La civilisation de la common law - article ; n°3 ; vol.45, pg 559-575

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1993 - Volume 45 - Numéro 3 - Pages 559-575
L'auteur constate que la tradition de la common law se rapproche de celle du droit civil, surtout depuis les grandes réformes de la common law effectuée au XIXe siècle. Le rapprochement a lieu au niveau des règles précises (bien que d'importantes différences existent toujours à ce niveau) et surtout sur le plan des conceptions de base et les institutions. Il trace ainsi les caractéristiques fondamentales de la common law pendant la plupart de son histoire, pour ensuite trouver l'élément essentiel de ce rapprochement dans l'articulation du droit substantiel de la common law.
The author examines the current process in which the common law tradition is drawing doser to that of the civil law, a process given major impetus by the important reforms of the common law in the XIXth century. The rapprochement is taking place at the level of specific rules (though important differences remain in this regard) and especially at the level of basic concepts and institutions. He sets out the principal characteristics of the common law throughout its history, notably the dominance of institutions over the substantive law, and then examines the principal instrument of the rapprochement, which is the articulation of the substantive law of the common law.
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1993
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M. H. Patrick Glenn
La civilisation de la common law
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3, Juillet-septembre 1993. pp. 559-575.
Résumé
L'auteur constate que la tradition de la common law se rapproche de celle du droit civil, surtout depuis les grandes réformes de la
common law effectuée au XIXe siècle. Le rapprochement a lieu au niveau des règles précises (bien que d'importantes
différences existent toujours à ce niveau) et surtout sur le plan des conceptions de base et les institutions. Il trace ainsi les
caractéristiques fondamentales de la common law pendant la plupart de son histoire, pour ensuite trouver l'élément essentiel de
ce rapprochement dans l'articulation du droit substantiel de la common law.
Abstract
The author examines the current process in which the common law tradition is drawing doser to that of the civil law, a process
given major impetus by the important reforms of the law in the XIXth century. The rapprochement is taking place at the
level of specific rules (though important differences remain in this regard) and especially at the level of basic concepts and
institutions. He sets out the principal characteristics of the common law throughout its history, notably the dominance of
institutions over the substantive law, and then examines the principal instrument of the rapprochement, which is the articulation of
the substantive law of the common law.
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Glenn H. Patrick. La civilisation de la common law. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3, Juillet-septembre
1993. pp. 559-575.
doi : 10.3406/ridc.1993.4727
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1993_num_45_3_4727R.I.D.C. 3-1993
LA CIVILISATION DE LA COMMON LAW
par
H. Patrick GLENN (*)
de Professeur la Faculté titulaire de droit Université de et l'Institut la chaire McGill de Peter droit M. comparé. Laing
L'auteur constate que la tradition de la common law se rapproche de
celle du droit civil, surtout depuis les grandes réformes de la common law
effectuée au XIXe siècle. Le rapprochement a lieu au niveau des règles
précises (bien que d'importantes différences existent toujours à ce niveau)
et surtout sur le plan des conceptions de base et les institutions. Il trace
ainsi les caractéristiques fondamentales de la common law pendant la plupart
de son histoire, pour ensuite trouver l'élément essentiel de ce rapprochement
dans l'articulation du droit substantiel de la common law.
The author examines the current process in which the common law
tradition is drawing closer to that of the civil law, a process given major
impetus by the important reforms of the common law in the XlXth century.
The rapprochement is taking place at the level of specific rules (though
important differences remain in this regard) and especially at the level of
basic concepts and institutions. He sets out the principal characteristics
of the common law throughout its history, notably the dominance of institu
tions over the substantive law, and then examines the principal instrument
of the rapprochement, which is the articulation of the substantive law of
the common law.
Dans le mouvement d'une tradition juridique vers une autre l'on
pourrait voir un processus de « civilisation » dans un sens large, qui serait
(*) Version modifiée d'un article paru dans les Mélanges Germain Brière, Montréal,
1993, p. 595. 560 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1993
celui de « faire passer une société d'un état à un autre... plus avancé » (1).
