La civilisation chinoise et son droit - article ; n°3 ; vol.51, pg 505-541

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 3 - Pages 505-541
La présente étude est un prolongement de la réflexion de l'auteur sur l'esprit du droit chinois traditionnel. Après avoir exposé le génie de la civilisation chinoise, son influence sur le droit et les sources du droit, l'auteur tente d'établir une conception chinoise du droit en analysant les notions fondamentales telles que le Fa (loi et punition), le Li et le Yi (règles de conduite, institutions sociales, justice) et le Dao et la Raison (principes suprêmes et sources finales du droit). L'auteur souligne dans sa conclusion d'une part, la structure originale de la conception chinoise du droit, et d'autre part, la valeur des principes de la philosophie classique du droit.
This study is a prolongation of a reflection of the author on the spirit of traditional chinese law. After explaining the genius ofchinese civilization, its influence on the law and sources of law, the author attempts to establish a chinese conception of law by analyzing fundamental notions such as Fa (law and punishment), Li and Yi (rule of conduct, social institutions and justice), Dao and Raison (supreme principles and final sources oflaw). In his conclusion, he underscores, on the one hand, the original structure of the chinese conception of law and, on the other hand, the value of the principles of the classical philosophy of law.
37 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1999
Lecture(s) : 28
Tags :
Nombre de pages : 38
Voir plus Voir moins

M. Xiaoping Li
La civilisation chinoise et son droit
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°3, Juillet-septembre 1999. pp. 505-541.
Résumé
La présente étude est un prolongement de la réflexion de l'auteur sur l'esprit du droit chinois traditionnel. Après avoir exposé le
génie de la civilisation chinoise, son influence sur le droit et les sources du droit, l'auteur tente d'établir une conception chinoise
du droit en analysant les notions fondamentales telles que le Fa (loi et punition), le Li et le Yi (règles de conduite, institutions
sociales, justice) et le Dao et la Raison (principes suprêmes et sources finales du droit). L'auteur souligne dans sa conclusion
d'une part, la structure originale de la conception chinoise du droit, et d'autre part, la valeur des principes de la philosophie
classique du droit.
Abstract
This study is a prolongation of a reflection of the author on the spirit of traditional chinese law. After explaining the genius
ofchinese civilization, its influence on the law and sources of law, the author attempts to establish a chinese conception of law by
analyzing fundamental notions such as Fa (law and punishment), Li and Yi (rule of conduct, social institutions and justice), Dao
and Raison (supreme principles and final sources oflaw). In his conclusion, he underscores, on the one hand, the original
structure of the chinese conception of law and, on the other hand, the value of the principles of the classical philosophy of law.
Citer ce document / Cite this document :
Li Xiaoping. La civilisation chinoise et son droit. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°3, Juillet-septembre 1999.
pp. 505-541.
doi : 10.3406/ridc.1999.18249
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_3_18249R.I.D.C. 3-1999
LA CIVILISATION CHINOISE ET SON DROIT
Xiaoping LI *
La présente étude est un prolongement de la réflexion de l'auteur sur
l'esprit du droit chinois traditionnel. Après avoir exposé le génie de la
civilisation chinoise, son influence sur le droit et les sources du droit,
l'auteur tente d'établir une conception chinoise du droit en analysant les
notions fondamentales telles que le Fa (loi et punition), le Li et le Yi (règles
de conduite, institutions sociales, justice) et le Dao et la Raison (principes
suprêmes et sources finales du droit). L'auteur souligne dans sa conclusion
d'une part, la structure originale de la conception chinoise du droit, et
d'autre la valeur des principes de la philosophie classique du droit.
This study is a prolongation of a reflection of the author on the spirit
of traditional Chinese law. After explaining the genius of Chinese civilization,
its influence on the law and sources of law, the author attempts to establish
a Chinese conception of law by analyzing fundamental notions such as Fa
(law and punishment), Li and Yi (rule of conduct, social institutions and
justice), Dao and Raison (supreme principles and final sources of law). In
his conclusion, he underscores, on the one hand, the original structure of
the Chinese conception of law and, on the other hand, the value of the
principles of the classical philosophy of law.
