La clause de dureté dans quelques législations européennes sur le divorce - article ; n°4 ; vol.35, pg 7123-815

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1983 - Volume 35 - Numéro 4 - Pages 7123-815
29 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1983
Lecture(s) : 28
Nombre de pages : 30
Voir plus Voir moins

Olivier Guillod
La clause de dureté dans quelques législations européennes sur
le divorce
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 787-815.
Citer ce document / Cite this document :
Guillod Olivier. La clause de dureté dans quelques législations européennes sur le divorce. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 787-815.
doi : 10.3406/ridc.1983.4153
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1983_num_35_4_4153LA CLAUSE DE DURETE
DANS QUELQUES LÉGISLATIONS EUROPÉENNES
SUR LE DIVORCE
par
Olivier GUILLOD
Assistant à la Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel
I. — INTRODUCTION :
ASPECTS DES RÉFORMES DU DROIT DU DIVORCE EN EUROPE
L'examen de la clause de dureté est particulièrement intéressant à un
double titre : d'une part, elle existe dans plusieurs pays d'Europe en des
termes assez proches, ce qui rend l'étude comparative spécialement
appropriée ; d'autre part, en raison de son aspect de compromis, elle
montre, par l'application qu'en font les tribunaux, l'évolution de l'attitude
d'un pays à l'égard du divorce objectif imposé. Il valait donc la peine de
faire le point après quelques années d'application de cette institution
nouvelle dans trois pays traditionnellement phares dans la famille
juridique européenne : la France, l'Angleterre et l'Allemagne. Leurs
expériences sont révélatrices sur plus d'un point et devraient être gardées
à l'esprit quand la réforme du droit suisse du divorce sera reprise.
On sait que le droit de la famille est l'un des domaines juridiques qui
ont dû faire face à la plus spectaculaire évolution morale et sociale ces
dernières décennies. Des notions telles que la filiation illégitime, la
prééminence du mari au sein de l'union conjugale et le divorce-sanction,
ont été peu à peu remises en question puis rejetées. Cette évolution des
mentalités s'est traduite concrètement par une multitude de réformes des
législations nationales réglant les relations familiales. Le divorce n'a bien
sûr pas échappé à cette vague révisionniste : au cours des quinze dernières
années, la plupart des pays européens ont modifié leur législation en la
matière, notamment l'Angleterre, la Hollande, la Belgique, la Suède, la
France, l'Allemagne fédérale, l'Ecosse et l'Autriche (1).
(1) Pour les références complètes de toutes ces lois, v. D. DUMUSC, Le divorce par
Consentement Mutuel dans les Législations Européennes, 1980, p. 189, 145, 57, 249, 31, 158,
190 et 78. 788 DOCTRINE - ÉTUDES
En Suisse, le droit de la famille est aussi en pleine révision. A la
réforme du droit de l'adoption en 1973 (2) puis de la filiation en 1978 (3)
va succéder très prochainement un nouveau droit du mariage et des
régimes matrimoniaux, abordé par le Conseil des États en 1981 et
longuement discuté par le Conseil National lors de sa dernière session (4).
Le législateur s'occupera ensuite de la révision du droit du divorce, qui
avait déjà donné lieu à divers travaux préparatoires, notamment un
avant-projet de M. Hinderung, écartés momentanément dans l'attente de
l'achèvement de la réforme des autres parties du droit de la famille (5).
Il n'est pas inutile de rappeler brièvement qu'à travers l'Europe, un
dénominateur commun relie les réformes nationales du droit du divorce :
la concrétisation dans la loi de la conception moderne du divorce-faillite,
accompagnée de la mise à l'écart, partielle ou totale, de la conception
traditionnelle du divorce fondé sur la faute de l'un des conjoints. Cette
dernière forme de était vivement critiquée, car le procès tournait
soit à un affrontement dont le prétoire servait de ring et dans lequel les
coups bas ne manquaient pas, soit à une comédie judiciaire dont
l'hypocrisie ne dupait plus personne. En outre, elle ne permettait pas de
résoudre les nombreux cas où l'un des conjoints avait délaissé son
partenaire pour aller fonder une nouvelle famille, que la loi ne pouvait pas
reconnaître tant que l'époux innocent s'opposait au divorce.
