L’identification par empreintes génétiques en matière civile en République fédérale d’Allemagne - article ; n°2 ; vol.56, pg 389-416

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 2 - Pages 389-416
Fréquemment qualifiée de «Reine des preuves», la technique des empreintes génétiques joue depuis quelques années, dans la plupart des pays européens, un rôle essentiel tant pour exclure que pour affirmer l’existence d’une filiation. Si la République fédérale d’Allemagne n’échappe pas totalement à la règle, son attitude à l’égard de l’utilisation de l’empreinte génétique en matière civile recèle néanmoins de nombreuses ambiguïtés. D’une part, au nom de la primauté conférée à la vérité biologique, les expertises génétiques sont considérées comme un simple instrument à la disposition des particuliers et susceptibles, à ce titre, d’être exécutées par des instituts privés en dehors de toute mesure d’instruction. Mais, d’autre part, c’est avec une suspicion à peine voilée que la doctrine majoritaire et les juges traitent la preuve par l’ADN, la reléguant au second plan et lui préférant encore les procédés scientifiques classiques. Comment concilier une telle réserve avec l’engouement traditionnellement témoigné dans ce pays pour toutes les techniques d’investigation utilisables en matière de filiation? La question, sans doute, présente d’autant plus d’intérêt qu’aucune justification véritable n’est apportée à ces réticences envers la technique des empreintes génétiques, à une époque où la fiabilité de celle-ci n’est plus en cause. C’est sans doute, une fois encore, dans la crainte probablement excessive manifestée en Allemagne face aux progrès génétiques qu’il faut chercher l’explication de cette attitude très surprenante pour le juriste étranger.
For many years, genetic fingerprinting has played an important role in most European countries either to deny or to confirm a person’s descent. Sometimes the DNA fingerprint is even called “royal evidence“. To a certain extent, this is also true for Germany. However, the attitude towards the use of genetic fingerprinting in Civil Law is somewhat ambiguous in this country. On the one hand, for the sake of “scientific truth“, genetic tests are considered a simple device available to individuals who can then resort to a private laboratory, independently of any Court inquiry. On the other hand, evidence based on genetic fingerprinting is regarded by most scholars with a barely concealed suspicion; and until today, courts tend to put it aside, favoring traditional scientific methods. How can one conciliate such restrictive views with the enthusiasm which is usually to be found in Germany concerning any methods of investigation likely to verify a person’s descent? This is a crucial question considering that reluctance against the genetic fingerprint is not substantially founded, since this method is now reliable beyond any reasonable doubt. This suspicion, which comes somewhat surprisingly for a foreign observer, may be explained once again by the widespread (but in our opinion largely exaggerated) German apprehension against genetic engineering in general.
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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R.I.D.C. 2-2004
    LIDENTIFICATION PAR EMPREINTES GÉNÉTIQUES EN MATIÈRE CIVILE EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE DALLEMAGNE*   
 ** Françoise FURKEL      Fréquemment qualifiée de « Reine des preuves », la technique des empreintes génétiques joue depuis quelques années, dans la plupart des pays européens, un rôle essentiel tant pour exclure que pour affirmer lexistence dune filiation. Si la République fédérale dAllemagne néchappe pas totalement à la règle, son attitude à légard de lutilisation de lempreinte génétique en matière civile recèle néanmoins de nombreuses ambiguïtés. Dune part, au nom de la primauté conférée à la vérité biologique, les expertises génétiques sont considérées comme un simple instrument à la disposition des particuliers et susceptibles, à ce titre, dêtre exécutées par des instituts privés en dehors de toute mesure dinstruction. Mais, dautre part, cest avec une suspicion à peine voilée que la doctrine majoritaire et les juges traitent la preuve par lADN, la reléguant au second plan et lui préférant encore les procédés scientifiques classiques. Comment concilier une telle réserve avec lengouement traditionnellement témoigné dans ce pays pour toutes les techniques dinvestigation utilisables en matière de                                                      *Principales abréviations allemandes utilisées : AG = Amtsgericht / Tribunal cantonal ; BGB = Bürgerliches Gesetzbuch / Code civil ; BGBl = Bundesgesetzblatt / Journal officiel fédéral ; BGH = Bundesgerichtshof / Cour fédérale de justice ; BGHZ = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen / Bulletin des décisions de la Cour fédérale de justice en matière civile ; BVerfG = Bundesverfassungsgericht / Cour constitutionnelle fédérale ; BVerfGE = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts / Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale ; DAVorm = Der Amtsvormund ; DRiZ = Deutsche Richterzeitung (périodique) ; FamRZ = Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (périodique) ; KG = Kammergericht / Tribunal régional supérieur