La chose jugée comme présomption légale. Note critique sur les articles 1349 et 1350 du Code civil - article ; n°4 ; vol.6, pg 681-701

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Revue internationale de droit comparé - Année 1954 - Volume 6 - Numéro 4 - Pages 681-701
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Eduardo J. Couture
La chose jugée comme présomption légale. Note critique sur les
articles 1349 et 1350 du Code civil
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 6 N°4, Octobre-décembre 1954. pp. 681-701.
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Couture Eduardo J. La chose jugée comme présomption légale. Note critique sur les articles 1349 et 1350 du Code civil. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 6 N°4, Octobre-décembre 1954. pp. 681-701.
doi : 10.3406/ridc.1954.9089
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1954_num_6_4_9089LA CHOSE JUGÉE
COMME PRÉSOMPTION LÉGALE
Note critique sur ies articles 1349 et 1350 du Gode civil
Bddahdo J. COUTURE
Doyen de la Faculté de droit et de sciences sociales de Montevideo
Introduction
1. — Propos.
Nous nous proposons de fixer la portée de l'article 1349 du Gode
Napoléon qui établit que « les présomptions sont des conséquences
que la loi ou le magistrat tire d'nn fait connu à un fait inconnu » (1).
Si nos opinions ne sont pas fausses, nous aurons pu démontrer
que ledit caractère ne concerne que dans quelques cas les pré
somptions légales.
Nous essaierons, de même, de déterminer la portée de la dispo-
(1) Noua n'avons pas trouvé dans la doctrine française d'autres œuvres spé
ciales sur le sujet des présomptions que celles de : Aron, Théorie générale des
présomptions en matière civile, thèse, Paris, 1895 ; Barraine, des en droit privé, Paris, 1942 ; Dumora, Etude sur les présomptions en
droit civil, thèse, Bordeaux, 1904 ; et Seilhan, Théorie générale des
en matière civile, thèse, Paris, 1887. Dans la doctrine italienne il nous faut citer
l'ouvrage de Ramponi, La teoria générale délie presunzioni, Turin, 1890, et celui
postérieur de Pistolese, La prova civile per presunzioni e le cosidette massime di
esperienza, Padoue, 1935. Excellent, même en ce qui concerne le droit français,
est le chapitre qui traite de ce sujet de Lessona, Teoria délie prove nel diritto
ghtdiziario civile italiano, Florence, 1915 (II existe de cette œuvre une traduction
espagnole en 5 tomes, Madrid, 1911) . Dans le droit allemand, voir Hedemann, Die
Vermutung nach dem Recht des Deutsches Reich, 1904 (une traduction espagnole
a paru à Madrid en 1931). En droit anglo-américain, Wigmore, The science of ju
dicial proof, 3e éd. Boston, 1937 ; Millar, The mechanism of fact discovery, Chi
cago, 1938. En droit latino-américain, Gallinal, Juramento, presunciones y prin
ciples de prueba, Montevideo, 1920 ; Amaral Santos, Prova judiciaria no Civel e
Comercial, S. Paulo, 1949, t. V. En droit soviétique, Vishinski, La théorie de la
preuve en droit soviétique (traduction espagnole, Montevideo, 1950). En droit
comparé, Chiovenda-Liabman, Examen comparatif des preuves in La Revista de
üerecho, Jurisprudencia y Administraciôn, Montevideo, t. 37, p. 65. 682 LA CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALE
sition de l'article 1350 qui établit que « la présomption légale est celle
qui est « attachée par une loi spéciale à certains actes ou à certains
faits ». Dans ce cas, encore, nous tâcherons de démontrer que, à
moins que nos vues soient erronées, cette présomption légale ne
constitue pas un mode de preuve des obligations et du payement,
comme l'indique, dans son en-tête, le chapitre IV du titre III du
Livre III auquel cet article appartient, mais bien autre chose.
En dernier lieu, en analysant la portée de l'alinéa 3 du même
article 1350, nous nous efforcerons de démontrer, à moins d'une
erreur de notre part, que « l'autorité que la loi attribue à la chose
jugée » n'est ni une présomption ni une preuve.
