La circulation des modèles de résolution extrajudiciaire des conflits - article ; n°4 ; vol.45, pg 755-782

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Revue internationale de droit comparé - Année 1993 - Volume 45 - Numéro 4 - Pages 755-782
Dans cet article, l'auteur présente une vue historique des systèmes alternatifs de résolution des conflits, en portant une attention particulière à l'arbitrage, contractuel et juridictionnel, et il recherche l'origine des anciens préjugés à l'égard des organes de justice privée. Puis il envisage les différents modèles de classification des systèmes juridiques, suivant leur attitude envers l'arbitrage, consistant dans l'acceptation, l'admission sous conditions ou le refus comme instrument tendant à se substituer à la justice officielle d'État.
In this essay, the author gives an historical profile of alternative dispute resolutions, mainly concerning arbitration, and finds the origins of ancient préjudices regarding the organs of private justice. Then, he provides different patterns of classification of legal Systems, according to their attitude to accept without limitations or to accept submitting to any conditions or to refuse arbitration as a tool replacing state (or official) justice.
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1993
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M. Guido Alpa
La circulation des modèles de résolution extrajudiciaire des
conflits
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°4, Octobre-décembre 1993. pp. 755-782.
Résumé
Dans cet article, l'auteur présente une vue historique des systèmes alternatifs de résolution des conflits, en portant une attention
particulière à l'arbitrage, contractuel et juridictionnel, et il recherche l'origine des anciens préjugés à l'égard des organes de
justice privée. Puis il envisage les différents modèles de classification des systèmes juridiques, suivant leur attitude envers
l'arbitrage, consistant dans l'acceptation, l'admission sous conditions ou le refus comme instrument tendant à se substituer à la
justice officielle d'État.
Abstract
In this essay, the author gives an historical profile of alternative dispute resolutions, mainly concerning arbitration, and finds the
origins of ancient préjudices regarding the organs of private justice. Then, he provides different patterns of classification of legal
Systems, according to their attitude to accept without limitations or to accept submitting to any conditions or to refuse arbitration
as a tool replacing state (or official) justice.
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Alpa Guido. La circulation des modèles de résolution extrajudiciaire des conflits. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
45 N°4, Octobre-décembre 1993. pp. 755-782.
doi : 10.3406/ridc.1993.4764
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1993_num_45_4_4764R.I.D.C. 4-1993
LA CIRCULATION DES MODELES
DE RÉSOLUTION
EXTRAJUDICIAIRE DES CONFLITS
par
Guido ALPA
Professeur de droit privé à l'Université
« La Sapienza » de Rome
Dans cet article, l'auteur présente une vue historique des systèmes
alternatifs de résolution des conflits, en portant une attention particulière
à l'arbitrage, contractuel et juridictionnel, et il recherche l'origine des anciens
préjugés à l'égard des organes de justice privée. Puis il envisage les différents
modèles de classification des systèmes juridiques, suivant leur attitude envers
l'arbitrage, consistant dans l'acceptation, l'admission sous conditions ou le
refus comme instrument tendant à se substituer à la justice officielle d'État.
In this essay, the author gives an historical profile of alternative dispute
resolutions, mainly concerning arbitration, and finds the origins of ancient
prejudices regarding the organs of private justice. Then, he provides diffe
rent patterns of classification of legal systems, according to their attitude
to accept without limitations or to accept submitting to any conditions or
to refuse arbitration as a tool replacing state (or official) justice.
1. INTRODUCTION
Les sujets, liés par un rapport né d'un simple contact social, de
pourparlers ou d'un rapport contractuel achevé, à exécuter, en cours d'exé
cution ou déjà exécuté, peuvent décider de mettre en œuvre des activités
futures ayant pour objet ce rapport suivant des modalités différentes :
a) certaines de ces modalités concernent le complément de la « volonté 756 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1993
des parties », c'est-à-dire du contenu du rapport : c'est le cas de la détermi
nation de l'objet par un tiers, du blanc-seing, de l'arbitrage, de l'expertise ;
b) quelques modalités prévoient un accommodement contractuel des diver
gences effectué par les parties mêmes : il s'agit de la renégociation, de
l'acte interprétatif, de l'acte d'orientation, de la transaction ; c) d'autres
modalités concernent l'arrangement contractuel des divergences effectué
par un tiers : c'est le cas de la conciliation et de la « médiation », de
l'arbitrage libre et de l'arbitrage juridictionnel, ces derniers étant introduits
par un accord précis contenu dans un contrat préexistant (clause arbitrale)
ou dans un contrat ad hoc, tel le compromis.