de Berlin ; MDR = Monatsschrift des deutschen Rechts ; NdsRpfl = Niedersächsische Rechtspflege ; NJW = Neue Juristische Wochenschrift (périodique) ; OLG = Oberlandesgericht / Tribunal régional supérieur ; ZPO = Zivilprozessordnung / Code de procédure civile. **  Chargée de conférences au Centre juridique franco-allemand de lUniversité de la Sarre, Professeur invité à la Faculté de droit de Nancy 
390 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2004  filiation? La question, sans doute, présente dautant plus dintérêt quaucune justification véritable nest apportée à ces réticences envers la technique des empreintes génétiques, à une époque où la fiabilité de celle-ci nest plus en cause. Cest sans doute, une fois encore, dans la crainte probablement excessive manifestée en Allemagne face aux progrès génétiques quil faut chercher lexplication de cette attitude très surprenante pour le juriste étranger.  For many years, genetic fingerprinting has played an important role in most European countries either to deny or to confirm a persons descent. Sometimes the DNA fingerprint is even called royal evidence. To a certain extent, this is also true for Germany. However, the attitude towards the use of genetic fingerprinting in Civil Law is somewhat ambiguous in this country. On the one hand, for the sake of scientific truth, genetic tests are considered a simple device available to individuals who can then resort to a private laboratory, independently of any Court inquiry. On the other hand, evidence based on genetic fingerprinting is regarded by most scholars with a barely concealed suspicion; and until today, courts tend to put it aside, favoring traditional scientific methods. How can one conciliate such restrictive views with the enthusiasm which is usually to be found in Germany concerning any methods of investigation likely to verify a  d cent? This is a crucial question considering that reluctance against the person s es genetic fingerprint is not substantially founded, since this method is now reliable beyond any reasonable doubt. This suspicion, which comes somewhat surprisingly for a foreign observer, may be explained once again by the widespread (but in our opinion largely exaggerated) German apprehension against genetic engineering in general.   Bien quelle soit relativement récente, la technique des empreintes génétiques en matière didentification de la personne sest diffusée de manière fulgurante dans les pays qui possèdent des laboratoires susceptibles de la pratiquer. Cette technique, nul ne semble plus lignorer aujourdhui, permet à partir dune quantité infime de matériel biologique de procéder à lidentification dune personne. En effet, parce quils révèlent lADN, support du patrimoine génétique spécifique à chaque individu1, un minuscule échantillon de peau ou dongles, une goutte de sang, de sperme, de salive, une racine de cheveux suffisent à conduire à lidentification. Découverte britannique révélée en 19852, la méthode dite «des empreintes génétiques» subit rapidement des progrès décisifs, et la probabilité que deux personnes partagent le même profil génétique, compte tenu des examens auxquels il est aujourdhui procédé, semble largement inférieure à un sur un milliard3. Très médiatisée, cette nouvelle méthode                                                      1Les vrais jumeaux, seuls, possèdent des empreintes génétiques semblables. 2a été mise au point par leCest en 1985, en effet, que la méthode des empreintes génétiques chercheur anglais Alec Jeffreys. V. A. JEFFREYS, V. WILSON, S. THEIN, Individual Specific fingerprints of human DNA,Revue Nature, 316, 1985, p. 76 et s. 3 que certains membres dune même famille puissent avoir des profils génétiques Bien présentant des traits semblables, il est toujours possible de les distinguer. Sur la technique des
 
F. FURKEL : EMPREINTES GÉNÉTIQUES EN ALLEMAGNE 391  devient célèbre dès 1986 lorsquelle est utilisée par les services britanniques dimmigration pour établir la filiation dun adolescent ghanéen désirant rejoindre sa mère en Grande-Bret4 agne . Aujourdhui, à côté de la recherche historique5, cest incontestablement en matière de filiation et en matière pénale que la technique des empreintes génétiques est le plus fréquemment utilisée. Dans le domaine de la filiation, parce quelle permet «didentifier» lindividu par rapport à sa descendance, elle servira à exclure et à désigner des maternités ou des paternités. Dans le cadre pénal, elle se révèlera particulièrement efficace pour identifier les auteurs de viols ou dautres infractions criminelles. On rappellera la publicité quelle connut aux Etats-Unis lorsquelle permit de sauver, en quelques années, huit détenus injustement condamnés à mort6. Permettant en effet de comparer le code génétique contenu dans lADN des cellules dun suspect avec des indices biologiques découverts sur les lieux de linfraction, la technique des empreintes génétiques peut confondre ou innocenter celui qui est soupçonné. Souvent considérée tant en science médico-légale quen droit de la filiation comme la découverte la plus extraordinaire du 20ème siècle, la méthode sest vue, cependant, parfois mise en cause7. Mais depuis quelques années des avancées techniques spectaculaires ont été réalisées8 et lidentification par empreintes génétiques, dont la