2. — Portée de cette étude.
De telles conclusions, si peu respectueuses de l'autorité du Code
dont nous commémorons l'admirable jeunesse de cent cinquante ans,
n'ont pas pour objet, évidemment, de satisfaire l'esprit de contra
diction.
Quelques-unes de ces idées germaient déjà dans l'esprit des civi-
listes français antérieurs au Code et apparurent dans quelques com
mentaires du xixe siècle. Comme l'on sait, le Code civil a suivi dans
cette matière, presque littéralement, les idées de Domat (2) et de
Pothier (3). Ces vues furent fréquemment acceptées et plus d'une
fois attaquées (5). Mais à notre connaissance, (6) il n'y a pas eu,
jusqu'ici, une étude critique fondée sur les travaux accomplis par la
doctrine du droit de la procédure civile (7).
C'est donc au nom de celle-ci que nous allons rendre hommage
au Code civil... au-delà du Code civil.
(2) Lois civiles, I, liv. III, titre IV, Sec. IV.
(3) Obligations, 806.
(4) Expressément ou implicitement sont d'accord Aubry et Bau, VIII, 4e éd.
§ 749 ; Toullier, V, p. 160 ; Laurent, XIX, § 605 ; Demolombe, XXX, § 253; La-
rombière, art. 1349, § 1.
(5) Combattent cette définition, Marcadé, art. 1349, n. 1 ; Mourlon, II,
§ 1614 ; Bonnier, Preuves, § 29 ; Colmet de Santerre, V, § 326 bis ; Garsonn&t,'
2« éd., 11, § 690. Cfr. Lessona, op. cit., t. 5, p. 109.
(6) La doctrine du droit civil n'a recueilli qu'une partie des acquisitions doc
trinaires de la procédure. L'ensemble des idées exposées dans les cinq volumes
des Travaux de la Commission de réforme du Code civil n'ont été presque pas
atteintes par les concepts de la procédure moderne. Le lecteur de langue espa
gnole trouvera une excellente exposition des travaux et des efforts réalisés par
la réforme française, dans l'étude de Pascual Serres, Ante la codificaciôn civil
francesa, in Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1954, p. 426.
(7) Comme l'on sait le précepte res judicata pro veritate accipitur figurait
dans le Digeste (50, 17, 207) et ce furent les canonistes qui inclurent la chose
jugée parmi les présomptions légales. Hostiemis (»S'anima, III, 2, n. 6) plaça la
chose jugée dans les notorium juris, et fut imité par les autres juristes du moyen
âge. Cfr. L4vy, La hiérarchie des preuves dans le droit savant du moyen âge
depuis la renaissance du droit romain jusqu'à la fin du XIV* siècle, Paris, 1939,
p. 61. CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALB 683 LA
I. — La définition légale des présomptions
3. — Portée des définitions légales.
Commençons par souligner comment l'article 1349 est un simple
concept de doctrine et non une norme juridique. En d'autres termes,
que son contenu n'est pas à lui seul une loi, mais plutôt un fragment
de loi. Celui-ci n'aura une validité qu'à la condition d'être uni à
d'autres qui permettent de construire, dans leur ensemble, une norme
juridique proprement dite.
Toute norme juridique comprend deux parties : une hypothèse
ou supposition de fait, d'une part ; et de l'autre la détermination
d'une conduite imposée de manière obligatoire comme conséquence
de l'hypothèse, soit attribuant un droit, soit imposant un devoir (8).
En résumé toute norme juridique est la détermination hypo
thétique d'une conduite future.
L'hypothèse ou supposition dit: « Si tel fait se produit... ». Ce
fait peut être, par exemple, l'homicide, la paternité, la lettre de
change, etc. La conduite déterminée de façon obligatoire dit : « ...alors
une telle autre chose doit avoir lieu », c'est-à-dire, en suivant ces
exemples, la peine, l'entretien des enfants ou le payement au
bénéficiaire.
Si une loi au sens formel, c'est-à-dire approuvée par le Parlement
et promulguée par le Pouvoir exécutif, n'a pas ce contenu log
iquement nécessaire, elle n'est pas une loi au sens matériel. Le concept
émis par le législateur peut ê.tre correct ; il peut même servir à inter
préter d'autres lois ou compléter leur contenu, voire constituer une
heureuse pensée de doctrine, mais il n'est point une norme juridique.
