunna, chemin suivi par le Prophète, donc
Imitation de l'Envoyé de Dieu ; et dans le vocable madhhab que
nous traduisons imparfaitement par « rite » ou « Ecole » et qui est,
en réalité, la. « direction » à prendre, indiquée par les Maîtres.
Quant au Fikh, il est l'intelligence — entendement, explication et
interprétation — de la Sharî'a, Loi révélée. On pense à l'admirable
invocation boudhique :
-4. toi la Voie, la Loi, V Ailleurs,
0 Maître d'Ananâa, Seigneur.
Le Fikh est défini par Abu Hanîfa « la connaissance que l'homme
a de ce qui est pour lui et de ce qui est contre lui » (ma'rifat al-nafs
ma lahâ wa ma 'alaiha), c'est-à-dire la des récompenses
et des peines spirituelles ». Selon une autre définition du même
auteur, le Fikh « est la connaissance de ce qu'il est permis ou inter
dit à un homme de faire » par acte de commission ou d'omission ; il
s'agit donc d'une science des droits et des devoirs de l'homme, d'une
déontologie. Il semble que, dans les débuts de l'Islam, le Fikh al-
akbar ait eu pour objet principal de connaître les choses de la vie
future et de préserver Pâme des dangers qui l'entourent en ce
monde. Le langage primitif oppose le terme 'ilm qui désigne la
science des sources spécifiques : Coran et Sunna, au Fikh qui est
fait des décisions des légistes exerçant leur intelligence, à défaut
de textes, sur des cas particuliers à résoudre, et qui est synonyme
de râ'y ou jugement subjectif posant des règles nouvelles. Les titres
de 'âlim et de fakîh correspondent alors à des qualités différentes
du théologien.
Dans le développement du système législatif de l'Islam le terme
Fikh perd son sens primitif. Au xie siècle Ghazâlî le tient pour l'idée de la loi dans l'islam 671
restreint, dans son acception courante, à la science des normes juri
diques. Mais au xiv% il est, d'après Sadr al-Sharî'a, « la. connais
sance des lois révélées, ou établies par l'accord des docteurs et dé
duites des sources ». (Mdziher en conclura que, dans son sens le
plus large, il est la science de toutes les lois de droit public et de
droit privé et correspond à la jurisprudent ia des Komains, qui est
rerum dwinarum atque humanarum notifia. Dans son sens moderne
il comprend toutes les branches du savoir qui couronne les quatre
sources de la Loi. On connaît sa division fondamentale en usûl, raci
nes ou principes, règles qui conduisent à la connaissance des sour
ces ou autorités et dont les funV, rameaux ou applications repré
sentent les institutions. Nous aurons à revenir sur cette division
du droit en Fondements et Connexions.
Sharî'a. et Fikh, l'un complétant l'autre, explicitent, en réalité,
un type d'ordre social qui s'étend bien au-delà du domaine du Droit.
Le Livre et la Tradition, complétés par l'effort doctrinal et l'assen
timent communautaire, ou idjmâ', forment un grand tout, à la fois
religieux, éthique et juridique. Dans le système législatif de l'Islam
tout est dogme : croyance, pratique du culte, morale, droit, politi
que. De la. Sharî'a, qui est la loi formelle, tout verset, tout hadith,
quel qu'en soit l'objet, est vérité intangible, postulat immuable,
dans sa langue poétique ou pathétique. Le Fikh, sauf en cas excep
tionnel, pourra seulement en assouplir les formules par la techni
que de l'idjmâ' et du kiyâs ; y faire pénétrer des notions non aper
çues tout d'abord, mais considérées comme implicitement comprises
dans son texte ; car la Loi de l'Islam est « un édifice dont chaque
pierre a été prise dans le Coran ». Quand on parle du Droit musul
man il faut donc toujours avoir présent à l'esprit qu'il ne s'agit pas
d'une discipline séparée de la théologie et que le légiste n'est pas
seulement un juriste. On ne s'étonnera pas que la technologie juri
dique, dans le passage du système musulman aux systèmes occiden
taux, accuse de nombreuses défaillances et que la réunion des deux
vocabulaires aboutisse, parfois, ;\ un glossaire d'incompréhensions.