L'acte juridique, dans chacun de ces phénomènes, possède une très
grande importance, il commence et conclut, ou de toute façon achemine,
la procédure de résolution extrajudiciaire des conflits.
Tous ces phénomènes prennent racine dans la volonté des parties,
mais ils se rattachent aussi à un rapport préexistant entre les parties, qui,
normalement, est un rapport contractuel. Ils posent donc des problèmes
différents : d'abord, comment fonctionne le compromis ? Quelles sont
les particularités qu'il possède par rapport aux autres actes juridiques ?
Comment est-il réglementé ? Quelle est la relation qui s'établit avec le
rapport auquel il accède ou dont il dérive ?
2. MOYENS EXTRAJUDICIAIRES DE RESOLUTION DES CONFLITS
Le recours à des moyens extrajudiciaires pour la résolution d'un
conflit ou d'une divergence, ou encore pour la détermination par un tiers
d'un élément que les parties ont laissé imprécis, indéterminé, est un
phénomène qu'on relève à chaque époque dans le cadre des expériences
qu'on prend habituellement en considération.
L'expression « moyens extrajudiciaires » est intentionnellement large,
imprécise, générique, puisque toute qualification ultérieure obligerait à se
référer à des classifications, donc à un système conceptuel, et à des
références normatives (internes, internationales, communautaires) qui
demanderaient une description plus analytique et qui se situeraient à
l'entrée du discours, comme un « ùsteron pröteron » qui devrait être évité.
Cette expression fait donc allusion au recours, de la part de deux
ou plusieurs sujets ayant un rapport contractuel en cours, ou qui entendent
le former, ou encore qui ont décidé de le former progressivement, à un
ou tiers pour leur confier, tour à tour et selon les circonstances,
la tâche de régler la controverse, de mettre fin à la divergence ou de
compléter l'acte juridique. Le tiers (ou les tiers) ne sont pas des juges
étatiques : en effet moyen extrajudiciaire signifie que les sujets à qui on
a demandé de remplir cette tâche n'exercent pas cette activité en leur
qualité de juges appartenant à l'appareil judiciaire (magistrature), mais
en leur qualité de simples particuliers. Cela ne signifie pas qu'il ne
puisse pas y avoir parmi eux des magistrats (titulaires ou en retraite) qui
n'interviennent toutefois pas dans l'exercice de leurs fonctions, mais
comme de simples particuliers. G. ALPA : RESOLUTION EXTRAJUDICIAIRE DES CONFLITS 757
S'il est possible que des particuliers confient cette tâche à d'autres
particuliers, quelles sont les modalités d'attribution de cette charge, quel
en est le contenu et quels sont les effets de cette activité ? Voilà des
questions qui, dans chacun des systèmes analysés, sont résolues par des
disciplines propres, contenues dans des codes (Italie, France, Espagne,
Allemagne, Suisse), dans des lois spéciales (Angleterre, Ecosse) et encore
dans des réglementations qui côtoient et renouvellent les codes (Italie,
France, Espagne) ; parmi les sources il faut encore considérer les convent
ions internationales, la pratique jurisprudentielle et pour l'Angleterre et
l'Ecosse, le common law.
Dans chacun de ces pays on a ressenti l'exigence de réglementer ce
phénomène. Cela pour plusieurs raisons parmi lesquelles une fondament
ale, une technique et une politique.