Ainsi, l'ancien droit français (6) n'autorisait le juge à prononcer le
divorce qu'en présence de faute(s) de l'un des conjoints, comme l'adultère
ou les injures graves. Les époux désireux de divorcer se mirent alors à
« fabriquer » les griefs reconnus par la loi. Leur entreprise était rendue
plus facile par une interprétation extensive de la notion d'injures graves et
par l'absence de pouvoir inquisiteur du juge. De très nombreux divorces
procédaient donc en réalité du consentement mutuel des conjoints,
malgré la non-reconnaissance de ce type de divorce par la loi. Au divorce
fondé exclusivement sur la faute, le nouveau droit (7) substitua un
système tricéphale dans lequel coexistent le divorce pour faute, le divorce
par consentement mutuel et le divorce pour rupture de la vie commune,
qui peut être obtenu unilatéralement après une séparation de fait de six
ans.
Une situation analogue existait en Angleterre sous l'empire de
l'ancien droit (8), qui ne permettait à des époux de divorcer qu'en
(2) Loi Fédérale du 30 juin 1972, en vigueur depuis le 1er av. 1973, ROLF 1972, 2873.
(3) Loi Fédérale du 25 juin 1976, en depuis le 1er janv. 1978, ROLF 1977, I,
237.
(4) V. le Message du Conseil Fédéral concernant la révision du code civil suisse (effets
généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions) du 11 juill. 1979, FF 1979, II,
1179 et B.O. Conseil des États 1981 56, 76. 126. 154.
(5) Pour quelques indications, v. H. HINDERLING, « Das Ehescheidungsrecht im
Umbruch », RSJ 67 (1971) p. 269 et s. ; « Gedanken zur Revision des Eheschei
dungsrechts », Bull. Féd. Suisse des Avocats 41 (sept. 1973) p. 9 et s. ; « Fragen aus dem
Scheidungsrecht (gegenwärtiger Stand der Revisionsarbeit) », RSJ 71 (1975), p. 253 et s.
(6) Loi Naquet du 27 juill. 1884.
(7) Loi n° 75-617 du 11 1975 portant réforme du divorce, J.O. du 12 juill. 1975, p.
7171, complétée par le décret n° 75-1124 du 5 déc. 1975, /. O. du 9 déc. 1975, p. 12522, entrés
en vigueur le 1er janv. 1976.
(8) Matrimonial Causes Act de 1937. LA CLAUSE DE DURETÉ DANS LE DROIT DU DIVORCE EN EUROPE 789
établissant le comportement fautif de l'un d'eux, notamment l'adultère ou
l'abandon (9). Les conjoints qui ne s'entendaient plus — sauf sur la
question du divorce ! — en vinrent à simuler une des causes légales,
l'adultère jouant le rôle tenu par les injures graves en France (10). Bien
des divorces anglais reposaient donc aussi, au mépris de la loi, sur le
consentement mutuel des époux. La réforme de 1969 (11) n'a retenu
qu'une seule cause de divorce : la rupture irrémédiable (irretrievable
breakdown) du lien conjugal, présumée dans cinq cas énumérés dans la
loi, en particulier en présence d'une séparation de fait d'au mois cinq ans.
L'ancien droit allemand (12), malgré une teneur différente, avait
amené une situation comparable. En plus de causes déterminées de
divorce impliquant toutes une faute (adultère, manquements graves, etc.)
il avait retenu une cause indéterminée : la cessation de la vie commune
depuis trois ans et la désunion irrémédiable du lien conjugal empêchant
d'envisager le rétablissement de la communauté conjugale (§ 48 EheG).