Bien des termes sont sans équivalent ; classifications et catégories
ne concordent pas ou, lorsqu'elles concordent, n'ont pas la même
importance. Partout et à tout instant, un effort de transposition de
la pensée juridique est nécessaire.
Plus encore que les formules d'expression, l'analyse et la con
frontation des deux conceptions — islamique et occidentale — du
Droit font apparaître la contradiction des systèmes. Pour nous,
l'ordre juridique est fait d'institutions Lentement concrétées par la
pratique do la vie quotidienne, reconnue, sanctionnée, au besoin,
par la répétition des précédents judiciaires, jusqu'à ce que la tech
nique législative l'ait transformée en loi formelle. La- Loi de l'I
slam est révélée, c'est-à-dire que la volonté divine a inspiré le Pro
phète; que son émanation a guidé la Communauté musulmane, lui
évitant toute erreur, et influencé l'œuvre des Docteurs, Dans l'I
slam la vérité est une ; c'est la vérité religieuse. Elle enferme toutes
les autres vérités qui forment les bases des rapports de l'homme 672 l'idée de l.\ loi dans l'islam
avec son créateur, avec la société et l'Etat, avec chacun de ses sem
blables. L'erreur aussi est une; c'est un terme générique qui com
prend les convictions, les pratiques religieuses, l'action de l'homme
qui agit seul, celle de l'individu agissant avec l'accord de ses sem
blables, réalisée dans des conventions, ou de manière à leur nuire
par ses délits. Tel est le sens de la déclaration solennelle faite par
Mahomet, dans son sermon sur la montagne d'Arafa le 9 mars 632,
lors de son dernier pèlerinage. Religion et Droit sont comme les
deux faces, convexe et concave, d'une même articulation.
Nous sommes bien là devant une négation de la conception
rationaliste des lois, « rapports nécessaires qui dérivent de l'ordre
normal et naturel des choses ». L'Occident, dualiste, admet que,
dans un certain domaine, d'ailleurs limité, c'est à la raison seule
qu'il convient de faire appel; il élève une barrière entre elle et la
métaphysique. L'Islam est tout identité, ne sachant et ne voulant
concevoir qu'il y a des contraires et des inconciliables. Le Musulman
ne sépare pas de son raisonnement sur les causes secondes le sent
iment religieux dont il est plus soucieux, peut-être, que tout autre
et mêle, dans la discussion, l'argument tiré de la science à l'émo
tion que provoque le lyrisme poétique du Coran.
Telle quelle, la science musulmane apparaît comme dégagée de
la pratique, métempirique et enseignée ex cathedra, transposant
dans l'abstrait et imposant à la vie juridique un visage convent
ionnel.
Mais il n'y a là qu'apparence. Le droit musulman n'est pas plus
immuable qu'il n'est confondu avec la religion et irrationnel. La
position théologique, fondée sur un idéalisme formé de la tradition
de Mahomet, a plié sous le poids des réalités juridiques. Dans l'his
toire des peuples musulmans il y a là un conflit permanent qui est
le drame intérieur de l'Islam. L'intervention du théologien ne laisse
pas d'influencer le juriste, ralentit son travail, infléchit son œuvre,
mais sans arrêter l'inéluctable cheminement du Droit, qui, refoulé
d'abord, reflue ensuite avec vigueur, de manière d'ailleurs diverse,
suivant les circonstances.
Il n'est pas encore possible, faute d'une prise directe sur les
faits historiques, de suivre cette évolution dans son détail. Il ne peut
être question, d'autre part, dans cette conférence, de dégager l'e
nsemble des notions fondamentales du droit musulman. On peui seu
lement prendre connaissance d'une de ces notions, celle de la loi, et
donner, de la Loi selon l'Islam, une définition, et des lois une classi
fication.
I. — DÉFINITION DE LA LOI
Dans le droit des peuples occidentaux la loi est une formule
écrite, rédigée et rendue obligatoire par l'autorité compétente et
exprimant une règle de droit. Ce qui la distingue des autres moyens
d'expression tels que coutume, jurisprudence, doctrine, ce sont ses
éléments : caractère écrit; fait qu'elle est l'œuvre d'un organisme l'idée de la loi dans l'islam 673
spécial; force obligatoire, c'est-à-dire, pratiquement, existence d'une
sanction explicite ou implicite.