La raison technique est facile à comprendre : la partie, qui, à la suite
des actes de tiers qui ont assumé la charge, tire profit des prestations
reçues, entend s'en servir, elle doit donc être sûre de l'effectivité du lien
qui a mûri à la suite de cette charge et qui a impliqué aussi la partie
adverse ; par contre, la partie qui s'est retrouvée désavantagée doit pouvoir
en faire contrôler la promptitude et la justesse afin de pouvoir, si c'est
possible, renverser la solution. Le système présente donc des garanties
pour les deux parties et consacre, en outre, la certitude des rapports qui
en dérivent. La raison politique est moins simple à illustrer : on peut
penser à l'omniprésence du système dans une société qui tend à la « juridifi-
cajion » ; on peut penser au caractère sacré — en tant qu'organisme de
l'État — de l'administration de la justice ; on peut penser aussi <à la
tendance à réduire la sphère du privé là où elle implique une fonction
qui traditionnellement est attribuée à des organes de l'État ou investis de
cette fonction par les pouvoirs publics. Ou est-il opportun qu'il en soit
ainsi afin que soient garantis aux citoyens le droit de défense et les droits
substantiels et processuels ? Existe-t-il des interférences entre ces questions
et la problématique du « juge naturel » ?
A ces questions ce sont les hommes de science qui sont, de par leur
état même, les mieux prédisposés à y répondre : avant tout les spécialistes
du droit judiciaire, les philosophes et aussi — et ce ne sont pas les derniers
— les historiens des institutions et des mœurs. Mais le sujet de la résolution
extrajudiciaire des conflits est une matière qui concerne même les spécialis
tes du droit privé ; plus précisément, en matière d'exception de droit privé,
parce que deux facteurs s'y mélangent : l'autonomie contractuelle et le
procès codifié. Il s'agit par conséquent de deux optiques différentes qui
constituent deux points d'observation du même phénomène. Aujourd'hui,
par contre, on tend à sous-estimer le premier, en lui attribuant seulement
le rôle de point de départ de la procédure (manifestation contractuelle de
la volonté d'en venir à un arbitrage) et en confiant la suite exclusivement
à la machine processuelle.
Si on considère, de façon emblématique, le plus important de ces
phénomènes — l'arbitrage (que l'on qualifiera de juridictionnel) — on
s'aperçoit que les questions que l'on a sommairement exposées se présent
ent à toutes les époques, de façon plus ou moins consciente, quand on
traite ces sujets. On pourrait, quant à l'arbitrage, emprunter à Damaska 758 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1993
le schéma type de classification qu'il a utilisé pour le procès civil et
criminel (1). Il existe des systèmes arbitraires qui centralisent la fonction
de juge et en font l'objet d'activités de^ la part de sujets choisis ad hoc,
astreints à un rapport qui les lie à l'État même et qui appliquent des
règles établies par l'État (système) ou établissent que certains phénomènes
sont en opposition avec l'État-système (c'est le cas, par exemple, de
l'expérience française) ; d'autres systèmes libertaires apprécient l'autono
mie des particuliers au point de se désintéresser du phénomène (c'est le
cas de l'arbitrage libre dans l'expérience italienne de la fin du siècle
dernier) ; il y a des systèmes qui apprécient le phénomène (presque tous)
ou bien le considère avec méfiance (c'est le cas du système français) ;
dans la plupart des cas on se trouve devant des modèles mixtes où le
phénomène est légitimé ou apprécié, en tout cas réglementé et limité.
Pour ne pas s'engager dans la recherche de lignes unitaires des
différents phénomènes, il faut procéder par rapprochement tout en les
gardant bien distincts.
3. UNE PAGE D'HISTOIRE
Dans la perspective que l'on a emprunté à Damaska, ces phénomènes
se présentent très variés et complexes dans leur dimension historique. En
italien, « arbitro, arbitratore, arbitrato, arbitraggio, arbitramento » sont
des termes qui, tout en ayant une signification différente, ont une racine
l' étymon de « arbicommune, celle du latin arbiter, arbitrium, arbitratus ;
ter », selon les spécialistes du droit romain, indique originairement la
personne qui, à la demande des parties, liées par un rapport incertain ou
controversé, se prête à trancher la question par des moyens extrajudiciaires.
L'accord des parties à soumettre leur question à un tiers (qui n'est
pas juge) est traitée avec beaucoup de détails quant aux sources, en
particulier dans le Digeste, qui appelle cet accord « compromissum » (2)
et dans le Codex^ de Justinien (3).
Au Moyen-Âge, les commentateurs distinguent nettement entre arbi
ter et arbitrator, d'où vont découler les deux formes ou types d'arbitrage
qui sont aujourd'hui encore utilisés par notre pratique : le premier devait
juger et suivre le droit, le second devait résoudre une question ex bono
et œquo, avec des pouvoirs d'amiable compositeur en appliquant les
principes de l'équité, opposés au strictum jus (et sans que sa solution
soit susceptible de recours).