fiabilité nest plus discutée, se pratique couramment dans des pays de plus en plus nombreux. LAllemagne ne fait pas exception à la règle même si la frilosité des autorités peut paraître surprenante, à maints égards, tant dans le domaine civil que criminel. Mais il importe de ne jamais perdre de vue le fait quen matière de génétique, comme en matière de procréation médicalement assistée au demeurant, le droit allemand est lun des droits les plus restrictifs du monde, soucieux avant tout de respecter la dignité de la personne humaine9. Dans le domaine des biotechnologies et plus précisément dans                                                      empreintes génétiques, V., en langue française, «La preuve par lADN», inSciences et Avenir,sept. 2000, p. 41 et s. ; «Un code-barres unique pour chaque individu»,inLe Monde, 21 avril 2000, p. 10. 4 Revue Sciences et Avenir, préc., p. 39. 5 la résolution très récente dune énigme historique célèbre ; les analyses Rappelons génétiques effectuées sur quelques fragments de coeur conservés depuis le 18ème ont permis siècle daffirmer que lenfant mort à Paris à la prison du Temple en 1795 était bien le fils de Louis XVI et de Marie-Antoinette. Elles avaient également permis, peu avant, de résoudre le mystère qui entourait le sort de la famille impériale russe. 6V.Le Monde, 21 avril 2000, p. 11. 7  V. notamment M. ROCHEMAN, Biotechnologies et libertés,Biofutur, n° 65, 1988 ; également E. CADOU, « La biologisation du droit de la filiation », inLe droit saisi par la biologie, sous la dir. de C. LABRUSSE-RIOU, LGDJ, 1996, p. 20 ; pour lAllemagne, notamment H. RITTER, Die humangenetische Abstammungsbegutachtung,FamRZ1991, 646 et s. 8V. notamment laRevue Sciences et Avenir,préc., p. 39 et s. 9Ainsi lAllemagne na-t-elle toujours pas signé la Convention européenne sur la biomédecine et les droits de lHomme de 1997, la jugeant trop laxiste sur de nombreux points. 
392 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2004  celui de la génétique, on sait que deux courants législatifs doivent être distingués, selon quils accordent la priorité aux développements de la technique ou aux droits de lêtre humain10. Même si cette distinction est sans doute trop schématique, il est incontestable quà lopposé du Royaume-Uni, lAllemagne se classe, à limage de la Suisse et de la Suède entre autres, parmi les pays qui affirment avec force la primauté de lindividu. Certes, la liberté de la science et de la recherche y est garantie par la Loi fondamentale (art. 5, al. 3), mais cette liberté nest pas illimitée ; elle doit être conciliée avec dautres valeurs affirmées par ce même texte qui, parfois, apparaissent contraires. Cette attention particulièrement vive portée au respect de la dignité de la personne face aux extraordinaires progrès de la bioéthique sexplique assurément par lHistoire, par la découverte des violations extrêmes des droits de lHomme perpétrées par les nazis qui engendrent, aujourdhui encore, bien des positions philosophiques et juridiques adoptées Outre-Rhin11. Curieusement, malgré son souci de protéger au maximum la dignité de lêtre humain, la République fédérale dAllemagne ne sest pas dotée, à la différence dautres pays européens, dune législation densemble en matière de bioéthique, et le domaine de la génétique ne fait lobjet daucune réglementation générale. Cest essentiellement la loi sur la protection des embryons du 13 décembre 199012, loi de nature pénale qui, par les interdictions quelle pose, met obstacle à la mise en uvre de certaines techniques nouvelles. Mais si la thérapie génique germinale13, le clonage, le diagnostic préimplantatoire, entre autres, sont interdits, rien nest prévu dans ce texte en matière dempreinte génétique. Il en va de même pour la loi sur le génie génétique14qui tend à «établir un cadre juridique pour la recherche, le développement et lutilisation des possibilités scientifiques et techniques offertes par la génétique», mais ne concerne pas la génétique humaine. Lorsquon envisage lempreinte génétique, une remarque terminologique simpose. Si cette empreinte dun type nouveau fait                                                      10 cette classification traditionnelle, V. R. ANDORNO, «Les droits nationaux européens Sur face à la procréation médicalement assistée : primauté de la technique ou primauté de la personne ?»,RIDcomp. 1994, p. 141 et s. 11 On notera cependant que, sous linfluence dautorités diverses, notamment celle du Chancelier Schröder pour qui les spectres du passé sont en train de seffacer, lAllemagne vit aujourdhui un tournant majeur en matière de biomédecine. Elle semble désormais se reconnaître le droit de débattre des questions de biomédecine comme nimporte quel pays. 12«Gesetz zum Schutz von Embryonen »,BGBl1990, I, 2746 et s. ; V. la traduction française dans laRevue Ethiquen° 1, p. 101 et s., « La vie en question », Paris 1991,  13 contraire de la thérapie génique somatique qui consiste à introduire un gène correcteur Au dans lorganisme dun sujet porteur dun défaut génétique, la thérapie génique germinale vise à éliminer directement le défaut en intervenant sur les cellules germinales ou lembryon. Une telle intervention modifierait alors le patrimoine génétique de la personne et de ses descendants. 14« Gentechnikgesetz », 20 juin 1990,BGBl1990, I, 1080 et s. 