Dans cette hypothèse, l'époux innocent ou le moins coupable pouvait
cependant s'opposer au divorce en vertu de l'article 48, alinéa 2 EheG, qui
était si favorablement accueilli par les tribunaux qu'il excluait pratique
ment cette forme de divorce (13). Selon un schéma désormais connu, les
époux allemands « fabriquaient » donc les torts énumérés par la loi, en
particulier les « autres manquements » (14), de sorte que, selon
M. Dumusc (15), près de 90 % des divorces provenaient en fait du
consentement mutuel des époux. Le nouveau droit allemand (16) a
maintenant consacré une cause unique de divorce : l'échec du mariage
(Scheitern der Ehe), qui est irréfragablement présumé notamment en cas
de séparation d'au moins trois ans des conjoints.
Tant en France qu'en Angleterre et en Allemagne, la réforme du
droit du divorce ne constitua pas une simple formalité. En particulier, la
possibilité d'obtenir le divorce unilatéralement après une séparation de
respectivement six, cinq et trois ans (17), nonobstant l'opposition du
défendeur, qui est dans la règle le conjoint délaissé, fut âprement
combattue. De nombreux cercles voyaient là ce qu'ils appelaient une
(9) Mis à part le cas particulier de l'aliénation mentale.
(10) En 1970, 52 % des demandes en divorce invoquaient l'adultère du conjoint.
(11) Divorce Reform Act, 1969 (1969 c. 55), entré en vigueur le 1er janv. 1971. Ce texte
fut complété par le Matrimonial Proceedings and Property Act, 1970 (1970 c. 45) et tous deux
furent ensuite regroupés dans le Matrimonial Causes Act, 1973 (1973 c. 18), entré en vigueur
le 1er janv. 1974.
(12) Ehegesetz du 20 fév. 1946, revisée par la Familienrechtsänderungsgesetz du 11
août 1961.
(13) Ce divorce ne représentait plus que le 4,3 % de l'ensemble des divorces en 1968 :
v. DUMUSC, op. cit., p. 156.
(14) 80 % des divorces étaient, paraît-il, prononcés sur cette base : v. M. PRELOT,
« La réforme du droit du divorce en France et en Allemagne Fédérale », Gaz. Pal. 1977,
Doct. 570, 572, se référant à HABSCHEID.
(15) Op. cit., p. 157.
(16) Erstes Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts du 14 juin 1976,
Bundesgesetzblatt, 1976, I, p. 1421, entré en vigueur le 1er janv. 1977.
(17) Voire un an en Allemagne, lorsque la preuve de la faillite du mariage est
rapportée. DOCTRINE - ETUDES 790
« répudiation » (18) intolérable, car un conjoint devenait en mesure
d'abandonner son partenaire et de se prévaloir ensuite de la période de
séparation. Des parlementaires français soulignèrent « l'iniquité » de
cette forme de divorce, en plus de l'atteinte soi-disant grave qu'elle portait
à la moralité (19).
Ces fortes réticences poussèrent les législateurs à tempérer le
caractère automatique du divorce pour séparation de fait. Le principal,
quoique pas le seul, édulcorant à être adopté par plusieurs pays fut la
clause de dureté. Typiquement, une clause de dureté permet au juge de
refuser le prononcé du divorce quand il aurait, pour le conjoint défendeur
ou les enfants du couple, des conséquences morales ou matérielles d'une
excessive dureté. Les trois pays plus particulièrement étudiés ici
adoptèrent chacun leur propre version de la clause (20), mais l'essence de
leurs dispositions reste la même : on cherche à concilier les exigences de la
morale traditionnelle et les intérêts de chaque époux, et par là à se
concilier la bienveillance de ceux des parlementaires qui auraient à coup
sûr rejeté une forme non édulcorée de divorce objectif imposé. En ce
sens, la clause de dureté a donc incontestablement un caractère de
compromis (21).