Le but de cet article est cependant moins ambitieux. Nous ne prenons
pas comme acquis que les traditions juridiques existent de manière stable,
de sorte qu'il peut y avoir une simple transition de l'une à l'autre, ni
qu'une tradition juridique soit assimilable à une société dans un sens
sociologique. Nous parlerons de la « civilisation » de la common law dans
un sens plus restreint, bien que plus inhabituel, qui est celui d'un processus
lent par lequel la tradition de la common law commence à partager, par
divers moyens, certains éléments qui ont jusqu'ici caractérisés la tradition
civiliste. La « civilisation » est un rapprochement de la tradition civiliste,
bien que le rapprochement laisse persister des différences quand même
importantes. Nous essayerons de laisser de côté, pour l'instant au moins,
la question de savoir ce que représente le progrès dans ces développements.
La common law a été, à travers la plupart de son histoire, un droit
de caractère processuel. C'est dire qu'il existait une emprise institutionnelle
sur la tradition tout entière de la common law, qui cependant s'est affaiblie
remarquablement au XIXe siècle. En même temps, au XIXe siècle, on a vu
surgir l'idée de droit dans le sens civiliste (substantiel et même subjectif), et
cette montée de la notion de droit commence, de façon variable selon le
pays de common law concerné, à avoir même un effet sur les institutions
contemporaines de la common law. Nous examinerons donc successive
ment, l'emprise des institutions sur la tradition de la common law et la
montée du droit substantiel de la common law, pour essayer de mesurer
l'étendue de cette « civilisation » de la common law.
I. L'EMPRISE DES INSTITUTIONS
SUR LA TRADITION DE LA COMMON LAW
L'histoire de la common law a un commencement. Cela en soi la
distingue du droit civil, mais en plus son histoire est un processus de
démarcation du droit civil (dans son sens large). Avant la Conquête
normande et la subordination politique des anglici aux franci en Angleterre,
le droit en Europe se ressemblait partout. Droits coutumiers locaux, structu
res féodales, compétence large d'une Église dite universelle avec un droit
ecclésiastique qui l'accompagnait — tous ces éléments coexistaient, en
admettant une influence plus ou moins importante (mais grandissante) du
droit romain. Il existait certes des différences, et même des traditions
différentes, mais les différences n'empêchaient pas des éléments communs
importants, et les traditions différentes se rencontraient toujours sur un
même territoire. La notion d'exclusivité était absente.
Pour sortir de ces structures féodales les Normands devaient agir sur
le plan institutionnel, et ils pouvaient le faire grâce au pouvoir acquis
par la Conquête (2). Leurs choix institutionnels se sont révélés brillants ;
ils ont laissé leurs traces pendant plus de neuf siècles.
(1) A.-J. ARNAUD, Pour une pensée juridique européenne, Paris, 1991, p. 24.
(2) Sur la thèse que l'histoire de la common law est due à la « chance » ou au hasard
historique de la Conquête, v. R. C. VAN CAENEGEM, The Birth of the English Common
Law, Cambridge, 1973. H. P. GLENN : CIVILISATION DE LA COMMON LAW 561
A. — La dominance des institutions de la common law
sur le droit substantiel
La Conquête, et le pouvoir qui en découlait, offrait aux Normands
la possibilité de construire un droit national, le premier en Europe. Ce
droit national ne pouvait cependant pas être promulgué ; il manquait à
la fois le contenu scientifique d'un tel droit et même l'idée de promulgation
d'un corpus de règles. Il y aurait eu aussi des difficultés d'acceptation
sociale. La possibilité d'un droit royal coïncidait donc avec la possibilité
de la création d'une justice royale, et les Normands surent construire cette
justice royale afin d'élever le pouvoir central, tout en répondant aux
exigences politiques de la situation de l' après-Conquête.