 
F. FURKEL : EMPREINTES GÉNÉTIQUES EN ALLEMAGNE 393  incontestablement partie de ce quil est convenu de nommer plus largement les tests génétiques ou les tests ADN, il importe cependant de ne pas assimiler les deux expressions. Au sens étroit du terme, les tests génétiques sont réalisés à partir déléments codants dADN et permettent, en prenant connaissance des caractéristiques génétiques dune personne, de découvrir ses données intimes, telles lexistence dune maladie ou une prédisposition à être atteinte, dans lavenir, par celle-ci. Lempreinte génétique, effectuée sur des parties non codantes15ne donnant aucune information génétique, permet simplement de distinguer un individu parmi les autres et de lidentifier par rapport à sa descendance ou comme auteur dune infraction. En ce qui concerne les tests génétiques au sens étroit, on déplore actuellement outre-Rhin labsence de toute loi spécifique et lon réfléchit à une réglementation précise sur lintroduction de ces nouvelles technologies16. Malgré labsence jusquà ce jour de tout abus, on soulignera ici seulement la conscience extrême en Allemagne des dangers que constitue le dépistage génétique dans les domaines du droit du travail et des assurances17. On observera aussi, une fois encore, la volonté allemande de toujours protéger lindividu de toute intrusion dans la sphère privée qui lentoure18dun arrêt déjà ancien de la Cour. Cest ainsi quaux termes constitutionnelle fédérale19, lindividu doit être protégé par le droit général de la personnalité (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) contre la saisie, le stockage et lutilisation des données nominatives. Pour ce qui est de lempreinte génétique, seules deux lois récentes règlent, au plan pénal, quelques-unes des questions essentielles qui se posent20. Lanalyse du rôle de cette technique en matière pénale dépassant le                                                      15Il semble que 10 % seulement de linformation génétique soit codante et constitue les gènes, le reste étant constitué déléments non codants («Empreintes génétiques», inDictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies, préc., p. 842). 16 « Memorandum : Genetisches Screening, Erstes Beratungsergebnis des Ständigen Arbeitskreises Biomedizinische Ethik und Technologiefolgenabschätzung » beim Wissenschaftlichen Beirat der Bundesärztekammer, 1992,Deutsches Ärzteblatt, 89. Jahrgang, cahier 25/26. 17de droit du travail, V. « Die sogenannte Genomanalyse an Arbeitnehmern matière  En», 1992,Deutsches Ärzteblatt, 89. Jahrgang,cahier 30. En matière de droit des assurances, il convient de souligner que la Fédération allemande des assurances sest engagée récemment à ne pas exiger de leurs clients lexamen de leurs caractéristiques génétiques (Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft,1997, GDV Positionen 2, p. 10 et 11). Sur les problèmes les plus fréquemment soulevés en ce domaine, V. lesActes du colloque de Berlin (17 novembre 1999) organisé par la Fédération allemande des assureurs sur les chances et les risques des tests génétiques, Gentechnik - Grenzzone menschlichen Handels,éd. Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft (GDV), 1999, Berlin. 18 P. BAUER, «Grundprobleme der Genomanalyse im Zivilrecht», in J. FURKEL, JUNG, Bioéthique et Droits de lHomme, éd. Carl Heymanns, 1993, p. 87 et s. 19BVerfG, 15 déc. 1983,BVerfGE65, 1. 20 « Strafverfahrensänderungsgesetz-DNA Analyse (Genetischer Fingerabdruck) », 7 mars 1997, BGBl1997, I, 534; « DNA Identitätsfestellungsgesetz », 7 sept. 1998,BGBl 6.1998, I, 26 4
394 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2004  cadre de notre étude consacrée spécifiquement à lidentification de la personne sur un plan civil, nous névoquerons ces lois quen conclusion, pour tenter de comprendre mieux peut-être, à la lumière de cette nouvelle réglementation légale, le sort actuellement réservé en matière civile à lempreinte génétique. En cette matière, hormis quelques règles générales de procédure relatives à létat des personnes, aucun texte nexiste. Mais de nombreuses décisions ont forgé une jurisprudence uniforme et surprenante à la fois. Des contradictions singulières, en effet, entre ce droit prétorien et une certaine tradition allemande apparaîtront difficilement explicables. Rapidement qualifiée de preuve parfaite, lempreinte génétique va jouer dans le droit allemand de la famille, épris de vérité, un rôle certain sans doute, mais loin néanmoins dêtre aussi substantiel quon aurait pu limaginer.   