Le droit musulman, lui, est d'origine divine. La loi est une déci
sion de Dieu, intervenant sous la forme d'une communication (khi-
tâb) concernant les actions humaines, se rapportant aux actes, parol
es et pensées des personnes capables et exprimant à leur égard son
approbation, son improbation ou son indifférence pour demander
l'accomplissement de ces actes, les autoriser ou les défendre, ou pour
déterminer leurs conséquences à ce triple point de vue. La règle juri
dique ne peut naître que lorsque le problème a été ramené à l'une des
quatre sources fondamentales (Coran, Sunna, Idjmâ' et Kiyâs) et
par le jeu de la comparaison et de la déduction analogique. Théori
quement, il est impossiible au juriste de prendre en considération les
exigences de la. vie sociale et économique ; il doit, dans sa construct
ion, s'en tenir aux textes, quelques archaïques qu'ils soient et si
incompatibles qu'ils paraissent avec les besoins de l'époque et la réa
lité des faits. La pratique juridique des pays musulmans évoluera,
fera intervenir les idées d'intérêt général et de nécessité, car le droit,
chose humaine, est changeant; mais le Fikh, qui est l'ensemble des
règles voulues par Dieu dans sa sagesse, et, par conséquent, immuab
les, n'évoluera pas,
Du caractère primordial de la loi musulmane, qui est d'être révé
lée, il résulte que la base du Fikh est la foi (a'imân). La croyance en
Dieu en est le fondement. La reconnaissance d'Allah (tasdîk) est un
acte mental (fi'l al-kalb) et la profession de foi (shahâda) un acte mat
ériel accompli par des paroles et sous forme d'aveu (ikrâr). La
croyance en l'existence de Dieu est une connaissance nécessaire
(darûrî) et intuitive (badîhî). La maturité d'esprit qui, selon l'ex
pression du grand juriste hanéfite Sadr al-Sharî'a, « illumine les
facultés de l'homme », est indispensable pour percevoir dans leur
clarté les preuves, visibles dans l'univers, d'une intelligence su
prême, créatrice et régulatrice de la vie et des choses. Mais, la mat
urité arrivée, la connaissance de Dieu est irrésistible et inévitable ;
elle est innée chez l'homme comme une impulsion du cœur (tanbîh
al-kalb) et de la conscience. Loin d'être une création des religions
révélées, c'est la croyance en Dieu qui est la créatrice de celles-ci,
bien qu'elle soit imposée par elles. En définitive, la foi est fondée
sur la raison ; et le fondement et la. justification du droit dans le
Fikh doivent être cherchés dans l'intellect ('akl) de l'homme et sa
sagesse. Celui qui croit à plusieurs dieux ou qui attribue au Créa
teur des imperfections se laisse dévoyer par les passions et les désirs
(ahl al-hawa) au lieu d'entendre et de suivre la voie de la raison.
Son attitude est celle d'un homme qui se ment à lui-même. Ne pas
obéir aux commandements de Dieu est une ingratitude (kufr) et une
folie.
Pour certains légistes la loi, envisagée comme génératrice de
droits et d'obligations, a pris naissance dans un pacte primordial
éternel (mîthâk azalî) par lequel les auteurs de l'humanité future
auraient promis à Dieu obéissance, moyennant quoi le monde aurait 674 l'idée de la loi dans l'islam
été créé pour leur usage et leur jouissance. Pour d'autres il n'y a
là qu'une allégorie dont le sens est la concomitance de la création
de l'espèce humaine et de la reconnaissance, par l'homme, de l'au
torité de Dieu sur ses actes, cette création même impliquant le pou
voir de la vie sur la matière et la supériorité de l'espèce humaine
sur les autres. Cette explication, qu'on la prenne à la lettre ou dans
son sens allégorique, justifie certaines solutions du Fikh, notamment
l'aptitude à être sujet de droits (ahliyat al-wudjûb) reconnue à
l'enfant simplement conçu et pendant la durée de sa vie utérine.
Le domaine de la loi est le champ entier des actions humaines.