La stratégie des Normands comprenait plusieurs éléments. Pour une
justice royale il fallait des juges, qui ne pouvaient être issus, ni de la
population locale ni des conquérants ; les problèmes de loyauté et de
langue étaient trop évidents. On nommait ainsi des clercs, qui d'ailleurs
maîtrisaient la langue écrite. Cela permettait une justice moderne offrant
des possibilités d'instructions écrites, pour l'action future, et des records
pour le contrôle a posteriori. Les juges eux-mêmes devaient être contrôlés,
bien sûr, et leur insertion dans la société modulé. La commande royale
sous forme écrite, le writ, devint ainsi l'élément clé de cette justice royale,
exceptionnelle au début par rapport aux institutions locales mais devenant
de plus en plus implantées avec le passage du temps.
Pour faire accepter la justice du roi, et les justices royales, les Nor
mands ne bouleversèrent pas les coutumes locales. Elles devinrent plutôt
des éléments importants de la justice royale par un processus de co
optation mutuellement rentable. La justice royale devint le cadre pour la
résolution des différends au service de la société, mais ces différends se
réglèrent localement. Le jury, composé de jurés locaux et inspiré de
pratiques administratives normandes, devint ainsi l'institution décisionnelle
de la justice royale. Les juges ne jugeaient pas, du moins sur le fond.
Ils contrôlaient simplement l'accès au jury local, selon les conditions des
brefs du roi. Les brefs étaient émis par le Chancelier, qui pouvait ainsi
surveiller les demandes présentées à la justice du roi, les de
son exercice, et le travail des juges. Le Roi préservait un contrôle sur
l'étendue et les conditions de sa justice, tout en contrôlant ses juges ; la
population bénéficiait d'une justice plus moderne et plus rationnelle, tout
en gardant ses propres coutumes.
Il n'est pas difficile de voir pourquoi la justice royale s'implanta à
travers le royaume. Bénéficiant du prestige et du financement de la Cour
onne, elle offrait des garanties d'efficacité et d'exécution qui manquaient
cruellement dans les systèmes seigneuriaux d'administration de la justice,
où les moyens dits « non-rationnels » de preuve dominaient. S'appuyer
sur la justice royale n'impliquait pas, du moins en apparence, une perte
de l'autonomie locale, parce que la décision actuelle, celle qui affectait
les parties, restait entièrement entre les mains de la communauté. A travers
la justice royale filtraient aussi les nouvelles idées d'une justice rationnelle
fondée sur l'héritage du droit romain, récemment découvert sur le conti
nent. Lanfranc et Vacarius, entre autres, répandaient le nouvel enseigne- 562 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1993
ment ; les institutions royales offraient une première possibilité, même
limitée, de mettre quelques-unes de ces nouvelles idées à l'œuvre (3).
Les structures de base de la common law furent ainsi établies pendant
les deux premiers siècles qui suivirent la Conquête. De quel droit s'agissait-
il ? Le droit appliqué quant au fond des litiges restait largement inconnu,
sauf dans les communautés locales où la coutume se transmettait oralement.
Le droit des juges, connaissable sous forme écrite, était un droit processuel.
Il contrôlait l'accès au jury et délimitait la compétente du juge saisi par
le « bref ». En dehors des brefs, pas de droit. Pour avoir accès au jury
il fallait montrer, à la satisfaction du juge, que le cas précis tombait à
l'intérieur du bref choisi. C'était la tâche des avocats, dont la plaidoirie
y était consacrée entièrement. Le juge ne statuait que sur les limites des
brefs. Il n'y avait pas appel de son jugement.