I. LEMPREINTE GÉNÉTIQUE, LAMOUR DE LA VÉRITÉ ET LE JUGE  A légard des techniques scientifiques dinvestigation en matière de filiation, le législateur et les magistrats allemands ont toujours montré un engouement très particulier21. Il est logique en conséquence que lempreinte génétique, qui permet non seulement dexclure mais daffirmer lexistence dune filiation, soit aujourdhui couramment utilisée en ce domaine. Il est moins logique en revanche, dans un pays aussi protecteur des droits de la personnalité, que laccès à cette technique nouvelle soit ouvert à tous, en dehors du contrôle du juge, risquant ainsi de favoriser de nombreux abus. En raison de la procédure inquisitoire qui domine létat des personnes, le juge bénéficie pourtant, outre-Rhin, dun pouvoir déterminant et dune grande liberté dans la recherche des preuves.  A. -de la preuve par empreintes génétiques enLadmissibilité droit de la famille «Lamour de la vérité»... Cest incontestablement lexpression qui, aujourdhui encore, définit le mieux lorientation du droit de la famille en Allemagne. Une transparence certaine, en effet, a toujours imprégné ce droit qui accorde aux liens du sang une place privilégiée22. Cest ainsi, notamment, que la possibilité daccoucher sous X est considérée outre-Rhin comme une perversion du droit et que le sentiment confus dun droit à la                                                      21 V. notamment, en langue française, G. HOLLEAUX, «Remarques sur la preuve de la filiation paternelle en droit allemand, suisse et français»,RIDcomp. 1953, p. 486 et s. 22 V. R. FRANK, «La signification différente attachée à la filiation par le sang en droit allemand et français de la famille»,RIDcomp. 1993, p. 635 et s. 
 
F. FURKEL : EMPREINTES GÉNÉTIQUES EN ALLEMAGNE 395  connaissance de son origine génétique, consacré depuis une décision de 1989 par la Cour constitutionnelle fédérale23, a constamment animé une recherche coûte que coûte de la véritable filiation. Labsence de possession détat, en outre, traduit assez le fait que le droit allemand est loin de conférer à la reconnaissance sociale ou à la volonté les mêmes effets que les systèmes qui connaissent une telle institution24. Essentiel dans de nombreux droits qui font de la possession détat un véritable mode détablissement de la filiation ou même un simple instrument de preuve, le concept de «filiation affective» na pas, en Allemagne, de profonde signification. Cest la priorité absolue traditionnellement conférée à la filiation biologique qui explique la faveur témoignée à légard des procédés susceptibles de rattacher chacun à son véritable géniteur. A une époque où les seuls procédés utilisés dans de nombreux pays étaient les examens portant sur les groupes sanguins, lexpertise hérédo-biologique, analyse comparée des caractères héréditaires, était ordonnée en Allemagne dans 95% des procès en recherche de paternité25 parmi dautres méthodes totalement ignorées de bien des pays voisins. Nul doute que jusquà la découverte de la technique des empreintes génétiques adoptée par de nombreux Etats, on soit parvenu en Allemagne, infiniment plus souvent que dans dautres pays, à la découverte de la vérité biologique ! Quen est-il, aujourdhui, de ce nouveau mode de preuve outre-Rhin ? Très vite après la découverte britannique du Professeur Jeffreys, les tribunaux de première et seconde instance acceptent la preuve génétique pour établir la vérité de la filiation et, dans un arrêt du 24 octobre 1990, la Cour fédérale de justice confirme ces décisions des juridictions de fond26. Le 18 septembre 199527, cest la Cour constitutionnelle fédérale qui déclare solennellement ladmission de la preuve par empreintes génétiques en matière pénale, mais avec quelques réserves sur les modalités de son emploi qui seront évoquées ultérieurement28. La doctrine dominante en conclut alors à ladmission implicite par la Cour suprême de cette même preuve dans toutes les actions détat intentées devant les juridictions civiles en matière de filiation.                                                      23BVerfG, 31 janvier 1989,BVerfGE79,256 ; V.infra, p. 431. 24MEULDERS-KLEIN, «Réflexions sur les destinées de la possession détat Th.  M . -denfant», inMélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Presses universitaires de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 319 et s. 25 ces techniques anciennes dinvestigation, H. RITTER, «Der Stand der Sur humangenetischen Paternitätsbegutachtung»,FamRZ 121 et s. ; W. Zimmermann, «Positiver 1973, Vaterschaftshinweis durch biostatische Methoden»,NJW1973, 546 et s. 26BGH, 24 octobre 1990,FamRZ1991, 185 et s. 27BVerfG, 18 septembre 1995,NJW1996, 771 et s. 28V.infra, p. 405 et s. 