D'autres mécanismes destinés à protéger le conjoint défendeur (le
plus souvent l'épouse, en pratique) (22), qui faisait figure de partie faible
(18) J.O. Déb. Ass. nat., 28 mai 1975, p. 3310 et 3320. Les Allemands parlaient de
« Verstossung » : v. F. FURKEL, « La faute dans le divorce en droits français et allemand »,
cette Revue, 1982, p. 1153 et 1157.
(19) J.O. Déb. Ass. nat., 29 mai 1975, p. 3350.
(20) Art. 240 C. civ. : « Si l'autre époux établit que le divorce aurait, soit pour lui,
compte tenu notamment de son âge et de la durée du mariage, soit pour les enfants, des
conséquences matérielles ou morales d'une exceptionnelle dureté, le juge rejette la
demande. » (...).
Article 1568 BGB : « (1) Die Ehe soll nicht geschieden werden, obwohl sie gescheitert
ist, wenn und solange die Aufrechterhaltung der Ehe im Interesse der aus der Ehe
hervorgegangenen minderjährigen Kinder aus besonderen Gründen ausnahmsweise
notwendig ist oder wenn und solange die Scheidung für den Antragsgegner, der sie ablehnt,
auf Grund aussergewöhnlicher Umstände eine so schwere Härte darstellen würde, dass die
Aufrechterhaltung der Ehe auch unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers
ausnahmsweise geboten erscheint. (2) Abstatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Ehegatten
länger als fünf Jahre getrennt leben ».
Section 5 M. CA. : « (1) The respondent to a petition for divorce in which the petitioner
alleges five years' separation may oppose the grant of a decree on the ground that the
dissolution of the marriage will result in grave financial or other hardship to him and that it
would in all the circumstances be wrong to dissolve the marriage. » (...)
(21) Dans le même sens, F. FURKEL, « La clause de dureté est-elle un mal
nécessaire ? », D. 1977, chron. p. 83, 89 ; H. HOLZHAUER, « Le divorce et ses
conséquences », Mariage et Famille en Question - Allemagne, publié sous la direction de
H. A. SCHWARZ-LIEBERMANN VON WAHLENDORF, 1980, p. 119 et 127.
(22) En France, les demandeurs sont presque toujours les maris : par exemple, dans les
23 cas rapportés in D. 1978, 1.R. p. 11 et s., 170 et s., le mari était chaque fois demandeur.
Dans le même sens, A. BENABENT, Droit civil - La famille, 1982, p. 216. La situation est
différente en Angleterre : en 1977, 9267 des 19270 demandes fondées sur la séparation de
cinq ans avaient été faites par des épouses : v. Reiterbund v. Reiterbund [1974] 2 All E.R.
455, 464. Dans le même sens, S. M. CRETNEY, « L'évolution du droit anglais en matière
de mariage et de divorce », Mariage et Famille en Question - Angleterre, publié sous la
direction de H. A. SCHWARZ-LIEBERMANN VON WAHLENDORF, 1979, p, 19 et 34.
Mais dans tous les cas publiés, la clause de dureté fut invoquée par l'épouse : v.
P.-M. BROMLEY, Family law, 66 éd., 1981, p. 231. LA CLAUSE DE DURETÉ DANS LE DROIT DU DIVORCE EN EUROPE 791
et innocente, furent aussi introduits, pour atténuer le caractère innovateur
du divorce objectif. La France en particulier prit des précautions spéciales
dans ce domaine, ce qui fit dire à un auteur que le divorce pour rupture de
la vie commune était un véritable « parcours du combattant » pour le
demandeur (23). Outre le délai particulièrement long de séparation et la
clause de dureté, le demandeur ne peut en effet obtenir qu'un divorce
prononcé à ses torts exclusifs, ce qui lui fait perdre automatiquement tous
les droits et avantages (donations par exemple) qui pouvaient résulter
pour lui du mariage. Il reste en outre tenu du devoir de secours à l'égard
de son conjoint : à son encontre, le mariage continue de produire ses
effets pécuniaires malgré sa dissolution. Enfin, il s'expose à une demande
reconventionnelle de son partenaire, qui peut invoquer la faute du
demandeur, considéré en toute hypothèse comme l'auteur de la rupture.