Dans la perspective moderne ce droit commun, à cette époque-là le
plus moderne de l'Europe, présentait des défaillances évidentes. Il ne
couvrait que les situations délimitées par les brefs pré-établis, dont le
nombre devint vite circonscrit. Les remèdes offerts par les brefs correspon
daient aux besoins de la société agricole de l'Angleterre du XIIe et du
XIIIe siècle. Il n'y avait pas un droit d'agir en justice (vu la nécessité de
l'autorisation du Chancelier) et tous les autres droits subjectifs manquaient
nécessairement. Le caractère processuel du droit empêchait tout développe
ment scientifique d'un droit substantiel, qui énoncerait directement les
droits et les obligations des citoyens. Il n'empêche que le système se
maintint sans modification profonde jusqu'au XIXe siècle. Des raisons
techniques expliquent en partie cette longue durée — le rôle de la Cour
à'Equity, l'emploi des fictions juridiques, la souplesse de l'action on the
case — mais il existait aussi des raisons plus profondes, qui sont celles
qui expliquent plus généralement comment un droit formel peut être limité
par les conditions de la société.
Ainsi en ne répondant qu'aux situations décrites par les brefs du roi,
la common law devint vite un droit restreint. Sa place dans la société
était limitée par les conditions même de son existence. Elle laissait donc
nécessairement une place à d'autres formes d'organisation sociale et rel
igieuse, et les ambitions de ses juristes ne pouvaient pas dépasser les
limites techniques de leur matière. Limitée par les brefs du roi mais plus
généralement par la société qui l'entourait, la common law s'exprimait
donc, et s'exprime toujours largement, de manière contextuelle, selon les
concepts de cette société. Le droit qui se développait était un droit de
caractère relationnel (le droit de la real property s'exprime toujours aujour
d'hui en termes de relations féodales), dans lequel le peuple reconnaissait sa
(3) Pour l'influence, par exemple, des théories continentales en matière du droit des
biens, v. H. Patrick GLENN, « Le trust et le ius commune », dans P. LEGRAND (dir.),
Common Law : d'un siècle l'autre, Cowansville, 1992, p. 87. Les historiens de la common
law ont parlé d'une « inoculation » de la common law par les idées du droit continental,
ce qui aurait permis sa résistance au droit civil pendant les siècles qui suivaient. Sur le
rôle de VACARIUS dans l'enseignement du droit romain en Angleterre au XIIe siècle, v.
F. DE ZULUETA & P. STEIN, The Teaching of Roman Law in England around 1200,
Londres, 1990. P. GLENN : CIVILISATION DE LA COMMON LAW 563 H.
propre situation sociale. Le droit subjectif n'existait pas, puisque l'individu
existait comme membre d'une communauté, omniprésente. Ce droit res
treint laissait donc une place importante pour la religion dans la vie
ordinaire ; le caractère relationnel de la société se trouvait ainsi renforcé.
La common law, d'inspiration normande, se trouva une place
dans la société des anglici en devenant un reflet fidèle de leur société.
Elle est devenue éventuellement une marque de cette société, mais jamais
en tant qu'élément dominant. La dominance juridique, on peut y résister,
et la résistance populaire peut être plus efficace que la résistance militaire.
En renonçant à la domination, la Common law a su s'imposer. Elle résista
si bien à la dominance et au développement scientifique, qu'elle devint
rétrograde, sinon carrément corrompue. Avec l'émergence du XIXe siècle,
le modèle civiliste est devenu irrésistible.
B. — L'effondrement (partiel) des institutions
de la common law
Dans la société expansionniste et capitaliste de l'Angleterre du XIXe
siècle, un droit calqué sur la vie bucolique du XIIIe siècle présentait des
lacunes et des défaillances trop évidentes (4). Tous les éléments internes
de souplesse et de croissance de la common law semblaient épuisés ; des
signes de corruption financière et intellectuelle devenaient trop fréquents.
Sur le continent, le Code civil français offrait le modèle d'un droit ration
nel, moderne et démocratique. Bentham dans ses écrits attaquait impitoya
blement les faiblesses de la common law tout en plaidant ouvertement
pour un droit de caractère continental, notamment pour ce qui concerne
la codification. Dickens écrivait « The Law is an Ass ». C'était trop ; il
fallait intervenir pour « moderniser » la common law.
