L'information et les pouvoirs des actionnaires en Allemagne : droit en vigueur et projet de réforme - article ; n°2 ; vol.14, pg 323-339

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Revue internationale de droit comparé - Année 1962 - Volume 14 - Numéro 2 - Pages 323-339
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1962
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Karl H. Neumayer
L'information et les pouvoirs des actionnaires en Allemagne :
droit en vigueur et projet de réforme
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 14 N°2, Avril-juin 1962. pp. 323-339.
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Neumayer Karl H. L'information et les pouvoirs des actionnaires en Allemagne : droit en vigueur et projet de réforme. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 14 N°2, Avril-juin 1962. pp. 323-339.
doi : 10.3406/ridc.1962.13360
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1962_num_14_2_13360ET LES POUVOIRS L'INFORMATION
DES ACTIONNAIRES EN ALLEMAGNE !
Droit en vigueur et projet de réforme (1)
Kakl II. NKUJVIAYKR
Professeur a la Faculté de droit de l'Université de Lausanne
En I960, le gouvernement de la République Fédérale Allemande a
soumis à la Diète le projet d'une nouvelle loi concernant les sociétés ano
nymes (2). On serait enclin à s'étonner peut-être que la loi allemande de
1937, qui compte encore parmi les lois les plus modernes et les mieux
élaborées de notre temps, doive déjà être remplacée par une nouvelle
loi. A vrai dire, on ne peut prétendre qu'une réglementation entièrement
nouvelle se révèle nécessaire. D'une manière générale, la loi de 1937 a
fait ses preuves. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que de réelles
difficultés lui ont été jusqu'ici épargnées. Durant la guerre et l'après-
guerre, jusqu'à ces dernières années, la vie des sociétés anonymes n'a
pas pu suivre son cours normal. La société par actions était, comme on
l'avait remarqué pertinemment, « hors service » (3). Depuis quelque dix
ans seulement, il est permis de parler d'un retour à l'état ordinaire ;
c'est depuis lors que la loi a pu être mise à l'épreuve. Certes, il s'est
avéré que, sur plus d'un point, elle n'est plus à la hauteur des exigences
que pose la vie conomique moderne, en raison du développement du pro
grès depuis 1937. Non pas que la loi de 1937 fût imprégnée de doctrine
nationale-socialiste. Le contenu de la loi se fonde essentiellement sur des
travaux préparatoires qui furent entrepris bien avant la prise du pouvoir
par les nationaux-socialistes (4). C'est seulement contre la concentrat
ion de la totalité du pouvoir de gestion au sein du comité de direction et
contre la mise à l'écart de l'assemblée générale que des voix se sont
élevées depuis la guerre, parce qu'elles voyaient dans ces dispositions
(1) Cette étude reprend les éléments de deux conférences données, le 19 février
I960, à la Section de droit privé de l'Institut de droit comparé de l'Uni
versité de Paris et, en novembre de la même année, à Lausanne, dans le cadre
des Soirées d'études juridiques.
(2) Entwurf eines Aktiengesetzes und eines Einführungsgesetzes zum Aktien
gesetz nebst Begründung, Bundesdruckerei Bonn, 1960.
(3) Schmalenbach, Zeitschrift für handelswissenschaftliche Forschung, 1949,
p. 2.
(4) V. Neumayer, Revista de derecho merchantil, 28 (1950) 30. • Î24 L'INFORMATION HT LES POUVOIRS DES ACTIONNAIRES EN ALLEMAGNE :
l'introduction du « Führerprinzip » national-socialiste dans la société
anonyme (5). Cette critique, fondée en son temps notamment sur des
ressentiments politiques, a fait place par la suite à une vue plus objective
des choses ; on reconnaît aujourd'hui que la réglementation présente
correspond à la réalité tout en étant raisonnable (6). Dès avant 1933, on
a admis que la nature de l'assemblée générale ne lui permettait pas de
remplir les obligations de constante coadministration que lui imposait
le droit d'alors. Aussi bien déjà, avant 1937, l'assemblée générale n'était-
elle plus l'organe administratif suprême de la société ; c'était le conseil
de surveillance qui prenait alors en fait les décisions. De plus, la plu
part des actionnaires sont bien trop éloignés de la gestion de l'entreprise
pour pouvoir coopérer utilement à la politique de la société. Aussi les
nouvelles propositions laissent-elles les prérogatives du comité de direc
tion essentiellement inchangées.