Le droit anglais de son côté prit soin d'assurer au défendeur une
protection financière particulière, en sus de la clause de dureté, et accorda
des pouvoirs coercitifs étendus aux juges en cette matière. Ainsi, le
défendeur peut paralyser le prononcé définitif (24) du divorce tant qu'un
règlement pécuniaire satisfaisant (reasonable and fair or the best that can
be made in the circumstances) n'a pas été trouvé (25). Le droit allemand
en revanche, qui connaissait déjà avant la revision la notion de
divorce-faillite, ne mit pas d'obstacles supplémentaires à l'obtention du
divorce si ce n'est un délai d'attente (26).
La clause de dureté demeure cependant l'instrument majeur destiné à
adoucir les rigueurs éventuelles du divorce objectif imposé et à calmer les
inquiétudes des opposants à ce nouveau type de divorce.
IL — APPLICATION DE LA CLAUSE
DE DURETÉ EN DROITS FRANÇAIS, ANGLAIS ET ALLEMAND
A) Généralités
Le divorce-faillite a été introduit en France, en Angleterre et en
Allemagne essentiellement pour permettre d'entériner juridiquement une
situation de fait très fréquente qui ne trouvait auparavant aucune issue
satisfaisante : celle des familles recréées par des conjoints ayant quitté
leur famille légale (27). L'aspect de divorce-remède de ce type de divorce
avait été tout particulièrement souligné lors des travaux préparatoires de
la réforme anglaise. Le rapport de la Law Commission exposait en effet
(23) A. RIEG, cité par FURKEL, op. cit., 1982, p. 1181.
(24) On sait que le jugement de divorce est, en Angleterre, toujours prononcé en. deux
étapes : un jugement provisoire (decree nisi) ensuite transformé en jugement définitif
(decree absolute) sur demande des parties, à l'issue d'un délai permettant d'attaquer le decree
nisi.
(25) Section 10 (2) M.C.A.
(26) L'art. 1565, al. 2 BGB exige en effet que les époux aient vécu séparés durant une
année avant de pouvoir divorcer.
(27) V. par ex. l'Exposé des Motifs du projet gouvernemental français, Projet de Loi n°
1560, Ass. nat., p. 4 : également FURKEL, op. cit., 1977, p. 83 et 1982 p. 1161. DOCTRINE - ÉTUDES 792
que l'un des objectifs majeurs de la nouvelle loi était de permettre
l'anéantissement de la coquille juridique vide (empty legal shell) de
mariages ayant irrémédiablement échoué (28).
La clause de dureté constitue par conséquent une exception au but
général assigné au divorce pour rupture de la vie commune. Les
législateurs nationaux lui attribuèrent une fonction de soupape de sûreté,
que les juges ne devaient faire fonctionner que dans des cas sortant
vraiment de l'ordinaire. Le cas paraissant le plus douloureux à
l'Assemblée Nationale française était celui du « conjoint vieillissant qui,
après avoir collaboré avec son époux dans les jeunes années impécun
ieuses, se trouve délaissé au moment de la réussite pour une personne
plus jeune » (29). Le législateur anglais avait les mêmes préoccupations
puisqu'il cherchait avant tout à assurer « la protection des femmes
défenderesses, particulièrement des femmes d'un certain âge, contre la
perte de la sécurité apportée par le mariage et notamment la sécurité
financière » (30).