Huit siècles après la Conquête, de grandes questions de politique
juridique se posaient donc encore une fois. Devait-on codifier la common
law ? Fallait-il réformer complètement les institutions ? Comment pouvait-
on créer un droit moderne tout en respectant les exigences du passé ?
Dans les méthodes adoptées au XIXe siècle, il existait une certaine conti
nuité avec la stratégie normande, qui était celle d'infiltrer et non pas de
dominer, du moins sur le plan juridique. Bentham perdit ainsi sur la
question de la codification ; on peut même dire que la bataille ne fut
guère engagée. La rupture avec la tradition et avec la notion d'un droit
de caractère processuel eût été trop grande. Il fallait trouver d'autres
méthodes pour adapter la common law, pour qu'elle joue un rôle plus
ouvert, plus dynamique et plus présent dans la société.
Comme la digje qui s'effondre à partir d'une petite fissure, l'emprise
institutionnelle sur la tradition de la common law s'est effondrée à la
suite d'un petit changement dans les règles... de procédure. En 1832, on
élimina la nécessité de l'autorisation du Chancelier pour intenter un procès
(4) Tout en présentant de grands avantages, par exemple en retenant une forme partagée
de propriété qui s'avéra d'une grande utilité, v. H. Patrick GLENN, supra (note 3) sur le
développement du trust. 564 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1993
devant les tribunaux royaux. Sans le nommer, c'est le droit d'action qui
est né. La common law devient d'un coup ouverte à toutes les exigences
des membres de la société et doit y répondre d'une manière ou d'une
autre. De ce fait, d'autres réformes s'imposent, car les institutions d'un
système fermé doivent maintenant répondre aux exigences de l'ouverture.
En accordant la possibilité générale d'intenter un procès, les formes
d'action n'étaient pas pour autant abolies. Le demandeur, en intentant
son action, devait toujours choisir sa forme d'action et préciser par quel
bref sa demande pouvait se justifier. Il fallait donc plaider, avant la preuve,
le droit, et lier sa cause à une justification juridique particulière dès le
début de l'action. Pourtant, si le droit d'action existe et si toute cause
peut être amenée devant les tribunaux, comment justifier cette mainmise
du droit sur l'action ? Si le droit est ouvert à toute demande, ne faut-il
pas laisser la demande se formuler, pour ensuite faire application du
droit ? Ainsi les formes d'action elles aussi, sont abolies, à partir de 1852,
et le demandeur en principe devient libre de ne pas plaider le droit (bien
que, bien sûr, on le plaide encore très souvent). Pour la première fois,
la maxime da mihi factum, dabo tibi ius commence à avoir une certaine
résonance dans la tradition de la common law.
Ces changements de procédure, fondamentaux par leur nature, ne
pouvaient ne pas entraîner des changements institutionnels. Puisque le
droit devient ouvert à toute demande, même radicalement nouvelle, il
devient de plus en plus difficile de justifier l'idée que la coutume qui
existe « depuis des temps immémoriaux » renferme tout le droit nécessaire.
Le rôle du jury, interprète de la coutume, se réduit inévitablement. Il
devient optionnel, pour tomber ensuite largement en désuétude (sauf aux
États-Unis). Le juge, professionnel, va maintenant juger, sur le fond. Et
puisque le juge peut se tromper, il faut une Cour d'appel ; celle-ci est
créée en 1875. Toute demande en justice étant en principe recevable, il
fallait également simplifier la structure des tribunaux de première instance.
Il y a donc fusion de toutes les cours d'autrefois ; l'Amirauté, le Probate,
V Equity disparaissent (sur le fond, cependant, les règles d' Equity, souvent
d'inspiration civiliste, priment sur les règles de common law). Ainsi y
a-t-il une certaine rationalisation des tribunaux, qui rappelle la hiérarchie
des tribunaux étatiques sur le continent.