La Chine est un pays enraciné dans sa tradition. La tradition est ce
qui perpétue le passé et inaugure l'avenir. De ce point de vue, s'il est
vrai de dire que « les lois d'une nation forment la portion la plus instructive
de son histoire » \ il y a intérêt à étudier comment le droit s'est formé,
quelles influences ont amené les différentes transformations qu'on ren
contre dans la législation qui reflète ce que fut, ce qu'est encore le caractère
* Docteur en Droit (Université de Paris II), chargé de recherche au Centre de recherche
en droit public, Faculté de Droit, Université de Montréal, et professeur de droit à l'Institut
de Droit et des Sciences politiques de Chine centrale (Wuhan).
1 Cité par H. TOSTEN, S.J. Essai du droit chinois, Imprimerie de l'orphelinat de Tou-
Sé-Wé, Zi-Ka-Wei, Chang-hai (Shanghai), sans date (environ 1900), p. 3. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1999 506
d'un peuple. Et c'est dans l'histoire d'un peuple qu'on trouve l'explication
de ses lois, et de ces lois du passé qu'on trouve
l'explication de celles du présent. Pour faire une étude vraiment conscien
cieuse sur le droit chinois, et par là, une réflexion profonde des questions
que nous a proposées l'actualité chinoise, nous devrions même commencer
par étudier l'histoire de ce droit 2.
1. Le droit et la civilisation chinoise
1.1. Droit et
À la base de toute société humaine, en effet, et sur ce point la plupart
des juristes s'accorde, on trouve le droit sur lequel se constituent les
relations entre les individus. Cela se résume dans la célèbre formule :
« Là où est la société, là se trouve le droit » (Ubi societas, ibijus). Partout
où existe une des principes et des règles juridiques ont dû apparaître
pour gouverner les rapports dans cette société. Régler l'ordre social, c'est
fondamentalement établir dans tous les rapports que fait naître entre les
hommes la vie en société — dans tous les sociaux — le maximum
d'équité et le minimum de contrainte compatible avec les nécessités d'une
organisation commune. Donc, on peut affirmer que le droit n'est pas
donné dans une seule région du monde, qu'il n'est pas spécial à un seul
groupe de nations ou à une seule civilisation, mais qu'il a dû se développer
simultanément ou successivement dans diverses parties du monde.
On peut même avancer une affirmation plus hardie : étant donné
certains traits universels et pratiquement immuables de la nature humaine
et notamment de la conscience juridique, on peut présumer que non
seulement on trouvera des rudiments du droit à toutes les époques, et
sous toutes les latitudes, mais encore que ces rudiments auront les uns
avec les autres certaines ressemblances. « C'est bien la condition humaine
qui est en jeu et c'est à elle qu'on se réfère en dernière analyse », comme
disait J. Cazeneuve 3.
N'est-ce pas principalement pour ces raisons qu'on considère le droit
comme le « signe » d'un peuple « civilisé » 4 (Saint-Thomas d'Aquin), le
reflet le plus fidèle de la conscience des groupements humains 5
2 La présente étude peut considérer comme un prolongement de notre article : « L'esprit
du droit chinois : perspectives comparatives » (in cette Revue, 1997, n° 1, pp. 7-35).
3 Par «condition humaine», nous entendons ici l'ensemble des déterminations qui
s'imposent à l'individu, c'est-à-dire le conditionnement général ou le total des conditions
auxquelles son action est soumise et qui limitent le champ de son libre arbitre ou de son
indétermination. Cela signifie que ce terme englobe, en un certain sens, ce qu'on appelle
la « nature humaine » [,..]. « Bref, l'homme, à première vue, apparaît comme un être libre,
inventant son existence et la fondant lui-même, et, d'autre part, soumis à des
contraintes, à des limitations. C'est cet ensemble qui s'impose à lui dès lors qu'il est né,
qu'il est existant sur la terre. C'est cela que nous appelons la condition humaine ». Sociologie
du rite, Paris, P.U.F. 1971, pp. 26-27. Cf. aussi, L. LACHANCE, Le droit et les droits de
l'homme, 4 Saint Paris, THOMAS P.U.F., D'AQUIN, 1957, pp. 18-19. Comm. in Pol. Arist., liv. I, lect. 1, n° 23 (éd. Marietti),
cité par ' J. L. B. LACHANCE, VICO, Scienza op. Nuova, cit., p. liv. 14. 4, c. 6, cité par L. LACHANCE , op. cit., p. 15. X. LI : LA CIVILISATION CHINOISE ET SON DROIT 507
(J. B. Vico), une expression de la « solidarité » sociale 6 (L. Duguit), ou
de l'esprit d'un peuple (Savigny), un principe « d'intégration », de « com
munion » 7 de la vie sociale (G. Gurvitch), ou encore, ayant un « esprit
général » doté par la forme de civilisation (Montesquieu) 8 ? Que le droit
se forme dans toutes les cultures, qu'il existe partout et, en somme,
qu'il soit partout le produit de sa propre civilisation ou d'une expérience
collective d'un peuple, voilà sans doute qui oblige à s'interroger, mais
ce n'est pas sans profit. À ce propos, L. Lachance a pu dire 9 : «II semble
donc incontestable que si l'on s'arrête à considérer dans le droit sa valeur
de "signe", il paraît comme le fait social où l'âme des peuples se projette
le plus complètement et où elle s'exprime le plus fidèlement. Toutefois,
le droit n'est pas qu'un signe ; tout en partageant avec d'autres réalités
cette valeur commune, il a une essence propre ; il soutient avec la nature
de l'homme des rapports définis et il exerce dans les sociétés des fonctions
spécifiques. Et c'est surtout grâce à ces notes et à ce rôle caractéristique
qu'il est principe de civilisation ».