Son but est, non de glorifier le législateur, puisque Dieu, par hypot
hèse, est affranchi de tout besoin, mais de promouvoir le bien-être
de l'homme sous ses deux aspects : spirituel et temporel. L'immort
alité de l'âme est donc un postulat du système législatif musulman.
Au point de vue spirituel le but du droit est de discipliner la vie
humaine, de sorte qu'il soit possible à la créature d'obtenir après
sa mort la proximité (kurba) de l'Etre parfait; au point de vue
temporel, d'ordonner les actions humaines conformément aux néces
sités de la vie en société, en imposant des limitations à l'impulsion
de nos instincts, qui sont comme des signes (ayât) mis par le créa
teur le long du sentier (shar') de la vie pour nous guider, l'instinct
de conservation et de multiplication indiquant le champ d'action
de notre liberté et l'instinct d'association et de progrès donnant la
mesure et les limites de cette liberté.
Les droits (hakk pi. hukûk) et les obligations (wudjûb), deux
termes généralement corrélatifs, sont les moyens avec lesquels la
loi accomplit cette fonction. Le droit est la faculté reconnue par la
loi de limiter l'activité de la personne, en l'obligeant à agir d'une
manière prescrite. A l'origine, les droits sont un privilège de Dieu ;
mais la vie en société plaçant les hommes dans un état de dépen
dance mutuelle, Allah a permis qu'un individu acquière des droits
sur un autre et limite ainsi la liberté d'autrui. Tant que l'activité
de celui-ci ne subit aucune restriction fondamentale, la liberté pr
imordiale est considérée comme intégrale. C'est pour cette raison
que, selon la majorité des juristes, l'ibâha, état de faculté ou de
liberté, est le caractère originel des actions humaines.
Le contenu de la loi comprend toutes les expressions du vouloir
et de la sagesse du législateur, que celui-ci ait prescrit à ceux aux
quels il s'adresse certains comportements ou qu'il les ait laissés
libres d'agir à leur guise. Sa déclaration est une loi, même si elle
n'a pas été formulée en termes d'injonction, pourvu qu'elle revête
le caractère d'une proposition affirmative. Ainsi en est-il quand le
législateur déclare que le contrat est parfait dès que la personne à
laquelle l'offre est adressée l'a acceptée; le principe, lui-même, de
liberté des contrats, ordonné par Dieu, est une loi imperative. Ce
qui n'est pas une loi est une simple énonciation (khabar) ou une
histoire racontée (kissa) En revanche, à toute obligation imposée,
ne correspond pas nécessairement une sanction pénale. Les peines
expressément fixées, dites hadd (pi. hudûd) ou barrières imposées l'idée de la loi dans l'islam 675
à l'action de l'homme et qu'il ne peut franchir sans être frappé, sont
peu nombreuses ; les injonctions susceptibles de coercition consti
tuent une catégorie restreinte. L'organisation, à cet effet, des tr
ibunaux et des formes de procéder fait partie du droit administratif
et il en va de même des nullités, sanctions temporelles qu'il appart
ient au cadi de prononcer. La fonction essentielle de la loi est de
définir le caractère des actions humaines, d'en établir les effets, les
conséquences et les rapports.
L'autorité de la loi, selon la théorie musulmane, repose donc,
avant tout, sur la conscience des hommes, non sur la force publi
que. A nous, Occidentaux, Borne a. légué un droit écrit aux arêtes
dures, fondé sur la sécurité, sur la méfiance, sur un réalisme consi
déré comme allant de soi. Nous sommes des pays de légalité, c'est-
à-dire auxquels la loi écrite a paru nécessaire comme une sauve
garde et une mesure de nos droits, avec des notions primordiales
d'ordre, de puissance, et un équilibre des proportions. Le droit
musulman recherche d'abord l'équité, dût la sécurité s'en trouver
affaiblie.