Dans les pays où l'assemblée générale a conservé sa fonction d'or
gane suprême de gestion, la situation n'est du reste pas différente. Il y a
divorce entre le droit et la réalité. L'administration jouit déjà d'une supé
riorité de fait non négligeable grâce à sa meilleure information et elle
exerce en réalité ici comme là-bas l'influence prépondérante dans l'a
ssemblée générale (7). Ce sont de telles considérations qui ont conduit la
France à maintenir le « Führerprinzip » que le gouvernement du maré
chal Pétain avait introduit dans la société anonyme (8).
Les nouvelles propositions allemandes ne sont donc nullement r
évolutionnaires. Elles prévoient seulement quelques corrections et un
certain perfectionnement du droit en vigueur. Lors de sa création, celui-
ci fut profondément influencé par des considérations rétrospectives :
on songeait toujours au moment de son élaboration aux machinations
abusives qui conduisirent dans les années 1929 à 1932 à la faillite de
nombreuses sociétés et finalement de toute l'économie, jetant ainsi aux
yeux du peuple le discrédit sur tout le système des actions. La loi de
1937 s'efforçait d'empêcher la répétition de tels abus. Aussi s'était-elle
beaucoup trop attachée aux conditions et à l'état de l'année 1930. On
pourrait se demander aujourd'hui à bon droit si cette loi supporterait
une nouvelle crise. Ainsi le projet se préoccupe beaucoup plus de l'ave
nir que le droit existant, afin de prévenir des troubles futurs résultant
notamment d'une impuissance des actionnaires minoritaires qui ont
confié à la société leurs modestes capitaux et voient en danger leur droit
à la perception d'un dividende correspondant aux bénéfices effectiv
ement réalisés par la société. En outre, ce projet s'attache, en populari
sant les sociétés de capitaux, à préparer l'économie privée capitaliste
aux luttes politiques qu'elle devra soutenir contre le programme du so
cialisme ; ce projet veut également étouffer dans l'œuf d'éventuelles r
evendications socialistes en incorporant les larges masses populaires au
(5) J. v. Gierke, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, III, p. 49 ; Leh
mann, Handelsrecht, II, 1949, p. 177.
(6) Elle se retrouve (Tailleurs dane le droit des Etats-Unis où le « Board of
Directors » gère les affaires de la société en pleine indépendance des actionnaires.
(7) V. Amiaud, L'évolution du droit des sociétés par actions, in Le droit privé
français au milieu du xxe siècle, II, p. 294.
(8) Lois du 16 novembre 1940 et du 4 mars 1943. Pour les critiques, v. Eipert,
Traité élémentaire de droit commercial, 4e éd., p. 558. DROIT EN VIGUEUR ET PROJET DE RÉFORME 325
fondement de l'ordre économique. A mon avis, voilà les vrais mobiles
de politique législative du projet (9).
La constitution de l'économie allemande est dominée par l'idée de
la propriété privée, de la « soziale Marktwirtschaft » et de la libre
concurrence. Le projet de loi, qui peut être considéré comme une
partie du programme social du gouvernement fédéral, tend à attirer le
petit épargnant et le petit propriétaire de capitaux vers la société ano
nyme, afin de faire participer aussi, dans la mesure du possible, tout le
peuple à l'activité économique et aux bénéfices des grandes entreprises.