Les ressemblances entre le compromissum d'origine romaine et le
compromis arbitral dont on se sert aujourd'hui sont très singulières, même
si quelques différences remarquables justifient la thèse selon laquelle il
faut exclure l'origine arbitrale du procès romain, mais pas l'origine romaine
de l'arbitrage actuel.
(1) The Faces of Justice and State Authority, New Haven, 1986.
(2) 4,8 : De receptis : Qui arbitrium receperint ut sententiam dicant.
(3) 2, 55 (56), De receptis. G. ALPA : RESOLUTION EXTRAJUDICIAIRE DES CONFLITS 759
Quant à sa création, le compromis sum romain exige l'union de deux
ou plusieurs stipulations (aujoud'hui on dirait la rencontre de deux ou volontés, ou mieux, de deux déclarations, pour constituer le
rapport juridique).
Quant à la structure, les parties conviennent réciproquement d'une
poena, c'est-à-dire d'une sanction pour l'éventuelle inobservation de la
sentence que l'arbitre prononcera. La structure est certainement différente
de l'actuelle, puisque les parties s'engagent à observer la sentence arbitrale
toujours dans le blanc-seing, jamais (étant considéré comme implicite
dans la déclaration qui a pour fin la constitution du rapport) dans le
compromis qui donne lieu à l'arbitrage juridictionnel ou dans l'arbitrage
contractuel.
La «volonté de s'acquitter» est implicite parce que si l'intention
de s'engager manque on se trouve en présence d'une cause futile ou peu
sérieuse ou de type didactique. Quant au blanc-seing, on l'indique d'habi
tude parce que les parties s'en remettent à un ou plusieurs arbitres qui
agissent en tiers destinés à compléter leur déclaration, dont leur volonté
explicite de s'engager. On se demande pourquoi la volonté exprimée par
les arbitres devient la volonté même des parties, sans que celles-ci puissent
la désavouer en raison de l'engagement pris réciproquement.
Donc dans le compromis moderne, il n'existe pas d'obligations sous
condition comme dans le compromis romain : l'arbitre accepte d'agir en
s 'engageant avec les parties par un contrat de mandat, tandis que dans
le droit romain l'arbitre est obligé d'autorité par le prêteur de s'acquitter
de son devoir. Les compilateurs admettent que le compromis peut naître
simplement d'un « nudo patto », mais le passage d'Ulpien cité à ce propos
est considéré comme interpolé.
Dans le compromis romain on doit énoncer l'objet du jugement
inhérent à un litige déjà né ; on respecte l'impartialité de l'arbitre puisqu'on
ne peut pas énoncer les conclusions de son jugement, ni l'obliger à décider
en faveur d'une des parties ; aucune des parties en cause ne peut être
arbitre ; les parties peuvent préciser le délai pour rendre la décision et
l'arbitre ne peut le dépasser s'il n'y est pas autorisé par les parties elles-
mêmes.
Il y a en outre un parallélisme entre compromissum et judicium. Le
compromis s'achève à la mort d'une des parties survenue avant la décision ;
toutefois les parties peuvent prévoir la transmission « hereditatis causa »
du compromis.
Justinien ne modifie qu'en partie la situation. La décision, en cas
de pluralité d'arbitres, doit être collective (4) ; elle est définitive, non
modifiable et sans appel.
De la similarité entre arbiter et judex on a beaucoup discuté ; on
recourrait à Y arbiter dans les cas de répartition des conflits et en cas de
conflits familiaux.
(4) 1-17, par. 2 D.n.t. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1993 760
Au Moyen-Age on appelle arbitrator celui qui complète le contrat
pour le compte des parties. On pense que là où les populations romaines
avaient été conquises par les barbares, les vaincus de tradition juridique
romaine recourraient aux arbitres pour pouvoir compter sur des personnes
qui connaissaient le droit romain (cela explique aussi le recours à l'évêque).
Avec les glossateurs, l'arbitrage acquiert des caractères romains et cano
niaux. La faiblesse de l'État, la multiplicité des juridictions, la nécessité
de commercer favorisent la naissance de l'arbitrage moderne.