Une norme n'est telle qu'à la condition de grouper en elle-même
les deux éléments précités : une supposition et une conduite obli
gatoire déterminée (9).
(8) Nous adoptons sans réserve les propositions fondamentales des études qu'a
faites sur ce sujet Garcia Maynez, Esencia y estructura del juicio en general y
de la norma de derecho en particular in Revista de la Facultad de Derecho de
Mexico, 1951. n. 3 et 4 ; Introduction a la lôgica juridica, Mexico, 1951, et Los
principios de là ontologia formal del derecho y su expresiàn simbôlica, Mexico,
1953. V. en outre, dans la doctrine latino-américaine, Hubner, Introduction a la
teoria de la norma juridica, Santiago de Chile, 1951, p. 35 ; Cossio, El ser de la
norma, in Ley, Buenos Ayres, t. 68, p. 759 ; Perriaux, Las reglas de conducta,
in Revista juridica de Côrdoba, 1949, n. 2 ; Soler, La llamada norma individual,
in La ley, t. 66, p. 847.
(9) C'est à ceci que faisait allusion Kant implicitement, dans sa Division de
la théorie du droit, lorsqu'il assignait un caractère normatif, c'est-à-dire impér
atif, aux trois préceptes d'Ulpien, tout en altérant leur texte : honeste vive ;
neminem laede ; suum cuique tribue, op. cit., par. A. Ce texte a fait l'objet,
ainsi que d'autres pages de Kant, d'une récente édition espagnole précédée d'une
introduction de Felipe Gonzalez Vicen, parue sous le titre de Introduction a la
teoria del derecho, Madrid, 1954. Un grand intérêt est aussi présenté par la con
frontation de la pensée de Kant avec celle de Duguit, L'Etat, le droit et la loi
positive, p. 91 et s. La pensée de Duguit était plus proche de celle de Kant qu'il
ne le croyait lui-même. 684 LA CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALE
4. — Valeur des définitions légales.
Le législateur cède fréquemment à la tentation d'instituer dans
le corps d'un code ou d'une loi générale les définitions des principales
institutions dont ils sont les régulateurs.
Le Code Napoléon dont la technique provoqua les dures critiques
de Savigny (10), rapidement détruites d'ailleurs par l'admiration
de la postérité, s'est laissé vaincre à plusieurs reprises par cette ten
tation, particulièrement dans le cas de la définition des contrats.
Le risque des définitions contenues dans le corps d'une loi con
siste dans le fait que si elles coïncident, la description de leurs
éléments, avec les autres normes du Code, elles deviennent de pair
inutiles; si elles ne coïncident point, en plus d'inutiles elles sont per
turbatrices.
Voici, par exemple, l'article 1er du Code de procédure civile
uruguayen qui dit : « Le litige est la controverse légale soumise à la
résolution des juges ». Mais il arrive que tout au long du Code il y a
de nombreux litiges sains controverse ; par exemple, celui qui a lieu
lorsque le défendeur est absent; ou lorsque celui-ci reconnaît que la
demande est vraie ; ou encore les litiges ayant trait à l'état civil des
personnes, dans lesquels, malgré l'accord des parties, il est néces
saire de suivre le procès jusqu'à l'arrêt définitif.
Dans un tel cas le scrupule le plus élémentaire conseille à l'inter
prète de se demander quelle est celle de ces normes qui est valide :
celle qui définit le litige comme une controverse, ou au contraire celle
qui admet la possibilité de litiges sans controverse légale (11).
Avouons, donc, qu'il n'appartient pas au législateur de donner
des définitions. C'est le professeur qui donne les définitions, sachant
d'ailleurs que toutes les fois qu'il le fait il risque de commettre une
erreur laquelle devra être corrigée plus tard : errando corrigitur
error (12). La tâche du législateur est celle d'établir une conduite,
en imposant des devoirs ou attribuant des droits. Lorsqu'il se
détourne de cette tâche il cesse d'être législateur.