On veut mettre un frein à l'évolution qui a transformé de plus en plus
la société anonyme en association d'une oligarchie d'entrepreneurs et
d'entreprises économiquement puissants. A la participation anonyme de
grandes entreprises dans d'autres sociétés devrait faire contrepoids l'ap
parition des petits capitalistes. Mais le gros souci de la politique socié
taire est de transformer les petits actionnaires, de simples bailleurs de
fonds qu'ils sont actuellement, en de véritables associés (10). Dans les
grandes sociétés, dont le capital-actions est à ce point dispersé qu'au
cun actionnaire ne possède plus de 5 % de l'ensemble du capital, les af
faires sont le plus souvent gérées aujourd'hui sans aucun concours des
bailleurs de fonds : le comité de direction et le conseil de surveil
lance (11), dont les membres ne sont pas obligatoirement des actionn
aires, prennent les décisions ; de plus, au sein de l'assemblée génér
ale, grâce au droit de vote pour les actions en dépôt, dominent des
banques qui n'exercent que le droit de vote de leurs clients, mais qui ne
participent pas elles-mêmes au capital et aux risques de la société. Cert
es, cette situation est malsaine, mais il est difficile d'y remédier en
l'état actuel du droit qui n'accorde aux actionnaires que des possibilités
très limitées de cogestion. Le projet voudrait élargir et assurer ces droits
restreints qu'ont les actionnaires de participer au destin de la société.
Devant renoncer à traiter en détail, dans le cadre de cet exposé,
toutes les questions nouvellement surgies, je me bornerai à mettre en
évidence certains problèmes d'importance particulière qui sont en rela
tion avec la consolidation projetée du droit des actionnaires à la co
gestion et à être renseignés sur la situation de la société (12).
(9) V. à' ce sujet l'exposé du secrétaire d'Etat au Ministère fédéral de la jus
tice, M. Strauss, Grundlagen mid Aufgaben der Aktienrechtsreform, Tubingue,
1960.
(10) Eu droit allemand, la forme de la société par actions est réservé© aux
entreprises d'une grande envergure. Certes, la loi admet des sociétés par actions
avec un capital social minimum de 100 000 DM, mais les sociétés anonymes dont
le capital versé est inférieur à 3 millions DM sont très rares.
(11) En droit allemand, l'administration de la société par actions se compose
du comité de direction (Vorstand) et du conseil de surveillance (A.ufsichtsrat) . Le
comité de gère les affaires de la société et la représente dans ses rap
ports avec les tiers, tandis que le conseil de surveillance nomme les membres de
la direction et surveille son action. Le conseil de est donc un organe
obligatoire dans l'administration de la société qui n'a rien à voir avec les comm
issaires aux comptes français ou avec le contrôle du droit suisse. Cf. les art. 8ö
et s. de la loi du 30-1-1937.
(12) D'autres innovations d'un intérêt particulier, proposées par le projet de
loi, concernent les relations entre sociétés dépendantes ou associées par partici
pation réciproque (verbundene Unternehmen) en établissant une première codi
fication systématique du droit des « Konzerne ». 326 L'INFORMATION ET LES POUVOIRS DES ACTIONNAIRES EN ALLEMAGNE :
II
Les actionnaires exercent généralement leurs droits sociaux en fai
sant des propositions et en votant à l'assemblée générale. Pour défendre
leurs intérêts, on leur a accordé le droit de vote comme droit le plus
important et le plus efficace. Celui-ci ne peut être exercé qu'au sein de
l'assemblée générale, les votes par écrit hors de cette assemblée ne sont
pas autorisés. Chaque actionnaire a droit à une voix au moins ; la so
ciété ne peut pas faire dépendre l'octroi du droit de vote de la posses
sion par l'actionnaire d'une partie déterminée du capital social. Ce n'est
que dans le cas où un possède plusieurs actions que les sta
tuts peuvent restreindre le droit de vote en ce sens qu'alors à chacune
des actions supplémentaires ne correspond pas un droit de vote : par
exemple, un deuxième droit de vote n'est accordé qu'en raison de la
possession de dix autres actions et un troisième en raison de la posses
sion de vingt autres actions et ainsi de suite. Toutefois, en aucun cas, le
principe selon lequel chaque actionnaire possède au moins une voix ne
devra être enfreint. Une seule exception est constituée par les actions ne
comportant pas le droit de vote ; celles-ci sont, il est vrai, admises par le