Cependant, il n'est pas moins évident que des auteurs européens ont
eu une tendance générale à attribuer à la seule Europe l'honneur et la
gloire d'avoir enfanté le droit. D'une manière générale, lorsque ces juristes
entreprennent de retracer l'histoire du droit, ils accordent quelques remar
ques bienveillantes aux institutions et aux idées de la Grèce antique, puis
passent rapidement sur l'époque romaine et le moyen âge pour arriver
au développement du droit de l'Europe moderne dont les droits de l'homme
sont les assises. Ensuite ces auteurs montrent comment ce Droit conçu
et élaboré par les Européens s'est peu à peu répandu à travers le monde
et a graduellement attiré dans son orbite les peuples dits « non civilisés ».
Telle est, à leur avis, l'histoire universelle du droit. Il y a dans cette
attitude beaucoup de présomption ; il y a aussi beaucoup d'ignorance
quant à l'histoire du droit de la Chine. Telle est donc l'impression à la
lecture des grands juristes occidentaux. Il est vrai que le système de
pensée et des institutions juridiques chinoises donne une image parfois
peu conventionnelle et souvent incompatible avec la perception qu'en ont,
dans leur grande majorité, les juristes occidentaux. De fait, la plupart des
auteurs occidentaux répugne à employer le terme de Droit pour décrire
tel ou tel aspect de la société traditionnelle chinoise. Lorsqu'ils l'emploient,
faute de mieux, du moins s'efforcent-ils de souligner l'inadéquation et
l'inefficacité d'un concept marqué par ses origines occidentales à s'appli
quer à une réalité trop différente 10. Mais la question est là : peut-on tenir
687 G. Cf. GURVITCH, L. LACHANCE, L'idée Le op. de droit cit., droit p. et 16. les social, droits Paris, de l'homme, 1931. chap. 1, droit et civilisation,
Paris, P.U.F., 1957.
910L. Les LACHANCE, juristes français op. cit., partagent p. 17. dans leur grande majorité une théorie selon laquelle
la conception chinoise du droit est si différente de la leur qu'on en viendrait même à douter
de l'existence du Droit en Chine. La société chinoise ne tolérerait le Droit, développé en
dehors de toute influence étrangère, qu'en lui réservant une place mineure et une fonction
subsidiaire. Ainsi R. DAVID, dans sa classification en cinq catégories des principaux systèmes
juridiques place-t-il le droit chinois dans une catégorie résiduelle aux côtés d'autres REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1999 508
la Chine à l'écart de la chaîne des contributions successives de l'histoire
du droit ? L'histoire du droit de l'Europe peut-elle être tenue encore pour
axe de référence du développement du droit dans le monde entier?
L'existence universelle du droit que nous venons de vouloir dire ne
signifie nullement qu'il y a un Droit universel, ou un Droit unique. Par
nature, il n'y a pas un, mais des droits.
rétifs à l'usage des concepts qui ont fait faillite en Occident. Il écrit notamment : « ... le
peuple chinois vit normalement en dehors du droit», R. DAVID, Les grands systèmes de
droit contemporains, Paris, coll. « Précis Dalloz », 9e éd., 1988, p. 595. C'est une opinion
qu'il reprend, notamment dans son ouvrage Le droit comparé, Droit d'hier, droit de demain.