396 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2004  Le droit de la filiation ayant été totalement réformé par une loi du 16 décembre 1997 en vigueur depuis le 1er juillet 199829, quelques remarques nouvelles doivent être faites. Jusquà la réforme30, le droit allemand distinguait traditionnellement filiation légitime et filiation naturelle. En matière de filiation légitime, les diverses expertises scientifiques pouvaient être utilisées au service dune contestation de légitimité (Ehelichkeitsanfectung) correspondant à notre contestation de paternité légitime, aussi bien par le mari de la mère, les parents de celui-ci après son décès et par lenfant. En revanche, ni la mère ni le véritable père nétaient admis à exercer laction31. En matière de filiation naturelle, la contestation de reconnaissance était ouverte à lauteur de celle-ci de même quà lenfant, à sa mère et aux parents de lauteur de la reconnaissance à titre subsidiaire32; dans cette hypothèse, les examens scientifiques susceptibles dexclure une paternité, de même que lempreinte génétique, étaient également fréquemment prescrits. Mais il convient de relever depuis toujours, outre-Rhin, la rareté des reconnaissances mensongères. Le droit allemand exigeant jusquà la loi de 199733le consentement de lenfant représenté par lOffice de la jeunesse34, peu dhommes étaient enclins, consciemment, à procéder à de telles reconnaissances. Cest donc incontestablement dans les hypothèses où, en matière de filiation naturelle, il sagissait non pas dexclure mais de désigner, que les expertises génétiques étaient le plus souvent ordonnées. Ainsi ne jouaient-elles un rôle substantiel quen matière de recherche judiciaire de paternité ; en effet le droit allemand ayant toujours été fidèle à la maxime «Mater semper certa est35du nom de la mère dans», linscription le registre détat civil est suffisante pour prouver la maternité naturelle, aucune reconnaissance de lenfant, aucune autre formalité nétant exigée. Seule, la situation de lenfant trouvé nécessite une action judiciaire en «constatation dun rapport parent-enfant» (Klage auf Feststellung des Bestehens eines Eltern - Kindes - Verhältnisses), action commune aux maternités légitimes et naturelles (§ 640 ZPO/Code de procédure civile).                                                      29 «Kindschaftsrechtsreformgesetz», 16 déc. 1997,BGBl I, 2942 et s.(Loi portant 1997, réforme du droit de lenfant). 30 Sur celle-ci, V. en langue française F. FURKEL, « Le nouveau droit de lenfance en République fédérale dAllemagne », inRev. trim. dr. civ.1998, p. 804 et s. 31GERNHUBER/COESTER-WALTJEN,Lehrbuch des Familienrechts, Beck, 4èmeéd. 1994, p. 762 et s. 32G ERUBNHERERSTOE/CNEJTLAW- ,Lehrbuch des Familienrechts,op. cit,p. 815 et s. 33 Préc. 34 1600 c et § 1706 ancien BGB. Ce consentement, notons-le, est donné désormais par la § mère (§ 1595, al. 1 nouveau BGB), celle-ci étant devenue dans la loi nouvelle la représentante légale de lenfant. Lenfant nest plus appelé à consentir que dans lhypothèse où il nest pas représenté par sa mère. 35 Comptelapplication traditionnelle de cette maxime, on notera labsence, dans le tenu de BGB, de toute règle relative à létablissement de la maternité naturelle. 