droit allemand, mais elles sont rares. Les statuts peuvent, en effet, déci
der l'émission d'actions privilégiées sans droit de vote, mais seulement
jusqu'à concurrence de la moitié du montant nominal des actions ordi
naires. Les actionnaires privilégiés le sont lors de la répartition des bé
néfices et d'une éventuelle liquidation de la société. Si le montant privi
légié qui leur est dû n'est pas, ou pas totalement, payé lors de la réparti
tion des bénéfices d'une année et si le montant non acquitté n'est pas payé
après coup l'année suivante, outre la totalité de la somme privilégiée due
pour cette année, le droit de vote des actionnaires privilégiés réapparaît
alors. Cà et là, on rencontre aujourd'hui encore des actions avec droit de
vote multiple. Avant 1937, ces actions étaient très répandues pour des rai
sons qui tiennent au fait que les capitaux étrangers avaient submergé
l'économie allemande après la première guerre mondiale. Depuis 1937,
la nouvelle émission de telles actions est soumise à une autorisation mi
nistérielle (13) et les propositions contenues dans le projet de loi tendent
à faire disparaître ces actions complètement. Si un actionnaire possède
plusieurs actions et s'il a droit à plusieurs voix dans l'assemblée génér
ale, il n'est pas obligé de les donner d'une manière uniforme. Il peut
au contraire voter d'une certaine manière pour une action et différem
ment pour l'autre.
L'exercice du droit de vote par des mandataires est autorisé. Ceux-
ci peuvent se faire céder les droits de leur mandant de telle sorte qu'ils
font valoir ces droits au sein de l'assemblée générale en leur propre
nom (14). C'est en général le cas lorsque les banques exercent le droit
de vote pour leurs clients. Ce droit de vote pour les actions en dépôt
joue un rôle très important dans le droit allemand des et fait
partie des problèmes les plus débattus. Ce droit de vote constitue le pen
dant de la pratique, courante en droit français mais non moins discu
table, des pouvoirs en blanc accordés par les actionnaires au conseil
(13) Art. 12 de la loi du 30-1-1937, art. 9 de la loi d'introduction à la loi du 30
janvier 1937.
(14) Une telle cession ne serait pas admise en droit français, Cass. civ. 7-1-
1932, D.P. 1933, 1, 153. EN VIGUEUR ET PROJET DE RÉFORME IJ27 DROIT
d'administration. Ces deux phénomènes sont en rapport étroit avec
l'abstentionnisme connu des actionnaires et tentent d'apporter une solu
tion à cet état indésirable. Car les petits actionnaires ne sont générale
ment pas intéressés aux événements qui se passent au cours de l'assem
blée générale de leur société ; ils n'assistent pas à l'assemblée génér
ale, leurs actions n'y sont donc pas non plus représentées. Les grandes
banques qui gèrent d'ordinaire les actions des petits actionnaires ont
en Allemagne un intérêt spécial à exercer une influence sur la formation
de la volonté de la société anonyme par l'intermédiaire de l'assemblée
générale, sans participer elles-mêmes au capital-actions. Elles se font
donc volontiers céder les droits de vote de leurs clients et les exercent
en leur propre nom au sein de l'assemblée générale. De cette manière,
et d'après la statistique, les grandes banques jouissent actuellement du
pouvoir effectif de disposition sur le quart de toutes les actions alleman
des négociées en bourse, pouvoir économique concentré qui ne se trouve
dans aucun autre pays. On a depuis longtemps attaqué un tel pouvoir
qui n'est pas assorti d'un risque. Dans les sociétés anonymes dont la to
talité du capital est dispersée en des mains diverses, ce sont en fait les
banques qui dominent au sein de l'assemblée générale, sans même de
voir acquérir une seule action.
Certes, les banques détourneront en général l'administration d'opé
rations spéculatives et osées et ne présenteront que des propositions
raisonnables dans l'intérêt d'une saine politique de la société. Le droit
de vote des banques est ainsi souvent exercé de la manière qui corres
pond en fait à l'intérêt de leurs clients. Si l'on abrogeait complètement
le droit de vote des banques pour les actions en dépôt, cela conduirait
très rapidement à un dépeuplement de l'assemblée générale, pour les
sociétés dont le capital est dispersé. La majorité du capital ne serait plus
du tout représentée ; des minorités d'occasion ou quelques actionnaires
avides du pouvoir et possédant des paquets d'actions auraient la voie
libre pour prendre des décisions dangereuses pour l'avenir de la société.