Cette analyse est partagée par M. Van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique
entre Ordre et désordre, Paris, P.U.F., 1988, p. 221 : «Les "droits" (noter les guillemets)
de la Chine et de l'Afrique noire constituent une forme très dérivée d'ordre juridique, la
priorité étant accordée à la justice, la paix et l'harmonie qui se dégagent de la morale
sociale du groupe ». De même, J. CARBONNIER, dans son Introduction Générale au Droit,
Droit civil, 1, Introduction, Paris, P.U.F., coll. « Thémis », .11e éd., 1977, présente-t-il, p. 79,
les principaux systèmes juridiques : « II faut commencer par mettre à part les droits que
l'on qualifie de droits orientaux... leur originalité est indéfinissable mais très sensible... —
cela tient à un esprit général fondamentalement différent du nôtre parce qu'il n'attache pas
la même importance à l'action en justice, au contentieux, à la réalisation du droit. Les
orientaux ne séparent pas toujours le droit et la morale, la réalité et le rêve juridique. » Le
même type de raisonnement est exprimé par B. OPPETIT, qui se réfère à J. ESCARRA,
dans son article « L'Hypothèse du Déclin du Droit », Droits, n° 4, p. 9 « Crise dans le Droit » :
... Le désarroi face au droit reste totalement étranger aux sociétés extrêmes orientales... qui
ne voient dans le droit qu'un pis-aller ou un expédient provisoire et qui mettent au premier
plan un idéal d'harmonie sociale et de paix ». Toujours dans la revue Droits, n° 11, « Définir
le Droit » 2, p. 153, N. ROULANT écrit, dans sa chronique consacrée à l'anthropologie : « Les
sociétés asiatiques ont du droit une vision radicalement différente de celle de l'Occident » et
cite, p. 159, un proverbe chinois particulièrement caractéristique de cet état d'esprit : « L'État
est bien administré quand l'escalier de l'école est usé et que l'herbe croît sur celui du
tribunal». De même, dans son article intitulé, «Penser le Droit», Droits, n° 10, «Définir
le Droit/1 », pp. 77-79, citant R. ALLOT : « ... Il existe une corrélation nette entre la pensée
religieuse et la place faite au droit. Les philosophies orientales le rejettent». Pour
J. P. CABESTAN, l'analyse est plus nuancée : « La Chine connaît une tradition juridique
ancienne mais avant tout pénale ». « La tradition juridique chinoise est essentiellement pénale
et mandarinale. En Chine, le droit a constamment pour fonction de maintenir l'ordre public
et non de la garantir. La tradition juridique chinoise est donc caractérisée par une absence
de droit subjectifs et par un faible développement du droit positif », Encyclopédie Universalis,
1989, t. 5, Chine (La République Populaire).
L. VANDERMEERSCH, notamment dans son article « An Inquiry into the Chinese
Conception of the Law », S.S. P.C., London, School of Oriental and African Studies, Univers
ity of London, 1985, pp. 3-25, remarque que la notion chinoise de droit que faute de mieux,
on traduit par loi, n'a pas le sens que la tradition occidentale accorde à la lex des jurisconsultes
romains. Donc, même si les Chinois ont connu des pratiques de type juridique, le droit,
en particulier dans son aspect subjectif, est étranger à la pensée chinoise (Mais, cette notion
de lex est-elle vraiment claire ? Cf. A. MAGDELAIN, La loi à Rome, Histoire d'un Concept,
Paris, Belles Lettres, coll. « Études Latines », fasc. XXXIV, 1978, 94 p.). Aussi, TSIEN
Tche-hao, Le Droit Chinois, Paris, P.U.F., 1988, remarque-t-il, dans son introduction, que
«... Les occidentaux sont donc en général persuadés que la Chine est un pays sans droit...
Le droit de la Chine impériale obéit à des principes différents des principes gréco-romains
qui ont servi de base au droit occidental... Ceux qui prennent pour seul critère la norme
occidentale vont enconclure que les Chinois n'ont pas de droit ou de moins qu'il ne s'agit
pas d'un droit au sens occidental du terme... Il est difficile de parler d'un sens occidental
du droit » (Sur la notion de droit occidental, cf. notamment M. T. CALAIS-AULOY, « Le
Droit à l'Occidentale »). X. LI : LA CIVILISATION CHINOISE ET SON DROIT 509
En effet, « l'antique Empire du Milieu n'a pas été étranger à l'univers
el Empire du droit, mais que bien entendu, il connaissait un autre type
du droit» n. Alors de quel type du droit?