Malgré son caractère d'exception, la clause de dureté participe du
système objectif du divorce pour séparation de fait et, à ce titre, ne devrait
pas faire appel à la notion de faute (31). Ces deux caractéristiques (nature
exceptionnelle et partie d'un système objectif) ressortent d'ailleurs du
texte même des dispositions adoptées. Des termes comme « ausserge-
wöhnliche Umstände », « so schwere Härte », « grave hardship » ou
« dureté » devaient souligner le caractère restrictif de la
clause (32). On chercha d'autre part à éviter de réintroduire l'ancienne
notion de torts des époux en précisant que l'origine des duretés excessives
pour le défendeur ou les enfants devait résider dans le divorce lui-même,
soit dans la dissolution formelle du mariage, et non pas dans la rupture des
époux (33). L'usage restrictif et la considération exclusive des consé
quences du divorce sont, ou du moins devraient être, les deux principes de
base de l'application de la clause de dureté. Souvent rappelés par les
tribunaux allemands (34), appliqués strictement par les juges anglais, ils
n'ont pas été suivis avec la même rigueur par la jurisprudence française.
(28) « The Law Commission. Reform on the Grounds of Divorce. The Field of Choice.
Report on a reference under section 3 (1) (e) of the Law Commissions Act 1965, 1966, »
Cmnd. 3123, para. 15 ; Reiterbund v. Reiterbund [1974] 2 All E.R. 455, 464.
(29) Cité par J.-C. GROSLIÈRE, La Réforme du Divorce, 1976, p. 68.
(30) Per Stephenson L. J., Mathias v. Mathias [1972] 3 All E.R.I, 8 (traduction de C.
LAMBRECHTS, Loi de 1969 Portant Réforme du Divorce en Droit Anglais, Travaux de
l'Institut de Droit Comparé de Strasbourg, 1973, p. 41).
(31) HOLZHAUER, op. cit., p. 128 ; FURKEL, op. cit., 1982, p. 1157 et les auteurs
qu'elle cite à sa note 17.
(32) J.O. Déb. Ass. nat., 3 juin 1975, p. 3521.
(33) C'est pourquoi le mot dureté fut préféré à gravité : le premier terme parut neuf et
tourné vers l'avenir alors que le second risquait d'être orienté vers le passé et de revenir au
principe de la faute : /. O. Déb. Sénat, p. 1563 ; GROSLIÈRE, op. cit., p. 66 et s. De même,
le terme Scheitern fut préféré en Allemagne à Zerrüttung parce que ce dernier semblait trop
lié à l'idée de faute : Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz, Vorschläge
zur Reform des Ehescheidungsrechts und des Unterhaltsrechts nach der Ehescheidung,
1971, p. 34 ; BR-Drucksache 260/73, p. 104.
(34) V. notamment BGH, 16 sept. 1981, FamRZ 1981, 1161 ; OLG Düsseldorf, 22 oct.
1979, FamRZ 1980, 146 ; OLG Cologne, 8 mai 1981, FamRZ 1981, 959. LA CLAUSE DE DURETÉ DANS LE DROIT DU DIVORCE EN EUROPE 793
Les magistrats allemands, encore empreints de l'ancienne jurispru
dence relative à l'article 48, alinéa 2 EheG, se sont demandé si la faculté
du demandeur d'invoquer la clause de dureté devait être liée à sa volonté
de reprendre la vie commune, soit à un attachement intime et persistant
au mariage (35). Cela avait été proposé par le Bundesrat mais n'avait
finalement pas été retenu dans la version définitive de l'article 1568
BGB (36). Dans une procédure d'appel contre un jugement de Y Oberland
esgericht de Stuttgart qui avait rejeté l'interdépendance des deux
éléments, le Bundesgerichtshof & refusé de se prononcer sur la question,
remarquant néanmoins que si l'attachement au mariage (innere Bindung)
n'était pas une condition sine qua non de l'application de l'article 1568
BGB, cette circonstance pouvait toujours être prise en considération par
les juges dans l'examen global de chaque cas (37). Les termes employés
par la Cour suprême font penser que la clause de dureté ne sera pas
appliquée en faveur d'un conjoint qui ne tient pas au mariage ni au
rétablissement de la vie commune.