C'est pourquoi, ces tendances égoïstes, dépourvues de toute objectivité,
devraient être neutralisées par le droit de vote des banques pour les ac
tions en dépôt, dans l'intérêt des petits actionnaires possédant la maj
orité du capital. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le droit
allemand ne pose aucune condition quant au quorum de l'assemblée gé
nérale. Le quorum est toujours atteint, même lorsqu'une très petite partie
du capital-actions est représentée. On ne pourra donc pas préconiser
la suppression complète du droit de vote des banques.
D'autre part, il faut reconnaître que dans le passé, lorsqu'elles ont
voté, les banques ont avant tout considéré leurs propres intérêts et non
ceux de leurs clients. Les banques seront toujours enclines à soutenir
l'administration, afin de ne pas détériorer leurs rapports d'affaires avec
la société. Si, ainsi qu'il arrive souvent, les banques ont des participa
tions entraînant des risques en capital dans une autre entreprise, elles
feront jouer, à leur propre avantage, les intérêts de l'une des sociétés
contre ceux de l'autre (15).
Afin de tenir compte des critiques émises concernant le droit de
vote des banques, le Bundesverband für das private Bankgewerbe a
publié en 1952, en collaboration avec le Ministère de la justice, des di-
(15) V. Fischer, Archiv für civilistische Praxis, 154, p. 223 ; Klug, Festschrift
für Walter Schmidt, p. 42 et s. 328 L'INFORMATION ET LES POUVOIRS DES ACTIONNAIRES EN ALLEMAGNE :
rectives sur l'utilisation du droit de vote pour les actions en dépôt. Se
lon ces directives, la banque renseigne l'actionnaire sur les points de
l'ordre du jour de l'assemblée générale, qui concernent une modification
des statuts ou sur lesquels une décision ne peut être prise, selon une dis
position légale imperative, qu'à la majorité des trois quarts du capital
social représenté. En outre, la banque communique à l'actionnaire une
éventuelle opposition, à condition qu'elle soit portée à sa connaissance
quatorze jours avant l'assemblée générale ; la banque renseigne sur une opposition de sa part et demande à l'actionnaire des instruc
tions pour l'exercice du drojt de vote dans ces cas.
Le projet est allé plus loin dans cette voie et prévoit des restrictions
radicales du droit de vote des banques. Selon le droit en vigueur, l'a
ctionnaire peut autoriser sa banque à exercer le de vote au sein
de l'assemblée générale au propre nom de la banque (16). L'actionnaire
n'a pas besoin de lui donner d'instructions sur la manière dont elle
doit voter. La banque n'est pas non plus tenue légalement de demander
à l'actionnaire de lui donner des instructions. Cette réglementation ne
souligne pas assez que les banques exercent un droit de vote par des ac
tions qui ne leur appartiennent pas. Elle ne garantit pas non plus suff
isamment que la manière de voter de la banque correspond, dans la
mesure du possible, à la volonté réelle de l'actionnaire. A l'avenir, les
instituts de crédit ne devraient plus pouvoir exercer en leur propre nom
le droit de vote pour les actions qui ne leur appartiennent pas. La ces
sion du droit de vote serait ainsi exclue. Toutefois, les instituts de cré
dit conserveraient le droit d'exercer le droit de vote par procuration et
au nom des clients (17) qu'ils représentent. La procuration permettant
d'exercer le droit de vote devrait être faite par écrit, mais elle ne pourr
ait être accordée que pour une assemblée générale déterminée. La
procuration ne serait valable que si la banque avait demandé des ins
tructions pour l'exercice du droit de vote avant l'octroi de cette procur
ation. L'actionnaire serait expressément invité à donner des instruc
tions à l'institut de crédit sur la manière dont celui-ci devrait exercer son
droit de vote relativement à chaque objet en discussion. Lorsqu'il d
emande les instructions, l'institut de crédit devrait communiquer les pro
positions de l'administration, les éventuelles contre-propositions d'autres
actionnaires et ses propres propositions. Ainsi l'actionnaire serait mis
en possession de documents qui souvent lui permettraient de donner
des instructions conformes aux faits ou en tout cas lui faciliteraient cette
tâche. La banque serait obligée de s'en tenir aux instructions reçues,
lorsqu'elle fait usage de son droit de vote.