Le droit, recherchant le bien-être spirituel et social, encourage
l'observance de ses prescriptions par l'offre d'une récompense dans
la vie future (thawâb) et dissuade de désobéir par la menace d'une
peine qui peut être infligée, à la fois, dans ce monde ('ikâb) et dans
l'autre ('adliab). Ce caractère du système législatif de l'Islam en
traîne plusieurs conséquences :
1° La loi s'applique au Musulman envisagé comme tel, et dès
lors, n'est pas influencée par le fait que l'homme fait partie d'un
groupe social déterminé, ordonné suivant une constitution politi
que particulière. Si donc un Musulman passe du territoire d'un Etat
musulman dans un autre, il demeure soumis à la. loi musulmane,
laquelle continue, en outre, à lier sa conscience quand il se trouve
dans un pays non soumis à la juridiction islamique.
2" La loi de l'Islam est naturellement inapplicable à ceux qui
ne croient pas en un dieu unique. Ils ne sont pas liés par elle, puis
qu'ils ne reconnaissent point l'autorité du législateur ; ils ne peu
vent, en revanche, réclamer sa protection. On peut toutefois les
tolérer s'ils ne sont pas hostiles (harbî) et s'ils se soumettent à l'au
torité dans la mesure nécessaire ; c'est-à-dire qu'au non-Musulman
vivant sous la protection (dhimma) de l'Etat musulman on appli
quera une sorte de droit naturel, fait des dispositions communes à
toutes les nations, non les règles qui constituent les dogmes de la
religion musulmane. Par exemple, un infidèle qui boirait du vin et
mangerait du porc ne serait pas puni ; et les contrats qu'il passe
rait à cet effet avec des non-Musulmans seraient valables. Mais ce
protégé (dhimmî) de l'Islam est placé dans une situation inférieure
et frappé d'une véritable incapacité. Ainsi se trouve organisée la
symbiose du Croyant ef du non-Croyant.
3° Le droit d'appliquer les lois appartient à la Communauté
(Umraa) qui l'exerce par le moyen d'un représentant élu, appelé l'idée de la loi dans l'islam 676
calife pendant de longs siècles, simple mandataire, soumis aux lois
comme chacun, et n'ayant aucun des attributs de la souveraineté.
Celle-ci appartient à Dieu qui l'a déléguée au peuple, en lequel
réside le pouvoir législatif et le contrôle de l'administration, sans
qu'il puisse, semble-t-il, s'en séparer.
Voilà la définition de la Loi : règle d'origine divine s'exerçant
dans le champ des actions humaines et dont la fonction essentielle
est de qualifier, caractériser ces actions et d'en établir les consé
quences, les effets et les rapports.
II. — Classification des lois
La classification des lois achève de préciser cette conception,
obscure encore, de la norme juridique selon l'Islam. On pressent,
d'après ce qui précède, qu'elle est très différente des distinctions
auxquelles nous a habitués la science du droit occidental.
Trois d'entre elles revêtent, à cet égard, un intérêt considérable.
La première distingue les lois en certaines (hukm yakînî) et pré
somptives (zannî).
En théorie, toutes les lois sont d'origine divine. Le Coran est
révélé; les hadîth sont inspirés et les règles d'idjmâ' sont considérées,
en vertu d'une présomption absolue, comme répondant à l'intention
de Dieu. A côté de ces lois révélées, ou tenues pour telles, la règle
posée individuellement par le mudjtahid, légiste qualifié poursui
vant cet effort personnel, cet effort de soi sur soi qu'est l'idjtihâd,
bénéficie d'une présomption simplement relative de légalité. Les lois
des trois premières catégories, Coran, Sunna, Idjmâ', sont néces
sairement justes et obligent, par conséquent, à une croyance absolue
en leur sincérité. La déduction analogique peut être correcte ou
aberrante et, dès lors, ne comporte pas d'observance nécessaire.
Dans le domaine, réservé à la doctrine, des questions non explicit
ement résolues par le Livre, la Sunna ou l' Idjmâ', le légiste est libre
de tirer ses conclusions personnelles ; et le Musulman qu'il a con
vaincu et qui agit conformément à cette opinion n'encourt aucune
responsabilité personnelle s'il est démontré, par la suite, qu'elle est
erronée. Quant au cadi, s'il a fait nne fausse application d'un ver
set, d'un hadîth ou d'une règle d'idjmâ', il appartient à lui-même
ou au juge qui lui succède d'annuler sa sentence. Mais une décision
posée par un légiste qualifié et qui repose sur l'analogie ne peut, en
principe, être révisée, parce que nul ne saurait, avec certitude, affi
rmer qu'elle repose sur une erreur.