C'est pour cette raison que les définitions légales n'obligent pas
l'interprète. Si le législateur a donné une bonne définition il aura
contribué à la compréhension de la loi. Si, par contre, sa définition
contient des erreurs, si la description que contient toute
ne coïncide pas à la perfection, avec une précision numérique, avec
les attributs de l'objet défini, ce qui compte alors c'est l'ensemble
des normes dispositives et non pas la définition.
Même si la définition n'est pas correcte elle ne vicie pas pour
(10) Von Beruf unseres Zeit für Oesetabund und Rechtswissenschaft, Berlin..
1814. (Il existe de cet ouvrage une traduction espagnole de Posada, dernière édi
tion, Buenos Ayres), en particulier chap. VI, Los très Càdigos moéernos, § 1.
El Côdigo Napoleon.
(11) En ce sens, Di Serego, II processo senta lite, Padoue, 1930.
(12) V. Nunes, Diccionario de teenologia juridica, 2« éd., Rio de Janeiro, Sao
Paulo, 1952, p. XI. .
.
.
I A CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALE
autant la validité des normes. Ce sont deux contenus distincts qui
sont en cause. La définition a trait à la vérité ou à l'erreur d'une
description ; les normes, elles, règlent les conduites indépendamment
de la correction ou de l'incorrection de la définition.
5. — Les définitions comme fragments de normes-
On peut soutenir que même si la définition ne constitue point à
elle seule une norme, elle peut quand même servir comme éclairci
ssement pour comprendre le sens d'une institution, d'un concept ou
d'un mot utilisé à. maintes reprises tout au long du Code. Dans ce
cas, étant donnée la définition, celle-ci est valable pour toujours,
dans tous les textes où l'institution est mentionnée,, le concept énoncé
ou le mot employé.
Tel est, par exemple, le cas des fréquentes définitions légales des
contrats de vente (art. 1582), échange (art. 1702), louage (art. 1709 et
1710), société (1832), commodat (art. 1875), etc.
Ces définitions n'ont pas de valeur par elles-mêmes; elles n'en
ont que comme parties intégrantes d'autres dispositions législatives.
Si nous nous proposions de savoir ce que signifient ces définitions
en tant que normes, nous devrions admettre l'idée suivante : « Etant
donnée une convention par laquelle une partie s'oblige à livrer une
chose, et l'autre à en payer le prix (hypothèse ou supposition de fait) ,
celle-ci doit être (imputation légale) considérée comme une vente,
avec tous les droits et obligations qui y sont attachés par la loi
(conduite imposée implicitement aux parties) ».
Si l'on voulait procéder d'une manière stricte, c'est une suppos
ition et non une définition, que le Code devrait instituer.
Au lieu de dire: « La vente est... » il dire : « On entend
par vente pour l'application de cette loi... » (14). Au lieu de recher
cher le sens exact du vocable qui varie d'ailleurs dans le temps et
dans l'espace, le législateur ferait mieux de fixer le sens qu'il lui
attribue personnellement, aujourd'hui et ici, en ce moment et en ce
lieu. L'article 1709 définit le contrat de louage de choses comme
quelque chose comportant une notion de temps déterminé ; tandis
que nous savons tous que s'il y a quelque chose d'incertain en ce
monde c'est bien la durée du contrat de louage.
Si le législateur attribue à un mot une signification précise,
celle-ci est évidemment obligatoire dans le sens que l'interprète ne
(13) Cest pour ces motifs que dans le Proyecto de Côdiaa de Procedimienta
Civil, Montevideo, 1945, nous avons omia toute forme de définition. Cfr. Exposé
des motifs, p. 125, et les idées que nous avons exposées dans le volume Interpre-
tacién de las leyex procesalesr Mexico, 1950.