« Type » est sans doute un terme comparatif. C'est dans les différents
« types » de droit qu'il y a une possibilité pour le droit comparé et, dans
le droit comparé on distingue tel type du droit ou tel autre selon certains
principes ou fondements. Ce qui peut servir à établir ces principes ou
fondements n'est certainement pas un quelconque type de droit, mais
certains traits universels de la nature humaine ou de^ la « condition
humaine», comme nous l'avons mentionné plus haut. Étant donné ces
traits ou cette «condition», le genre humain rencontre des problèmes
fondamentalement communs : dans notre cas par exemple, la relation entre
homme et nature, entre l'individu et la collectivité, l'ordre et les institutions
sociales, le conflit, la guerre, la paix, le bien et le mal, le juste et l'injuste,
etc. Or, les différences entre les civilisations sont le résultat d'itinéraires
historiques différents : les directions prises à certains moments de leur
développement les ont orientées dans des voies qu'elles ont explorées de
préférence, et dont elles ont tiré parfois le meilleur parti. Ainsi, selon
l'espace et le temps, on traite ce genre de problèmes avec des visions, des
attitudes et des manières par hasard totalement différentes. La procédure du
choix du traitement de ces problèmes (selon des modes divers) conduit
à se former, au sens large, un type de civilisation, et par conséquent, un
type de droit au cours de l'histoire. R. von Jhering a vu cette vérité dans
l'histoire du droit n : « Le droit et ses institutions ont surgi sous l'impulsion
de la vie ; c'est elle qui leur conserve leur incessante activité extérieure.
La forme que le caractère du peuple et tout son mode d'existence ont
imprimée au droit précède toute pensée, toute volonté législative et celle-
ci ne peut y toucher sans que sa tentative ne tourne à sa propre confusion.
Lorsque nous contemplons l'histoire du droit, nous la voyons se dérouler
constamment sous la perpétuelle influence du caractère, du degré de civili
sation, des rapports matériels, des vicissitudes du peuple ».
1.2. Le génie de la civilisation chinoise
Au début de ce siècle, un philosophe chinois a écrit : « La Chine
s'enfermait isolément et solidement si elle ne s'ouvrait pas à l'occidentali
sation. Et elle n'aurait produit ni bateau à moteur, ni navire aérien, ni
technique scientifique, ni non plus l'esprit démocratique même dans trois
cents ans, cinq cents ans, voire mille ans. Cela veut dire que le Chinois
ne suit pas le même chemin que l'Occident. Car s'il marche moins vite
que l'Occident et reste en arrière de lui de quelques dizaines de kilomètres
mais sur le même chemin et dans la même direction, il peut le rejoindre
un jour. Par contre, s'il n'est pas sur le même chemin et dans la même
11 V. notre article «L'esprit du droit chinois: perspectives comparatives» in cette
Revue, 1997, n° 1, pp. 7-29.
12 R. von JHERING, L'esprit du droitromain dans les diverses phases de son développe
ment, trad, par O. de MEULENAERE, Bologne, Forni éditore, 1886-1888, t. 1, p. 26. 510 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1999
direction, quel que soit le cours du temps plus ou moins long, il ne peut
pas parvenir à l'endroit où l'Occident se trouve » 13.
Argumentation simple mais significative. Selon ce philosophe, la
civilisation chinoise et la civilisation occidentale représentent deux « modèl
es » totalement différents et se dirigent vers deux directions. Elles ne
doivent pas être regardées selon un étalon commun.
Dans le même sens, Jacques Gernet souligne que la civilisation chi
noise inviterait sans doute à d'autre conceptions du religieux, de l'économi
que, du social et du politique : « l'essentiel est qu'on ne retrouve pas en
Chine les mêmes données qu'en Occident, et cela surtout à partir des Temps
modernes : pas d'essor d'une bourgeoisie, pas de capitalisme marchand, pas
de sciences expérimentales, pas de machinisme. L'histoire de la Chine
ne peut donc être mise en parallèle avec celle de l'Europe [...], Suggérée
par le rapprochement des données chinoises avec celles de notre monde
classique, médiéval et moderne, l'idée paraît s'imposer que les différences
entre civilisations soient le résultat d'itinéraires historiques différents » 14.