 
F. FURKEL : EMPREINTES GÉNÉTIQUES EN ALLEMAGNE 397  Mais de telles actions, très peu fréquentes, ne méritent pas dobservations particulières. Par ailleurs, les craintes de conflits de maternité, parfois exprimées depuis la possible dissociation de celle-ci, se sont révélées sans fondement. Aux termes du nouveau § 1591 BGB en effet, la maternité est déterminée par laccouchement. Ainsi tout conflit virtuel entre mère génétique et mère porteuse est désormais exclu36, et laction en recherche de maternité devient, en loccurrence, dépourvue dintérêt. La recherche judiciaire de paternité naturelle, en revanche, en labsence de reconnaissance du père de lenfant, a toujours été le terrain délection des procédés scientifiques de preuve et de lempreinte génétique depuis quelle existe. Rappelons que, dès son institution en 196937, laction en recherche de paternité sest vue beaucoup plus largement ouverte que la nôtre, même depuis lintervention de notre législateur de 199338. Nayant jamais connu ni les cas douverture ni les fins de non-recevoir ni même aucun adminicule, 39 laction a toujours tendu à découvrir le père biologique de lenfant . Le fait quelle soit imprescriptible souligne davantage encore, sil en était besoin, le désir du législateur de faire toute la lumière, même tardivement, sur lorigine génétique de lenfant. Malgré lintervention du législateur de 199740qui sest attaché dans un souci dégalité à supprimer, autant que faire se peut, les distinctions entre filiation légitime et naturelle, létablissement judiciaire de paternité naturelle na subi que peu de changements. Il est toujours présumé que lenfant a été engendré par lhomme ayant eu des rapports intimes avec la mère (Beiwohnung) pendant la période légale de conception. Cette présomption, toutefois, ne joue pas lorsque des doutes sérieux planent sur cette paternité 1600 d, al. 2 nouveau BGB). Dans cette hypothèse, ce sont toujours les expertises scientifiques, parmi lesquelles lempreinte génétique, qui sont chargées détablir la vérité. Si la loi du 16 décembre 199741 na guère modifié la recherche                                                      36 Un tel conflit devrait rester hypothèse décole dans la mesure où, depuis la loi du 13 décembre 1990 sur la protection des embryons (Embryonenschutzgesetz, tant les dons préc.), dovocytes, dembryons, que la maternité de substitution sont interdits. De telles pratiques, cependant, même si elles sont peu nombreuses, demeurent. 37V. «Nichtehelichengesetz», BGBl1969, I, 1243 (Loi sur la condition juridique de lenfant illégitime) ; sur cette loi, v. en langue française M. PÉDAMON, « La loi allemande du 19 août 1969 sur la condition juridique de lenfant illégitime : modèle pour une réforme du droit français ? »,D. 1970, p. 153 et s. 38janvier 1993 relative à létat civil, à la famille et aux droits de lenfant etLoi n° 93-22 du 8 instituant le juge aux affaires familiale,JO, 9 janvier 1993, p. 495 et s. 39... et non plus un père « possible ». Sur cette action, F. FURKEL, « La recherche de paternité naturelle en droit allemand et français »,RIDcomp. 1975, p. 321 et s. 40«Kindschaftsrechtsreformgesetez», préc. 41Préc. 