L'arbitre est choisi parce qu'il ne suit pas les formalismes du jus
strictum. On a beaucoup discuté au sujet de l'application du droit: on
distingue entre arbitres qui appliquent le droit et arbitratores qui règlent
les différends à l'amiable, ^arbitrator — contrairement à Yarbiter —
juge ex bono et aequo.
Les avocats et les juges ne pouvaient pas être arbitres selon les
statuts ; s'ils étaient en désaccord, c'était le juge qui pensait à nommer
un tiers-arbitre. Le délai pour le dépôt de la sentence arbitrale était de
deux mois. L'appel n'était pas admis.
4. LES FONDEMENTS DU MODELE AUTORITAIRE EN FRANCE
Le modèle autoritaire commence à se profiler en France longtemps
avant les autres expériences. On trouve des Ordonnances royales contenant
des règles sur l'arbitrage en 1516, 1560, 1629, 1667 et 1673.
En 1560 (Ordonnance de François II) l'arbitrage devient obligatoire
pour les commerçants en ce qui concerne les conflits relatifs à leur com
merce, pour le partage des héritages entre parents, pour rendre les comptes
de l'administration des biens sous tutelle, pour la restitution de la dot.
L'Ordonnance de Louis XIV en 1673 rend obligatoire l'arbitrage pour les
conflits entre associés.
L'arbitrage est apprécié et favorisé sous la Révolution française. La
loi du 24 août 1790 en élargit l'usage « en tous cas et pour toutes les
matières » sans exception ; en même temps cette loi fonde les tribunaux
de famille pour les querelles entre parents, auxquels participaient des amis
ou des voisins. L'arbitrage devient même objet de discipline constitutionn
elle.
La Constitution du 14 septembre 1791 (art. 5, titre IV) donne le droit
aux citoyens de résoudre leurs différends par l'arbitrage. Des lois successi
ves réduisent toutefois cette liberté : la loi du 10 juin 1793 et celle du
2 octobre 1793 rendent obligatoire l'arbitrage pour le partage de biens
communs; la loi du 17 nivôse an II (6 janvier 1794) rend obligatoire
l'arbitrage pour les conflits à propos des donations et des testaments ; la
loi du 9 fructidor de la même année (16 août 1794) y apporte quelques
autres modifications ; la loi du 17 nivôse an II est révoquée (1795) ; les
lois des mois de ventôse an IV (février 1769) abolissent l'arbitrage obliga
toire et suppriment le tribunal de la famille ; la compétence est donc
rendue aux juges ordinaires. Le Conseil des Cinq Cents, loi du 28 floréal
an VI (17 mars 1798), vote la suppression de l'arbitrage volontaire, mais G. ALPA : RESOLUTION EXTRAJUDICIAIRE DES CONFLITS 761
cette décision est révoquée par le Conseil des Anciens le 19 ventôse an VII
(9 mars 1799).
La loi du 27 nivôse an VIII (18 mars 1800) prévoit l'organisation
des tribunaux ainsi que l'institution arbitrale ; entre-temps la discipline
arbitrale continue à être appliquée dans les conflits entre commerçants
et entre associés. Le nouveau Code de procédure civile distingue l'arbitrage
volontaire de l'arbitrage obligatoire (réservé aux seuls commerçants).
La sentence arbitrale est étroitement liée à la force exécutoire : les
arbitres « expriment leur opinion », qui acquiert efficacité de sentence
seulement après être devenue exécutoire et avoir été transmise par l'autorité
compétente au moyen d'une ordonnance. Dans ce cas « ils ne sont pas
tenus de suivre les règles du droit ». Quand les arbitres sont coactifs, ils
représentent le tribunal de commerce et sont de « véritables juges ».
Les oscillations législatives des années de la Révolution sont extrême
ment intéressantes, parce qu'elles constituent de indices des
attitudes prises à l'égard de l'arbitrage et que l'on peut résumer dans
l'hendiadys, justice des particuliers/justice contrôlée par l'État.
Une histoire partiellement différente concerne l'arbitrage commercial.