Les fouilles archéologiques et les études ont permis de
mettre en évidence que les peuples indo-européens d'origine nomade, à
l'Occident, et le peuple terrien chinois, à l'Orient, ont progressivement
émergé comme deux pôles culturels majeurs de l'Eurasie. Chaque pôle,
le monde chinois et le monde occidental, évolua suivant son rythme propre
et son génie spécifique ; deux mentalités fondamentalement distinctes l'une
et l'autre s'élaborèrent 15.
Avec la dynastie Shang (Yin, XVe siècle avant Jésus-Christ), la Chine
entre dans l'Histoire et s'étend sans solution de continuité sur quatre
millénaires. Certains traits de sa culture, de ses mentalités, et de ses idées
de la pratique étaient fixés peut-être depuis cette origine très lointaine.
Nous ne pouvons cependant pas prétendre décrire cet univers dans ses
détails. Dans les limites de notre sujet et à l'aide des excellentes études
historiques, nous nous permettrons de saisir certaines structures, certains
traits pertinents et certains modes de fonctionnement des représentations
qui assurent synchroniquement et diachroniquement la cohésion signifiante
de la société chinoise .
13 LIANG Su ming, Les civilisations orientale et occidentale et leurs philosophies,
Beijing 1922, p. 158.
Jacques GERNET, L'intelligence de la Chine, Le social et le mental, Paris, Édition
Gallimard, 15 Cf. 1994, M. GRANET, pp. 10, 11, La 12. pensée chinoise ; La civilisation chinoise Paris, A. Michel,
1994 ; J. GERNET, Le monde chinois Paris, A. Colin, 1972 et 1990 ; L'intelligence de la
Chine, le social et le mental précit. ; David N. KEIGHTLEY, The origin of Chinese civilisa
tion, Berkeley & Los Angeles, University of California Press, 1983 ; René HETRELON,
Essai sur l'origine des différences de mentalité entre Occident et Extrême-Orient, France-
Asie, 1954, 28, pp. 815-824; Léon VANDERMEERSCH, Wangdao, ou La voie royale,
Recherche sur l'esprit des institutions de la Chine archaïque, Paris, Publication de l'Ecole
française 16 J. d'Extrême-Orient, F. BILLETER écrit 1977 : « II et n'empêche 1980, 2 t. qu'une société, même pluraliste, soit nécessai
rement bâtie sur un ensemble de représentations qui fondent la possibilité de la communication
entre ses membres et forment de ce fait l'armature du champ socio-culturel et socio-
économique. Toutes les pratiques humaines, qu'elles soient culturelles, sociales, économiques
ou politiques sont, au moins par certains de leurs aspects, des pratiques signifiantes, soutenus
et réglés par des représentations. Dans une société donnée, toutes ces représentations sont X. LI : LA CIVILISATION CHINOISE ET SON DROIT 511
Les traditions spécifiques qui caractérisent le monde chinois se sont
développées dans le vaste territoire, essentiellement continental, de l'Eura-
sie extrême-orientale, alors que le monde occidental occupe un territoire
extrêmement découpé, ouvert aux influences maritimes de l'océan Atlanti
que et de la mer Méditerranée. Ainsi adossé à l'Eurasie, dans la patrie
la plus continentale de l'Orient extrême, le peuple chinois a toujours eu
le comportement le plus enraciné, le moins nomade des peuples eurasiati-
ques. Il a développé une conscience ancestrale de son vaste territoire. Il
a très tôt considéré qu'il habitait le centre géographique du monde « civi
lisé », le « pays du milieu » (Zhongguo), entouré par les peuples « barba
res » de la forêt et de la steppe. Cette vision du monde que l'on appelle
« sinocentrisme », sur laquelle se forment l'idée d'ordre du monde, la
notion de l'unité et l'esprit du nationalisme chinois, influencera profondé
ment la mentalité chinoise et se profilera notamment dans le contact avec
l'Occident dans les Temps modernes.
La géographie favorise, semble-t-il pour le peuple chinois, un genre
de vie à agriculture évoluée et prédominante. Autrement dit, la civilisation
chinoise apparaît liée à un type d'agriculture évoluée. C'est à ce type de
culture que se rattachent les populations de la civilisation chinoise et
toutes celles qui ont subi leur influence. Comme dans les autres parties
du monde, ce sont les formes les plus évoluées qui ont
permis les plus forts accroissements de population, la constitution de
sociétés et la formation d'États organisés . À la différence des premières
civilisations urbaines sédentaires de l'Antiquité qui s'étaient développées
dans les vallées fertiles de l' Indus, de la Mésopotamie ou du Nil, la
civilisation chinoise, du fait de sa tradition agraire et de sa population
paysanne très nombreuse, a été la seule à pouvoir survivre malgré les
pressions exercées par les peuples nomades de la steppe. Mais on voit
aussi bien que cette tradition agraire servit de fondement à tous les systèmes
sociaux et à la mentalité chinoise.