398 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2004  judiciaire de paternité, elle réunit en revanche sous la dénomination «contestation de paternité » (§ 1600 et s. nouveau BGB) la contestation de légitimité et la contestation de reconnaissance dont le régime juridique est désormais identique. Linnovation de la loi nouvelle résulte essentiellement en lattribution du droit de contestation - de paternité légitime comme de reconnaissance - à la mère (§ 1600 nouveau BGB) dont lexclusion, dans la première hypothèse, était parfois considérée comme contraire à la Loi fondamentale42mère peut donc désormais, elle aussi, avoir recours à. La lempreinte génétique lorsquelle entend contester la filiation paternelle de son enfant. Dans la mesure où le législateur de 1997 accroît non seulement le nombre des intéressés habilités à contester une paternité mais élargit encore les possibilités pour lenfant de contester celle quil subit43, lutilisation des méthodes scientifiques à des fins didentification -expertises sérologiques comme empreintes génétiques - a progressé de manière notable ces dernières années. Dans le cadre du procès civil relatif à la filiation, la question de lidentification par empreintes génétiques dune personne décédée na pas donné lieu, outre-Rhin, aux polémiques dusage. Sur le respect dû aux morts, cest la priorité au droit à établir sa filiation qui, sans véritables états dâme, se voit affirmée44. Une telle position sinscrit parfaitement dans la logique dun droit entièrement tourné vers la recherche de la vérité biologique ; toutefois, labsence de toute discussion sérieuse sur une question qui remet en cause la paix des morts, dans un pur intérêt privé, peut étonner. Mais bien dautres sources détonnement attendent encore, en matière dempreinte génétique, le juriste français... La possibilité pour le juge, notamment, de sadresser à nimporte quel expert et daccueillir les résultats de tests exécutés en dehors de toute mesure dinstruction méritera quelques explications.  B. -La liberté du juge face à une mise en uvre non contrôlée des empreintes génétiques Sans doute convient-il en premier lieu de rappeler quelques règles élémentaires de procédure allemande qui confèrent au juge, en matière de filiation, un rôle déterminant. En effet, tandis que le principe accusatoire                                                      42 SCHWENZER, « Ehelichkeitsvermutung und Ehelichkeitsanfechtung » I., FamRZ1985, 1 et s. 43à contester la paternité de sonEn effet, tandis que dans lancien droit lenfant nétait habilité père apparent que dans certaines hypothèses limitativement énumérées, il le peut désormais librement (§1600 et s. nouveau BGB) ; de même, le délai dans lequel lenfant peut agir sest vu élargi (§ 1600b, al. 3 nouveau BGB). 44OLG Munich, 19 janvier 2000,FamRZ2001, 126 et s. 
 
F. FURKEL : EMPREINTES GÉNÉTIQUES EN ALLEMAGNE 399  sapplique outre-Rhin très majoritairement au procès civil45, cest le principe inquisitoire qui lui est substitué dans les procédures relatives à létat des personnes, notamment en matière de mariage et de filiation (§ 640, al. 1 et § 616, al. 1 Code de procédure civile). Ce principe (Amtsermittlung), qui signifie lobligation pour le juge dordonner doffice tous les moyens de preuve susceptibles de conduire à létablissement ou à la contestation dune filiation, est essentiel en loccurrence46 ». Au nom de la « maxime inquisitoire (Untersuchungsmaximejuge est tenu de mener sa propre enquête qui ne), le se limite pas à lappréciation des preuves fournies par les parties. Généralement, lorsque la filiation dun enfant doit être établie ou contestée, le juge commence par entendre sa mère47. Puis il se tourne vers les experts sur les épaules desquels repose essentiellement la charge de la découverte de la vérité. La règle en la matière est claire : si le juge entend les parties et les témoins, certes, la parole de ceux-ci nest jamais jugée suffisante tant que des expertises peuvent être faites48. La priorité conférée aux preuves scientifiques pousse donc logiquement le juge à faire appel, très rapidement, aux experts. Lengouement déjà observé chez les magistrats allemands à légard de toutes les techniques dinvestigation49a conduit assurément à certains abus, et lon a parfois dénoncé outre-Rhin une inflation regrettable de lusage de ces techniques50. On mentionnera ici cette jurisprudence controversée à lépoque51lorsque le défendeur à une action en recherche deselon laquelle, paternité fait état, sans apporter de véritables indices, de lexistence de relations sexuelles entre la mère et dautres individus pendant la période légale de conception, le juge est tenu dordonner des expertises à lencontre de ces derniers dès que ces relations ne sont pas manifestement exclues. On observera aussi lexistence dune règle de procédure originale qui traduit la force de la « logique biologique allemande ».52Daprès le § 641i du Code de                                                      45 la procédure  Surallemande, V. en langue française F. FERRAND,Droit privé allemand, Dalloz, 1997, p. 198 et s. 46K. SCHELLHAMMER,Familienrecht samt Verfahren in Familien- und Betreuungssachen, éd. Müller, Heidelberg, 1998, p. 690 et s. 47  Si laudition de la mère est obligatoire (§ 640e, al. 1 Code de procédure civile) en loccurrence, on observera que cest au juge dapprécier à quel moment de la procédure cette audition doit avoir lieu. Aucun ordre à suivre dans la recherche des preuves pouvant conduire à la vérité nest imposé. 48K. SCHELLHAMMER,op.cit., p. 690. 4 9V.supra, p. 394. 50 R.contrainte dans le cadre de létablissement de la FRANK, « Lexamen biologique sous filiation en droit allemand »,RIDcomp., 1995, p. 915 et 916. 51KG, 3 mai 1974,FamRZ1974, 467. 52 E. WENNER,La filiation en droit comparé allemand et français, thèse Université des Sciences sociales de Toulouse, 2000, p. 282. 
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