Par ces innovations, le projet veut faire en sorte que le droit de
vote des banques serve à faire valoir réellement les intérêts des action
naires qu'elles représentent. On part de l'idée que les grandes banques
voudront conserver leur influence sur les sociétés et donc continuer,
(16) Ce qui représente juridiquement une cession du droit de vote en faveur
de la banque.
(17) D'après une modification qu'a apportée le projet de loi gouvernemental
à l'avant-projet primitif élaboré par le Ministère de la justice, il suffirait, pour
conserver l'anonymat du capital, que la banque fît connaître à l'assemblée
qu'elle exerce un droit de vote en vertu d'une procuration et en faveur de celui
y ayant droit, sans révéler l'identité de ce dernier : art. 129, al. 2 du projet de
loi. DROIT EN VIGUEUR ET PROJET DE RÉFORME 329
sous l'empire des nouvelles dispositions, à représenter les actions de
leurs clients au sein de l'assemblée générale, à les orienter conformé
ment aux nouvelles directives légales, et à leur soumettre des proposit
ions adéquates pour l'exercice du droit de vote. La nouvelle réglement
ation devrait ainsi familiariser l'actionnaire avec la vie interne de sa
société et lui offrir la possibilité de voter d'une manière conforme aux
faits grâce aux renseignements fournis par sa banque.
Sans doute, les banques ont-elles déjà fait de violentes objections
à rencontre du travail considérable que présuppose la nouvelle régle
mentation. Alors que jusqu'ici les banques pouvaient se contenter de
demander une cession du droit de vote à leurs clients tous les quinze
mois, elles devraient dès lors demander des instructions et une procur
ation à leurs clients d'assemblée générale en assemblée générale et re
mettre par la même occasion des renseignements écrits et complets
sur l'assemblée générale à venir. Elles devraient même, pour affirmer
leur influence dans la société, déployer tous leurs efforts rendre
leurs propres propositions plausibles pour clients. Cette charge
supplémentaire imposée aux banques pourrait entraîner une augment
ation des taxes prélevées pour la conservation des papiers-valeurs et
amener les actionnaires, dans le désir d'échapper au paiement de ces
taxes supplémentaires, à informer les banques qu'ils ne désirent plus
leur accorder de procuration et renoncent en conséquence à être infor
més sur l'assemblée générale. Cette conséquence conduirait précisément
au résultat que l'on veut éviter, savoir que les petits actionnaires ne se
trouvent pas représentés à l'assemblée générale et perdent leur droit de
vote (18).
III
Puisque le droit de vote des actionnaires ne peut s'exercer qu'au
sein de l'assemblée générale, l'efficacité de ce droit dépend de la com
pétence de générale dans la gestion des affaires de la société
anonyme et cette compétence est très restreinte. Depuis 1937, l'assem
blée générale n'est plus l'organe suprême de la société anonyme. Certes,
auparavant, elle était déjà, pour reprendre une boutade devenue classi
que, une comédie peu fréquentée mais bien jouée. En effet, à cette épole centre de gravité des décisions se trouvait dans le conseil de
surveillance. Etaient représentés au conseil de surveillance, d'une part
les actionnaires importants, auxquels le destin de la société tenait vrai
ment à cœur et qui étaient familiarisés avec la politique de la société,
d'autre part les banques, grâce à leur droit de vote pour les actions en
dépôt. Les autres actionnaires n'assistaient pas du tout à l'assemblée
générale ou bien, en raison de leur manque d'expérience dans les affai
res de la société, ils n'étaient pas en mesure de prendre des décisions
utiles et réalistes. En fait, la réforme de 1937 a moins dépossédé l'a
ssemblée générale que transféré le centre de gravité à l'intérieur de la
société, du conseil de surveillance au comité de direction.