La volonté de réforme au XIXe siècle ne va cependant pas au-delà
de ces changements de procédure et cette restructuration institutionnelle.
Certains éléments clés des institutions de la common law restent largement
intouchés. Le procès reste un procès, dans le sens de la common law —
une présentation surtout orale, et comprimée ainsi dans le temps de toute
preuve nécessaire pour aboutir à une décision sur le fond. Il en est ainsi
du rôle du juge et du rôle du barrister dans le déroulement du procès
— la procédure dite adversarial reste la règle, et le juge chargé de dire
le droit reste libre de toute obligation d'établir les faits. De même le juge
ne voit pas son statut affecté par les réformes. Il reste un juge dHine cour
supérieure, dont la supériorité se démontre par son rôle important en droit
administratif et le pouvoir inhérent de contrôle exercé par la cour sur
l'appareil gouvernemental et les tribunaux dit administratifs. Comme juge
d'une cour royale et supérieure, le juge du roi continue la tradition de H. P. GLENN : CIVILISATION DE LA COMMON LAW 565
nisiprius. C'est un juge ambulatoire, responsable quant au développement
et à l'administration de la common law sur tout le territoire du royaume.
Les juges locaux et non-professionnels, les magistrates, continueront de
se charger du fardeau important d'administrer la justice au plan local.
Ainsi, peut-on parler d'un effondrement des institutions de la common
law, car dans ces caractéristiques les plus essentielles — absence d'un
droit d'action, procédure de formes d'action, compétence exclusive du
jury sur le fond, absence d'un droit général d'appel — la common law
abandonna la tradition qui durait depuis la Conquête normande. L'effondre
ment n'est cependant que partiel, car beaucoup d'éléments de cette tradition
échappèrent aux réformes, et ce n'est que très lentement que l'on com
mence à s'apercevoir des effets que ces réformes vont générer sur la
totalité de la tradition de la common law. Une fois l'ouverture engagée
vers un droit de type moderne, dans le sens du droit civil, peut-on résister,
au nom des institutions de la common law, au modèle déjà établi dans
les pays de tradition civiliste ? C'est le grand débat qui a lieu actuellement
dans les pays de common law, où le droit substantiel et les institutions
sont en pleine évolution. La réponse peut cependant varier selon le pays,
car la tradition de la common law n'est plus la tradition d'un seul pays.
En plus, le débat a lieu le plus souvent sans référence explicite au modèle
civiliste, car si l'emprunt reste le moyen le plus répandu pour développer
le droit, l'emprunt déguisé satisfait mieux la quête moderne d'originalité.
Nous essayerons de démêler certaines tendances actuelles en se tournant
vers le phénomène essentiel du XXe siècle dans la tradition de la common
law, la montée du droit substantiel.
n. LA MONTEE DU DROIT SUBSTANTIEL
DANS LA TRADITION DE LA COMMON LAW
La dominance des formes d'action et le rôle exclusif du jury à travers
l'histoire de la common law empêcha le développement d'un droit de
caractère substantiel. Le droit se trouvait, selon la phrase de Maine,
« sécrété dans les interstices de la procédure ». Une fois les formes d'action
abolies et le juge chargé de dire le droit, s'imposait cependant, la nécessité
d'un droit substantiel. Il fallait justifier les décisions du juge. Ainsi ce
droit substantiel caché sous la natte des règles processuelles a fait surface ;
restait la tâche énorme de le rendre intellectuellement cohérent. La montée
du droit dans le sens substantiel et civiliste, cependant, n'est pas un
phénomène isolé et abstrait. Ce droit ouvert et compréhensible par le
citoyen aura aussi son effet sur les institutions juridiques chargées de
l'appliquer. C'est pourquoi il faut, après avoir examiné l'articulation du
droit substantiel, déterminer la mesure de sa dominance (nouvelle) sur
les institutions de la common law.