L'arbitrage commercial est prévu dans le Code de commerce aux articles
51-64, qui sont désormais une « épave historique ». Il est intéressant de
comprendre la raison de cette renonciation à la juridiction, attendu que
le premier degré du contentieux est réservé aux arbitres et que l'on parle
justement d'arbitrage coactif ou obligatoire (arbitrage forcé) ; entre autres,
alors que l'ordonnance de 1673 permettait aux parties de s'adresser aux
juges du tribunal de commerce, le code l'exclut radicalement. Les parties
peuvent aussi opter pour l'arbitrage conduit par d'amiables compositeurs.
Il est intéressant de remarquer que dans les formulaires de compromis
joints aux traités on souligne, parmi les motifs ayant poussé les parties
à conclure le compromis, qu'on l'a fait pour épargner les frais d'un procès.
Cette précision n'est pas rapportée dans le procès-verbal de constitution
du collège (autre manière de rédiger le compromis) établi par les arbitres
et souscrit par les parties.
5. LES TECHNIQUES DU MODÈLE AUTORITAIRE EN FRANCE
Le modèle contenu dans le Code français pose presque toutes les
questions qui peuvent surgir avec l'instauration de l'arbitrage et il les
résout.
De sorte que dans l'analyse de ce modèle on relève une autre raison
pour justifier l'intervention du système en matière d'arbitrage : c'est l'uni
formité de la solution des questions, assurée (autant que possible et sans
compter les adjonctions interprétatives) par les formules normatives. Mais
il faut se rappeler que l'uniformité processuelle correspond encore à une
conception autoritaire de l'arbitrage, puisqu'elle s'oppose à la ligne qui
consent aux arbitres de modeler eux-mêmes, à discrétion, les formes
processuelles.
Dans cette perspective, le modèle contenu dans le Code français
s'occupe, avant tout, de la capacité de compromettre (capacité spécifique REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1993 762
d'ester en justice ?) : aux termes de l'article 1003 du Code de procédure
civile ne sont pas capables ceux qui ne peuvent disposer de leurs droits ;
par conséquent, ne peuvent en venir à un arbitrage, les interdits, les
mineurs et les autres sujets indiqués par le Code civil. De cette règle les
interprètes font découler la confirmation que l'arbitrage est un véritable
contrat ; donc la capacité d'en venir à l'arbitrage correspond à la capacité
de passer un contrat (pour cette raison la doctrine comprend parmi les
incapables, les femmes mariées).
Quant aux matières et aux différends qui ne peuvent être l'objet d'un
compromis, l'article 1004 du Code de procédure civile dispose que ne
peuvent pas être soumis à l'arbitrage les litiges relatifs aux donations,
aux legs d'aliments, d'appartements et de vêtements ; aux séparations et
aux divorces, aux questions d'état et aux questions de compétence du
ministère public. La doctrine signale l'étroite corrélation entre la définition
des matières qui font l'objet du compromis et le contrôle des procureurs
du Roi sur l'ordre public et les bonnes mœurs.
En d'autres termes, la justice privée ne peut pas se transformer en
une technique ayant pour but de cacher à la justice étatique des faits qui
s'opposent aux intérêts publics ou qui, de surcroît, sont réprouvés par le
système. Et au moment où le système reflète les lignes d'un Etat autoritaire
(Etat qui contrôle la famille, la position des personnes) les matières qui
auparavant étaient confiées aux parents, aux voisins, à des prud'hommes
retombent dans la compétence des juges étatiques.
Quant à la forme, les articles 1005 et suivants établissent que la
volonté de compromettre doit avoir une forme déterminée ; c'est pourquoi
ils disposent qu'elle doit se manifester devant les arbitres ou devant
un notaire ou provienne d'une disposition contenue dans un acte privé.
Cependant le mandataire qui a reçu un mandat de composition à l'amiable
ne peut pas en venir à un arbitrage.
La doctrine n'explique pas cette règle. Peut-être la raison doit-elle
être recherchée dans le fait que le mandataire n'agit pas librement et
qu'en outre il remettrait à un tiers son appréciation sans s'acquitter par
conséquent de la tâche dont il avait été chargé fiduciairement par la partie.
La définition que la doctrine donne du compromis est celle-ci : « c'est
un engagement, contracté entre deux personnes, de s'en rapporter à l'avis
des arbitres, sur une difficulté existante et actuelle désignée dans l'acte ».