Encore faut-il remarquer que la valeur légale de la loi révélée
peut être, elle-même, diminuée par l'incertitude de sa preuve. Le
texte du Coran ne soulève aucune difficulté, l'accord s'étant fait
unanimement quant à sa teneur. Il n'en va de même, en ce qui con
cerne la rédaction et l'existence même des hadîth, que pour ceux dits
« authentiques », qui sont considérés, dès lors, comme ayant la même
valeur légale que les versets. D'autres, dont la véridicité n'est pas
absolument sûre, jouissent néanmoins de la même autorité. Ce sont de la loi dans l'islam 677 l'idée
les hadith « bons » (hasan) . Mais ceux dont la preuve résulte seul
ement d'un témoignage isolé doivent être certifiés par un spécialiste
de la matière. Comme leur sincérité peut être contestée par un juriste
qualifié, ils n'ont qu'une valeur de loi présomptive (zannî) comme
celle déduite par le droit analogique.
Remarquons l'importance de ce droit doctrinal auquel l'Islam
est redevable d'un imposant corpus juris, alors que la fiction lui
attribue le rôle modeste de déceler (muzhir), non d'établir (là mutli-
bit) — la loi enrobée dans le texte du Coran et de la Sunna. Sa fonc
tion fut, en réalité, d'élever, à coups de décisions individuelles, de
valeur simplement présomptive, toute la construction juridique mu
sulmane. Il nous faut aussi retenir que la classification en lois cer
taines et incertaines recouvrant, sans coïncider absolument avec
elle, la distinction de la loi révélée et de la loi non révélée, permet de
mesurer l'importance relative des sources officielles du droit musul
man : la loi présumée fait songer aux leges minus quam perfectœ,
l'idjmâ' à la loi romaine des citations qui, en l'an 426 J.-C, conféra
force de loi aux opinions des cinq jurisconsultes Papinien, Ulpien,
Paul, Modestin et Gaïus. Cette distinction résout finalement le pro
blème de la preuve de l'existence de la loi, dont l'importance est
capitale dans l'Islam.
Une deuxième classification distingue, d'après leur objet, les
lois taklifîya et les lois wad'iya, que nous traduirons provisoirement
par lois imposées et lois posées.
Le taklîf (de la racine kallafa) est le fait d'imposer à quelqu'un
un poids, une charge. Le hukm taklîf i est l'obligation imposée par
Dieu aux hommes, sous la forme d'une réquisition de nature plus
ou moins impérieuse, mais qui suppose toujours une possibilité
d'accomplissement de la chose exigée. Car Dieu n'a prescrit à l'hom
me rien de trop rigoureux et difficile (haradj), disent les versets 9 de
la sourate V et 7.7 de la sourate XXII. Plus explicite encore, le
verset 286 de la sourate II énonce : « II n'impose à aucune âme un
fardeau airdessus de ses forces, mais seulement ce qu'elle peut
acquérir et prendre en charge » (là yukallifu 'llahu nafsan illâ
was'aha Iahâ ma kasabat wa alayhâ mâ'ktasabat). Les termes dans
lesquels l'invitation est adressée indiquent déjà le degré du carac
tère obligatoire (iltizâm) que le législateur attribue à l'action qu'il
ordonne ou interdit. De leur diversité résulte la diversité des quali
fications des actes humains. Il appartient donc au légiste de décider
de la qualité que le texte confère à l'acte : obligation de son accom
plissement (fard, wudjûb) ou, au contraire, interdiction (harâm) de
sa commission ; ou enfin caractère de licéité (halâl) , la chose étant
permise (mubâh), recommandable (mandûb) ou réprouvée (makrûh).
Par cela même se trouve déterminé son effet légal : par exemple, le
gage (rahn) est un acte licite ; le droit de propriété résulte de l'acte
d'acquisition et l'obligation de payer le canon découle de la posses
sion du terrain. En même temps qu'elle qualifie l'acte de l'homme,
la loi taklifîya donne la mesure de la liberté humaine par les res-

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