A. — L'articulation du droit substantiel
de la common law
Si les changements de procédure ont toujours paru mineurs, surtout
pour ceux qui ne connaissent pas la procédure, leur effet peut néanmoins 566 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1993
être grand. Si l'on se met à la place d'un juge anglais au XIXe siècle,
immédiatement après les réformes, il faut reconnaître son dilemme. Il
doit rendre jugement sur le fond d'une affaire, ce qu'il n'a jamais fait
auparavant, et il doit motiver sa décision. Le droit connaît est un
droit processuel, qui expliquait l'accès à un jury devenu largement caduc.
Comment décider, comment motiver, si, en dehors des brefs, il n'y a pas
de droit ? C'est qu'il y a toujours du .droit, même si son articulation est
très difficile. Où notre juge anglais a-t-il trouvé son droit ? Dans le passé
bien sûr, mais dans un passé élargi. Le droit des formes d'action se révèle
toujours pertinent, car si les règles processuelles ne justifiaient pas, par
elles-mêmes, une décision sur le fond, elles indiquaient au moins les
situations où un jugement a pu être rendu en faveur de telle ou telle
partie. Le moule de la procédure étant enlevé la substance des jugements
restait, même sans motivation (5). C'est le sens réel de la phrase du droit
anglais, « The forms of action are dead, but they rule us from their
graves ». Il ne s'agit pas d'une vague affection pour le passé, mais d'une
impérieuse nécessité de cueillir tout le fruit possible de l'arbre moribond
du système processuel.
Le juge anglais a donc pu maintenir la substance du droit anglais,
en décidant selon les possibilités de jugement d'un jury d'autrefois. La
motivation de sa décision posait d'autres problèmes. Il existait, par exemp
le, un droit des contrats en Angleterre, construit laborieusement à partir
d'un bref de caractère delictuel, le trespass. Ce droit s'exprimait cependant
en termes des brefs et des formes d'action et non pas dans le langage,
substantiel, que le juge devait maintenant adresser aux parties dans son
jugement. Pour trouver des justifications, substantielles, de son jugement
le juge anglais s'est tourné vers le seul droit substantiel accessible, celui
du continent et plus particulièrement de la France. Pothier devient un
auteur reconnu outre Manche (6).
Ainsi, il y avait une immixtion, importante sinon toujours reconnue,
des grandes idées de la doctrine civiliste contemporaine dans l'articulation
initiale du droit substantiel de la common law, au XIXe siècle. Au début
de la common law, huit siècles auparavant, il y eut aussi une telle immixtion
(5) Des nuances s'imposent, car à travers beaucoup de l'histoire de la common law
il n'y avait pas de compte rendu des jugements rendus par les juries, les rapports judiciaires
se terminant par la phrase laconique, «... and so to judgment ». Si la substance manquait
donc souvent, on savait que dans telle situation un jugement avait pu être rendu en faveur
d'un demandeur, et que le droit admettait la possibilité d'un remède dans cette situation.
C'est déjà beaucoup pour un restreint, et assez pour influencer l'articulation d'un droit
substantiel.
(6) Pour l'influence de la doctrine continentale en matière d'obligations, de biens et
de l'enrichissement sans cause, v. A. W. B. SIMPSON, « Innovation in Nineteenth Century
Contract Law » (1975) 91 L.Q.R. 247 ; B. RUDDEN, « Comparative Law in England », in
W. E. BUTLER & V. N. KUDRIAVTSEV, Comparative Law and Legal Systems : Historical
and Socio-Legal Perspectives, New York, 1985, p. 79, pp. 81-83 ; P. BIRKS, « English and
Roman Learning in Moses v. Macferlan », (1964) 37 Curr. Leg. Prob. 1 ; et pour une
appréciation récente d'un juge de la Cour d'appel anglaise sur l'influence de la doctrine
continentale, v. T. H. BINGHAM, « There is a World Elsewhere, The Changing Perspectives
of English Law », (1992) 41 1.C.L.Q. 513, notamment aux pp. 527, 528. La doctrine anglaise a
souvent joué le rôle d'intermédiaire dans ce processus de réception de la continentale. H. P. GLENN : CIVILISATION DE LA COMMON LAW 567
des idées continentales, pour permettre la création de la justice royale.