L'existence de la est considérée comme nécessaire parce que
sans cela le contrat n'aurait pas de cause. Mais si l'on trouve des difficultés
dans l'exécution du rapport obligatoire préexistant, l'arbitrage est admis.
Par contre, si l'intérêt n'est pas actuel ou s'il a cessé ou de toute façon
s'il était le fruit d'une erreur, le compromis serait nul.
Se profile ainsi cette orientation restrictive d'après laquelle n'aurait
pas de cause, ou aurait un objet indéterminé, le pacte sur la base duquel
les parties s'en remettent à des arbitres sans avoir trouvé, précédemment,
une raison pour faire cela, c'est-à-dire le litige, la controverse, la diver
gence.
Le formalisme est très fort, car on demande deux minutes d'écriture
privée, et l'indication des noms des arbitres. Tandis que la jurisprudence G. ALPA : RESOLUTION EXTRAJUDICIAIRE DES CONFLITS 763
est plus libérale dans les cas où les parties n'auraient pas détaillé les
difficultés qui font l'objet du compromis.
Quant à la procédure à suivre, elle est tracée dans les articles 1009
et suivants du Code de procédure civile. Aux termes de l'article 1016,
les arbitres doivent juger ce qui a été produit par les parties ; aux termes
de l'article 1016, le jugement arbitral (judgment) doit être signé par tous
les arbitres ; si certains d'entre eux refusent de signer il faut en faire
mention, et cela interférera également sur l'efficacité du jugement ; aux
termes de l'article 1016, le jugement arbitral est attaquable. Les arbitres
doivent se prononcer suivant le droit, à moins que les parties ne leur
aient donné le pouvoir de se prononcer en tant qu'amiables compositeurs
(art. 1019). Cela comporte la possibilité pour les arbitres d'écarter le
strictum jus et de juger selon une « équité naturelle ». Dans ce sens
s'étaient déjà exprimés : Domat (5) et Rebuff e (6). La doctrine de cette
époque relève que si les arbitres ne suivent pas le droit, ils peuvent agir
sans formalités de procédure et juger avec équité. Mais ce ne sont là que
des mots : le problème qui préoccupait le législateur, comme l'a bien
illustré Mallarmé dans la description des motifs, était celui de ne pas
attribuer des pouvoirs excessifs aux arbitres. Mallarmé ajoute que si les
arbitres jugent avec équité, ils ne peuvent pas juger contre la loi. On
discute ainsi de l'étendue du pouvoir discrétionnaire du jugement des
arbitres. Gobineau cite le dictum de Bacon, « optimus judex qui minimum
sibi reliquit », en soulignant de cette sorte que les arbitres ne doivent
être que de simples exégètes de la loi.
Le jugement des arbitres est rigoureux dans la mesure où l'on ne
peut faire appel de la sentence arbitrale que pour des raisons de nullité :
en substance seulement lorsque les arbitres ont jugé en dehors de l'objet
et que la sentence arbitrale est affectée par le vice d' « extrapétition »
(art. 1027 et 1028).
Si les parties ne fixent pas de date pour le dépôt de la sentence
arbitrale, celle-ci doit être déposée dans les trois mois à partir du jour
du compromis sauf délais accordés par les parties. Les délais ne peuvent
pas être accordés par le mandataire s'il n'y est pas spécifiquement autorisé.
Quant aux effets et à l'annulation, l'article 1012 prévoit les cas de
mort, de refus, d'endettement d'un des arbitres, à moins qu'on ne prévoit
le remplacement de l'arbitre empêché. L'arbitrage est annulé aussi à
l'échéance du délai fixé pour le dépôt de la sentence arbitrale dans le
cas où les arbitres ne pourraient pas choisir un tiers arbitre.
On remarque d'un côté la liberté des parties dans la résolution du
rapport (avec des facilités pour se dégager du compromis), et de l'autre
la rigueur de la loi. S'il y a des héritiers, et qu'ils soient tous majeurs,
le compromis ne cesse pas en raison du décès des parties, mais il continue
à produire ses effets (art. 1013). Les arbitres ne peuvent pas démissionner
s'ils ont déjà commencé les opérations, et ne pas non plus être
récusés, si ce n'est pour certaines causes survenues (art. 1014). Le propos
(5) Lois L. II, sect. P.
(6) De l'arbitrage l, IIIe, n° 8.

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