(14) Dans la technique législative des Etats-Unis s'est généralisée la coutume
de faire débuter ainsi les lois. On n'essaye pas de donner des définitions, mais des
déterminations de la valeur juridique ou de fait de certains vocables essentiels :
« When used in this chapter, unless the eont ext indicates other wUa, ths term-.*
means or includes... », etc. V. à ce sujet Beardsley et Qrman, Legal. bibliag,rar
phy and th+ use of law works, 2» éd. Brooklyn, 1947, p. 56. * 686 LA CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALE
peut guère appeler location ce que la loi a nommé vente. Mais on
sait que si les parties appellent vente ce qui est juridiquement loca
tion, celle-ci ne cessera d'être pour autant ce qu'elle est. Dans ce cas
même il faut convenir que la norme juridique n'est pas constituée
par la description qu'en a donnée le législateur. Une description
n'est jamais une norme. Elle n'est, comme on le verra tout à l'heure,
qu'un fragment de norme. La norme, en elle-même, est constituée
par l'ensemble des devoirs et des droits qui surgissent de la vente,
tels que la forme et le moment de payer le prix ou la forme et le
moment de livrer la chose.
Admettons donc que les définitions légales ne constituent que
des fragments de normes valables en tant que méthode d'intégration
du droit, pour en compléter les différentes parties et faciliter la
compréhension de son contenu. C'est pour cette raison que le meil
leur conseil qu'on puisse donner au législateur c'est qu'il s'abstienne
de donner des définitions ; que s'il en donne, il le fasse avec grand
scrupule, en comptant, soupesant et mesurant chacune de ses parol
es. Et, quand le sort lui sourit dans cette tâche, reconnaissons-lui,
comme disait Valéry dans VEupalinos, des dons de poète mais non
de législateur.
6. — La définition légale des présomptions.
Examinons maintenant quel est le sens de l'article 1349 qui défi
nit les présomption«.
Ce texte aspire à embrasser dans une seule définition les pré
somptions tant légales que judiciaires. Or nous devons avouer, après
cent cinquante ans, que son but n'a pas été atteint d'heureuse
manière. Comme cette définition a été reproduite dans la plupart
des codes latino-américains, l'uruguayen entre autres (15), la criti
que doit être plus indulgente envers le législateur* original qu'à
l'égard de ceux qui, un demi-siècle plus tard, l'ont copié fidèl
ement (16).
La présomption légale et la présomption judiciaire appartien
nent à deux catégories juridiques irréductibles et sauraient diffic
ilement être réunies en une seule définition. Il est évident du moins
que l'élément commun ne pourrait être « tirer d'un fait connu un
fait inconnu ».
(15) Concordances, Code civil Uruguay, 1600 ; Brésil, 136 ; Portugal,
2516 ; Bolivie, 934 ; Equateur, 42 ; Basse Californie, 536 ; Guatemala,
836 ; Chili, 47 ; il faut signaler toutefois qu'en droit espagnol la preuve
par présomptions est mentionnée dans les art. 1249 à 1259, mais la loi d'instruc
tion judiciaire a exclu — sagement à notre avis — les présomptions comme
moyens de preuves. Les auteurs de cette loi les ont incluses, toutefois,
moyens de preuve. Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid,
1947, t. 2, I, p. 447.
(16) La définition classique de la présomption est due à Durant, R. de presump-
tionibus, qui dit : c Praesumptio est argumentum ad credendum unum factum
surgens et probatione alterius ». V. sur »a portée, Lévy, op. cit., p. 62. LA CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALE 687
Voyons, donc, quelles sont les raisons qui nous autorisent à
penser ainsi.
Observons en premier lieu que les présomptions légales appar:
tiennent à un ordre juridique distinct des judiciaires.
Les premières appartiennent aux lois; quant aux autres elles apparà des sentences. Les présomptions légales sont placées, du
point de vue juridique, dans un ordre de normativité supérieur,
dans une catégorie dominante et possèdent un degré de généralité
majeure, par rapport aux judiciaires. Elles ont donc
la valeur d'une loi, avec tous ses effets, et imposent au juge une
conduite obligatoire. Les présomptions judiciaires, au contraire,
constituent des premisses logiques de la décision du juge. Elles
n'ont de valeur que pour le cas examiné, ont les formes et le contenu
des sentences et peuvent être modifiées a contrario sensu par le juge
d'appel. Ceci admis, reconnaissons aussi que les présomptions léga
les ne constituent pas, nécessairement, des conséquences.