Au début de la common law, cependant, la réception partielle des idées
civilistes permit la création d'une tradition juridique distincte. On
emprunta, pour ensuite se démarquer. Il ne semble pas, à la fin du XXe siè
cle, que les emprunts faits au XIXe siècle aient permis une plus grande
démarcation entre la common law et le droit civil. C'est plutôt l'inverse
qui semble se produire, un rapprochement de plus en plus constant entre
les deux traditions, ce qui pose inévitablement la question des limites
éventuelles de ce rapprochement. L'idée d'un nouveau ius commune euro
péen va accélérer cette tendance vers le rapprochement.
Dans quelle mesure ce rapprochement des traditions a-t-il eu lieu,
jusqu'à présent, dans les domaines différents du droit ? Toute tentative
de mesurer précisément un tel est vouée à l'échec. Nous
ne pouvons que livrer quelques impressions d'influence, là où la trace
du droit civil a précédé celle de la common law.
En droit privé pourtant les signes d'influence sont multiples. Dans
le droit des obligations d'abord, où le droit des contrats, fort de la contribu
tion de la Cour d' Equity, donne tous les signes de débordement de la
notion d'un pacte étroitement basé sur l'échange de valeurs patrimoniales
pour devenir l'encadrement juridique de tout accord réfléchi et de caractère
sérieux. Si la notion de consideration, gonflée conceptuellement pour
devenir presque non reconnaissable (et non explicable), tient toujours,
c'est souvent pour être contournée soit à l'intérieur du droit des contrats,
soit par la poussée du droit de torts, qui retrouve sa vocation originale
c'est-à-dire d'être la source d'innovation face aux limites conceptuelles
d'autres domaines du droit. Toute forme de conduite peut être un tort,
même à l'intérieur des relations contractuelles, et la souplesse des torts
compense beaucoup de rigidité apparente ailleurs. Si la notion de duty
sert comme élément de stabilité, elle n'a pas empêché la restructuration
conceptuelle du sujet et l'apparition des grands critères de responsabilité
qui sont ceux reconnus en droit civil. Le traité du professeur Fleming,
le plus répandu dans le Commonwealth, se divise maintenant en trois
parties principales — les torts intentionnels, la négligence et la responsabil
ité dite stricte. Le civiliste se retrouve immédiatement dans un tel milieu ;
la classification fut adoptée en 1977 (7). De façon encore plus générale,
on commence à parler d'un droit des obligations en général, et l'abstraction
et la généralisation du droit civil commence, en matière des obligations,
à oblitérer la particularité des remèdes de la common law (8).
(7) J. FLEMING, The Law of Torts, 5e éd., 1977. La notion de faute ainsi répandue
dans le droit des torts pour remplacer des critères d'autrefois, plus étroits et objectifs, est
devenue applicable conjointement à l'égard du demandeur et du défendeur, et les fautes
conjointes peuvent maintenant coexister en droit. Ce qui s'est construit jurisprudentiellement
en droit civil s'est pourtant construit en common law par l'effet de la loi (en adoptant la
notion de contributory negligence) et ainsi la technique législative, civiliste par excellence,
contribue aussi au processus de civilisation. C'est aussi par la voie législative que de
véritables régimes matrimoniaux ont été introduits dans la plupart des juridictions de la
common law.
(8) P. J. COOKE & D. W. OUGHTON, The Common Law of Obligations, 1989 ; TET-
TENBORN, An Introduction to the Law of Obligations, 1984.

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