Le cercle des compétences de l'assemblée générale est tracé étroit
ement par le législateur. Au nombre des compétences de l'assemblée gé
nérale appartiennent la nomination et la révocation du conseil de sur-
(18) Pour ces critiques v. Möhring, in Beiträge zur Aktienrechtsreform, Hei
delberg. 1959, p. 93 et s., et Klug, op. cit., p. 61 et a. 330 L'INFORMATION ET LES POUVOIRS DES ACTIONNAIRES EN ALLEMAGNE :
veillance, qui, à son tour, peut élire et révoquer le comité de direction.
L'assemblée générale élit en outre les commissaires aux comptes. Elle
se prononce sur la distribution du bénéfice fixé par le comité de direc
tion, elle accorde au comité de direction la décharge, qui n'est pas dé
finitive, mais a seulement le caractère d'un vote de confiance (19), car
on peut faire valoir encore pendant cinq ans des prétentions contre le
comité de direction pour mauvaise gestion des affaires (20). L'assem
blée générale se prononce aussi sur ces prétentions ainsi que sur les d
emandes en dommages-intérêts contre le conseil de surveillance ; l'a
ssemblée générale peut ordonner un examen spécial de la gestion des af
faires. Enfin, à l'assemblée générale sont réservées différentes décisions
relatives aux fondements des rapports au sein de la société, notamment
la modification des statuts, la fusion avec d'autres sociétés, etc.
Or, la position des actionnaires dans la société dépend au premier
chef du point de savoir dans quelle mesure l'assemblée générale peut
exercer son influence dans la gestion des affaires de la société et dans
la fixation du bénéfice annuel et sa distribution aux actionnaires. Selon
le droit en vigueur, l'assemblée générale est exclue de toute gestion des
affaires et c'est le comité de direction qui est l'organe de ; les
statuts ne peuvent pas non plus transmettre à l'assemblée générale une
compétence quelconque relative à la gestion des affaires. L'assemblée
générale ne peut pas donner d'instructions (21).
Le comité de direction peut certes donner la parole à l'assemblée gé
nérale sur des questions touchant la gestion des affaires, mais l'assem
blée générale ne peut pas s'attribuer d'elle-même les questions de ges
tion. L'influence de l'assemblée générale sur la gestion des affaires ne
peut s'exercer que d'une manière médiate par l'intermédiaire du conseil
de surveillance ; celui-ci est en effet nommé par l'assemblée générale.
Une majorité des trois quarts des voix exprimées dans l'assemblée gé
nérale est nécessaire pour révoquer le conseil de surveillance, à moins
que les statuts n'autorisent une majorité plus réduite, ce qui est rare.
Après quatre ans au plus tard doivent avoir lieu de nouvelles élections.
Le conseil de surveillance nomme le comité de direction pour cinq ans.
Avant 1937, le conseil de surveillance pouvait révoquer le comité de di
rection en tout temps, aujourd'hui il ne peut le faire que pour une raison
importante. Si les actionnaires ne sont pas satisfaits de la gestion de la
direction, ils doivent donc réunir une majorité des trois quarts des voix
à l'assemblée générale pour pouvoir exercer une pression efficace sur le
conseil de surveillance pour que celui-ci révoque lui-même le comité
de direction. Le conseil de surveillance ne pouvant révoquer le
de direction que pour de justes motifs, une décision des trois quarts
des actionnaires représentés à l'assemblée générale constituera généra
lement un motif justifiant la révocation du comité de direction (22),
tout au moins lorsque la majorité du capital était représentée à l'assem
blée générale. Mais même en cas de révocation du comité de direction,
(19) Tribunal d'Empire, Recueil des arrêts (RQZ), t. 167, p. 166.
(20) En effet, l'art. 84, al. 4 de la loi du 30-1-1937 établit que la société ne
peut valablement renoncer à ses prétentions avant que le délai de 5 ans ne soit
écoulé.