La présomption de la connaissance de la loi, contenue dans l'ar
ticle 1er du Code Napoléon, n'est pas une conséquence de l'existence
même de la loi. Il n'y a rien de plus contraire à la vérité que cette
prétendue conséquence. On peut même avoir la certitude absolue de
son inexactitude, car tout mène à la conviction qu'il n'y a pas un
homme, pour savant qu'il puisse être, dans n'importe quel pays et
à n'importe quel moment, qui connaisse, sans exclusion d'aucune,
toutes les lois de son propre pays (18). Les mots « sera réputée con
nue », eux-mêmes indiquent que la présomption n'est autre qu'une
fiction. Le législateur ne suppose guère: il impose. Il n'admet pas
la connaissance aid quod plerumque accidit» (19), comme le fait nor
mal d'une certaine communauté, mais au contraire comme une
nécessité d'Etat. Il n'envisage point la conjecture, à savoir, qu'à un
certain fait connu — l'existence de la loi — suit un autre fait
inconnu, sa connaissance par tous les habitants du pays. Bien au
contraire, sans conjecturer, sans rien déduire, sans réfléchir sur si
ce qu'il répute être réel ou non, il détermine le caractère obligatoire
de la loi comme la seule possibilité pour que celle-ci soit effective.
Ceci n'est pas en soi une présomption, ce n'est qu'une note intrin
sèque par nature au droit : sa généralité obligatoire.
Nous pourrions en dire autant des présomptions énumérées dans
l'article 1350. Dans aucun des alinéas 1, 2, 3 et 4, n'est en jeu le lien
(17) Quelques-unes sont des formes de vérité formelle ; d'autres, de vérité
matérielle, dit Furno, Contributo alla teoria délia prova legale, Padoue, 1940,
p. 21. Nous verrons plus loin que même la vérité matérielle ne l'est que sous une
forme relative (infra, 10).
(18) Carnelutti, Ignorantia juris, in Rivista di diritto processuale civile, 1926.
p. 308. De même, Dereux, Etude critique de l'adage « nul n'est censé ignorer la
loi » in Revue trimestrielle de droit civil, t. 6, p. 528.
(19) Furno, op. cit., p. 24. . ........ 688 LA CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALE
mystérieux qui unit le connu à l'inconnu. La» présomption de fraude,
la propriété ou libération qui surgit des circonstances, la chose
jugée, l'efficacité de l'aveu ou du serment, ne sont pas des consé
quences conjecturales ; elles sont, tout simplement, des normes jur
idiques imposées nécessairement par le législateur, abstraction faite
de leur vérité ou inexactitude (20). On peut en dire autant de la
présomption d'innocence qui régit le procès pénal.
Les conséquences sont dans un certain sens indépendantes de la
vérité. Le juge peut bien avoir la conviction absolue de ce que l'acte
n'est pas frauduleux, mais de bonne foi ; il peut se trouver en pré
sence de deux sentences contraires, émises pour une même hypothèse,
dans différents cas avec des conclusions opposées, lesquelles ne peu
vent pa« être vraies à la fois sans* violer le principe logique de con
tradiction; il peut être moralement persuadé de la culpabilité du
prévenu: et, malgré tout, la conséquence est irréfragable pour lui.
Ce juge doit adopter la décision que la loi indique, parce que la pré
tendue présomption légale n'est autre chose que l'imputation d'une
conduite déterminée à une hypothèse déterminée, c'est-à-dire une
norme juridique.
L'énoncé de cette norme serait donc le suivant : « Etant donnée
la réalisation de F hypothèse prévue par la loi (le fait présumé frau
duleux, la déclaration de la propriété, la chose jugée, le serment ou
l'aveu, l'innocence non détruite par preuve contraire) doit s'ensuivre
la sentence du juge, annulant le fait, déclarant la propriété, ne con
tredisant pas la chose jugée, admettant pour vrai le fait déclaré sous
serment ou aveu, ou acquittant le prévenu » (21).
Au contraire, on doit signaler l'énoncé correct de l'article 739
du Code civil, lorsqu' après avoir reconnu que la norme ne règle pas
la vérité mais au contraire une fiction, il affirme impérativement,
avec un ton qui sied au législateur, que la représentation est un effet
institué par lu loi qui fait rentrer le représentant à la place du
représenté.