La conception du droit chinois, elle aussi, s'enracine dans cette culture
agraire. La célèbre Ancien law de Maine nous fait connaître en détail les
raisons pour lesquelles le droit romain se distinguait^ en deux parties :
d'un côté le code juridique civil d'un peuple ou d'un État déterminé (loi
positive), lex legale selon la formulation tardive ; de l'autre côté, le droit
des Nations (jus gentium). Celui-ci était supposé découler du jus naturale,
donc plus ou moins équivalent au droit naturel. C'est le nombre toujours
croissant de marchands et d'étrangers venus s'établir à Rome, qui fut à
liées entre elles par un jeu d'articulations et de catégories et forment une unité — unité
dont la contradiction et le conflit ne sont évidemment pas exclus. Cette unité relative du
monde des représentations est la fois synchronique et diachronique : elle assure la communicat
ion entre les membres de la société en question et en même temps la relation de cette
société avec son passé, de quelque manière qu'il soit conçu. C'est bien en vertu de
fonction à la fois primordiale et universelle de la représentation, et de l'unité relative du
monde des représentations dans chaque société, qu'il est permis de parler d'un « univers
chinois ». V. « La civilisation chinoise », dans L'histoire des mœurs, Encyclopédie de la
Pléiade, Paris, t. 3, p. 866.
17 Cf. J. GERNET, Le monde chinois, Introduction, Paris, Armand Colin, 1972 et 1990. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1999 512
l'origine de l'idée du jus gentium :.. n'étant pas citoyens romains, ils
n'étaient pas soumis à la loi de la cité et auraient dû ou pu être jugés
d'après leurs propres lois ; la meilleure solution pour les jurisconsultes
romains était donc de trouver quelque chose comme le dénominateur
commun des usages de tous les peuples connus, et d'essayer de codifier
ce qui semblait à la majorité des hommes être le plus proche de la justice.
C'est aussi de là qu'une conception d'un droit universel tire son origine.
Pour ce qui est du contexte chinois, on pourrait difficilement trouver un jus
gentium car, d'abord du fait de « l'isolement » de la civilisation chinoise, il
n'y avait pas d'autres gentes, dont les coutumes auraient pu donner nais
sance à une véritable loi universelle des nations ; et puis du fait du genre
de vie agricole, les besoins des échanges étaient peu nombreux, ces rapports
étaient très simples et ne demandaient pas une réglementation précise et
détaillée. Mais le seul fait d'exister, de se répéter constamment, suivant
certaines façons toujours identiques, suppose qu'ils sont soumis à des
règles qui, pour n'être pas établies par la loi, n'en sont pas moins des de droit.
En ce qui concerne le génie du monde chinois, l'analyse de L. Vander-
meersch a bien montré certains traits distinctifs de ses institutions et de
sa mentalité 18. J. F. Billeter les résume ainsi : « Ces traits, ce sont notam
ment le monisme politique (l'ordre politique est nécessairement monarchiq
ue), l'idée d'un ordre social autoréglé (l'État n'intervient que lorsque
les mécanismes autorégulateurs font faillite), le rôle dévolu à l'organisation
familiale dans cette autorégulation (l'organisation familiale comporte des
structures d'autorité très nettes et peut assurer la cohésion de groupes
assez vastes), mais aussi la litualisation du comportement (grâce à laquelle
les faits et gestes de chacun s'intègrent à l'ordre rituel général). Ce sont
encore, dans le domaine de la religion, l'absence de caste sacerdotale et
l'absence d'opposition tranchée entre le sacré et le profane; dans le
domaine du droit, une relation de complémentarité entre les rites, qui
règlent normalement les rapport sociaux, et le droit pénal, qui intervient
dans les situations d'exception où les rites ne suffisent pas. C'est enfin
la dichotomie sociale dont il a été question, l'opposition entre une sphère
supérieure et une sphère inférieure » 19. Après avoir défini dans ses princi
pes, ces traits ont été progressivement adaptés, étendus et rationalisés. Ils
se sont perpétués et ont contribué à façonner la Chine pendant toute sa
longue histoire. On pourrait apercevoir dans ces traits l'origine directe
ou indirecte de presque toute les grandes institutions chinoises ultérieures.