(21) Art. 70, art. 95, al. 5, art. 103, al. 2 de la loi du 30 janvier 1937.
(22) Motifs officiels à l'article 75 de la loi du 30-1-1937, avis contraire : Cour
fédérale, Recueil des arrêts (BGHZ), t. 13, p. 192 et s. DROIT EN VIGUEUR ET PROJET DE RÉFORME 331
ni le conseil de surveillance ni l'assemblée générale ne peuvent prendre
eux-mêmes de décision dans les questions de gestion. Elles sont réser
vées exclusivement au nouveau comité de direction qui devra être
nommé ; celui-ci est indépendant dans la gestion des affaires et n'est pas
soumis aux directives de l'assemblée générale ou à celles du conseil de
surveillance. Ainsi qu'il ressort de ces considérations, les possibilités
qu'a l'assemblée générale d'agir sur la gestion des affaires sont très minc
es. Cet état de fait ne sera pas non plus modifié à l'avenir ; le projet
conserve l'actuelle répartition des compétences entre les organes de la
société anonyme.
Sur un point seulement la position des actionnaires sera améliorée ;
à l'avenir, ils pourront exercer une influence sur la procédure de fixation
des bénéfices. Avant 1937, l'assemblée générale décidait souverainement
de la fixation et de la répartition des bénéfices. Le comité de direction
ne pouvait soumettre que des propositions non obligatoires. Avant 1937,
le comité de direction ne pouvait contrer la faim de dividendes des ac
tionnaires que par une politique de réserves cachées, laquelle était sou
mise au contrôle de l'assemblée générale. Depuis 1937, le comité de di
rection fixe souverainement le bénéfice net. Il décide des réserves occult
es et ouvertes et ne met à la disposition des actionnaires que les
montants qu'il considère comme utiles eu égard à l'intérêt de la so
ciété. La politique des dividendes est ainsi du seul ressort du comité de
direction, qui tient compte généralement du montant des dividendes ver
sés par les autres sociétés de la même branche. Par des manipulations,
comme l'accroissement excessif des réserves ouvertes, ainsi que par
l'usage immodéré de la possibilité de constituer des réserves cachées au
moyen d'amortissements, le comité de direction peut diminuer à vo
lonté, ou même supprimer, le droit des actionnaires à leurs dividendes,
et cela contre la volonté de l'assemblée générale (23). Certes, la
loi en vigueur donne à une minorité de 5 % du capital social le droit
d'attaquer les décisions du comité de direction, lorsque celui-ci a pro
cédé, contrairement aux principes commerciaux des bilans, à des amort
issements, des réévaluations, des réserves ou des provisions qui dépas
sent absolument toute saine considération économique (24). Cependant,
la preuve de tels agissements ne pourra être que difficilement rapportée,
de sorte que ce droit d'attaquer les décisions du comité de direction
demeure pratiquement sans effet. En outre, les tribunaux éprouvent gé
néralement de grosses difficultés à contrôler, d'un point de vue commerci
al, l'opportunité économique des opérations auxquelles le comité de
direction s'est livré dans le bilan, aussi ne seront-ils que très rarement
disposés à nier l'opportunité des mesures prises. De plus, les dispositions
légales en vigueur mettent un frein au désir des actionnaires d'intenter
une action, en exigeant d'eux des sûretés pour les frais du procès et les
autres dommages éventuels ; le montant des sûretés est d'ordinaire si
élevé qu'il devient exorbitant pour les petits actionnaires. Les conditions
qui assortissent cette action sont donc peu encourageantes. Et si d'aven-
(23 En revanche, l'assemblée générale n'est pas autorisée, sans disposition ex
presse dans les statut«, à exclure de la répartition le bénéfice net que la direc
tion a fait apparaître comme tel au bilan : art. 52 de la loi de 1937 et Cour
fédérale, Recueil des arrêts (BGHZ), t. 23, p. 150 ; d'un avis contraire : Wiir-
dinger, Aktienrecht (1959), p. 67, qui se réfère à l'art. 126, al. 2 de la même loi.
(24) Art. 198, al. 2 de la loi de 1937.

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