En résumé, la définition de l'article 1349 pourra être valable,
le cas échéant, pour les présomptions judiciaires. Elle peut ne pas
être valable pour les légales, comme nous le verrons
(infra, 9) ; une présomption n'est pas nécessairement une consé
quence, car les causes, elles aussi, font l'objet de présomption (21).
Et, nécessairement, elle n'est pas valable pour les fictions légales.
En tant que définition elle n'a pas de caractère obligatoire envers
l'interprète; en tant que concept juridique elle n'aura ce caractère
que dans les cas où elle coïncide avec la vérité et s'harmonise avec
le reste des normes établies dans l'ensemble de l'ordre juridique.
(20) Josserand, Cours, II, 220.
(21) Gorphe, L'appréciation des preuves en justice, Paria, 1947, p. 35L
(22) Ceci avait été déjà entrevu par Domat, Œuvres, t. 4, p. 198, mais son
observation ne fut pas retenue par le texte du Code. LA CHOSE JUGÉE COMME PRÉSOMPTION LÉGALE 689
II. — I/EJS PRÉSOMPTIONS LÉGALES COMME MOYENS DE PREUVE)
7. — Contenu des présomptions.
Le Code Napoléon et la plupart des codes qui ont suivi sa trace
ont inclu les dispositions relatives aux présomptions, soit légales
soit judiciaires, sous le titre « De la preuve des obligations et de celle
du payement ».
Cette insertion systématique est, naturellement, fausse. La
preuve littérale ainsi que la preuve testimoniale qu'on énumère dans
ce chapitre ne constituent pas uniquement des moyens pour prouver
les obligations; elles représentent les moyens de preuve de tous les
actes et faits juridiques en général: mariage, divorce, filiation, te
stament, actes administratifs, délits pénaux, etc. La place réelle qui
convient à ces dispositions n'est pas dans le Code civil mais au con
traire dans le Code de procédure (23). Le civil peut bien éta
blir des présomptions, à savoir des conséquences nécessaires de situa
tions de fait déterminées ; et l'interprète peut établir, comme on le fait
d'ordinaire, la liste de ces présomptions afin de pouvoir les contem-
X»ler dans leur ensemble (24). Mais le régime des présomptions en
lui-même ne se rapporte pas seulement aux obligations, et il n'ap
partient même pas au droit civil (25).
8. — La présomption et la preuve.
Lorsqu'on réfléchit attentivement sur le contenu même des pré
somptions, on peut remarquer qu'aucune d'elles, légale ou judiciai
res, n'est à proprement parler un moyen de preuve. Dans deux tex
tes romains figure le concept de probare comme l'opposé de praesu-
mere (26).
La preuve, au sens juridique, est une opération de contrôle au
sujet de la vérité d'une proposition. Contrairement à la recherche
scientifique qui, partant des faits connus aspire à aboutir par des
raisonnements d'induction et de déduction aux faits inconnus en les
vérifiant expérimentalement, la preuve juridique, elle, constitue plus
que toute autre ehose, une confirmation.
Le juge n'a point, comme le savant, la mission d'aller du connu
à l'inconnu. Le tribunal ne connaît pas les faits du litige, il n'en
connaît que les récits des parties. Le demandeur et le défendeur ont
révélé au juge les faits; la preuve n'est produite qu'après. Le juge
(23) Ainsi, Barraine, op. cit., p. 104, et Gabolde, op. cit., p. 890. V. aussi à ce
sujet l'étude très poussée de Chiovenda, La natura giuridica délie norme sulla
prova e l'efficacia délia legge processuale nel tempo, in. Sag gi di diritto pnocc*-
tuale civile, t. 1, p. 241.
(24) Hedemann, op. cit., § 37, et appendice,
(25) Ceci avait été déjà signalé par les premiers commentateurs da Code. Dn-
ranton, Cours, t. 13, § 407.
(26) Novela. 22. chap. 35, 10 ; Code, 1, 11, de cond. indeb. 45.

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