18 L. VANDERMEERSCH, Wangdao ou la voie royale, précit. Cf. aussi J. F. BILLE
TER, «La civilisation chinoise», dans L'histoire des mœurs, Encyclopédie de la Pléiade,
vol. 3, pp. 865-931. On y trouve un très bon résumé de l'ouvrage de Vandermeersch. Billeter
écrit: «II n'en est pas moins certain que l'important travail de synthèse accompli par
L. Vandermeersch fera date et constituera pendant longtemps une somme indépassable, à
consulter en premier lieu pour tout ce qui touche à la genèse du monde chinois, à l'apparition
de ses institutions les plus anciennes et à la formation de ses représentations les plus
fondamentales », p. 871.
19 Sans entrer dans une analyse détaillée, il suffit pour notre objet de citer ce résumé
de l'ouvrage de Vandermeersch fait par J. F. BILLETER, ibid., p. 912. LI : LA CIVILISATION CHINOISE ET SON DROIT 513 X.
Telle l'organisation familiale qui s'était formée dans le culte ancestral
par exemple, dans l'histoire de la Chine, a évolué et s'est transformé sous
certains rapports, mais n'a pas cessé de constituer la pièce maîtresse
de l'organisation sociale. La société chinoise traditionnelle, on pourrait
justement l'appeler une société de l'organisation familiale.
2. Les sources du droit chinois
Le droit chinois compte parmi les grandes traditions juridiques du
monde. Il a évolué avec le temps pour s'adapter aux sociétés des diverses
époques, mais a toujours maintenu son homogénéité et son unité dans
tant des siècles.
Mais d'abord, le droit chinois, qu'est-ce que c'est? Pour répondre
à cette question, il convient de chercher d'une part, les sources de ce
droit 20, et d'autre part les idées ou la conception. Nous étudierons celles-
ci plus tard.
Comment ou de quelles manières ce droit s'est formé? Par la loi,
par la coutume, par la doctrine, par la jurisprudence ou par le Li (rite) ?
En fait, la loi, la doctrine, et surtout le Li sont les principales sources
du droit chinois, la coutume fait partie du Li et la jurisprudence est si
peu importante qu'on peut ne pas en parler.
2.1. La loi
La codification des lois n'est pas inconnue en Chine. Il semble exister
des codes depuis des temps les plus reculés. Les constitutions pénales,
que le Zuozhuan 21 institue les Châtiments de Yu, les Châtiments de Tang,
les Neuf châtiments (des Zhou), considérés comme ayant été successive
ment en vigueur sous les trois dynasties Xia, Shang (Yin) et Zhou22,
semblent montrer qu'il existe très tôt en Chine des institutions juridiques
et présenter un intérêt pour mieux saisir l'idée du droit en Chine antique,
mais ces constitutions ne sont que légendaires sur lesquelles nous connais
sons très peu de choses. Le premier véritable Code pénal apparaît en
Chine avec une date très précise : c'est au 3e mois de la 6e année du règne
du duc Zhao de Lu (soit l'année 536 av. J.-C.), que le ministre du seigneur
de Zheng, Zi Chang, décida de publier un texte pénal, qui a été inscrit
sur des vases de fonte et qualifié par Shu Xiang de Législation des
châtiments (Xingpi)23. C'était la première fois qu'une loi écrite était
publiée en Chine ; elle était l'origine de la tradition de codification. Vingt-
trois ans plus tard à Jin, un autre code est constitué exactement dans les
mêmes formes par le ministre Zhonghang Yin à l'imitation du précédent.
20 Le mot « source » a des sens multiples dans la langue du droit. Nous entendons ici
par sources les différentes façons dont les règles juridiques sont établies.
21 Cf. Zouzhuan, 6e année du règne du duc Zhao. Le Zouzhuan est l'une des Classiques
confucéennes.
22 La dynastie Xia est une histoire largement légendaire. Mais les données archéologi
ques manifestent son existence. La dynastie des Shang (Yin) (1765-1122 av. J.-C). La
dynastie des Zhou (1127-771 av. J.-C, Zhou occidentaux).
23 Cf. Zouzhuan.

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.