La question ne semble pas avoir été discutée en Angleterre ni en
France, mais il apparaît que l'attachement au mariage n'est pas une
condition préalable nécessaire à l'invocation de la clause de dureté. En
Angleterre, la circonstance peut néanmoins être prise en considération
dans le cadre de la conduite des parties, que le juge doit apprécier en vertu
de la section 5 (2) du Matrimonial Causes Act (M.C.A.). Ainsi, dans
Grenfell v. Grenfell, la Court of Appeal a déclaré que l'épouse qui avait
elle-même dans le passé demandé le divorce ne pouvait invoquer la clause
de dureté la procédure ouverte par son mari : « It would be a plain
case of blowing hot and cold, which, of course, is not a form of pleading
which can be tolerated » (38). Une attitude similaire se dégage en France,
où la clause de dureté n'est en pratique pas appliquée lorsque le défendeur
n'est pas attaché au mariage et à la reprise de la vie commune. Les
tribunaux remarquent par exemple que « l'intéressée ne manifestait pas le
moindre regret du temps de la cohabitation avec son mari » (39), que
« l'épouse (...) avait organisé sa vie depuis de nombreuses années de
séparation » (40), que l'épouse « lorsqu'elle s'est séparée de son mari
revendiquait sa liberté » (41) ou encore que l'épouse, déjà divorcée,
n'avait pas hésité à se remarier (42).
Encore faut-il noter que la clause allemande différait assez sens
iblement, dans son esprit et sa fonction, des clauses française et
anglaise (43). En droit français, la clause de dureté ne pouvait être
(35) C'était en effet la condition à laquelle le défendeur pouvait faire opposition au
divorce dans l'ancien droit. V. par ex. H. DÖELLE, Familienrecht, t. I, 1964, p. 538 et s.
(36) BGH, 29 avr. 1981, FamRZ 1981, 649. La doctrine, passée en revue dans cet arrêt,
nie dans sa majorité l'interdépendance des deux éléments.
(37) Même arrêt. V. aussi BGH, 31 janv. 1979, FamRZ 1979, 422, 423.
(38) [1978] 1 All E.R. 561, 565.
(39) Cass. civ., 18 avr. 1980, Gaz. Pal. 1980, J. 491, note J. VIATTE.
(40)26 juin Bull, civ., II, n° 160.
(41) Versailles, 14 déc. 1978, D. 1979, I.R. p. 98.
(42) Nice, 25 janv. 1978, D. 1979, I.R. p. 15, obs. A. BRETON.
(43) Bien que le § 1568 BGB ait inspiré le législateur français : v. PRELOT, op. cit., p.
571 ; FURKEL, op. cit., 1982, p. 1158 et sa note 22. DOCTRINE - ÉTUDES 794
invoquée par un défendeur que dans le cas d'une demande en divorce
fondée sur la séparation d'au moins six ans des époux (si l'on excepte le
cas prévu à l'article 238 du Code civil, pratiquement jamais appliqué, de la
grave altération des facultés mentales depuis six ans au moins qui
empêche toute communauté de vie). De même en droit anglais, le
défendeur ne pouvait opposer la clause qu'à une demande fondée sur la
séparation de cinq ans des conjoints. La clause visait donc dans ces deux
pays à sauvegarder la morale et à préserver l'équité dans des cas où le
divorce paraissait encore, malgré ces longs délais, absolument intolérable
pour le défendeur. En Allemagne au contraire, la clause de dureté servait
avant tout de garde-fou à la faculté offerte à tout conjoint d'imposer le
divorce à son partenaire après trois ans, respectivement un an de
séparation quand la preuve de la faillite du mariage était établie. Elle
devait donc permettre à l'époux délaissé de s'adapter, de s'habituer à
l'idée du divorce (44). Ce dernier se voyait en réalité simplement différé
puisque l'article 1568, alinéa 2 BGB prévoyait que la clause de dureté
n'était plus applicable après une séparation des époux de plus de cinq ans.
Cette limitation temporelle de l'efficacité de la clause de dureté a toutefois
été déclarée inconstitutionnelle récemment par le
Bundesverfassungsgericht (45) à la suite de critiques en doctrine. Les
juges de Karlsruhe ont estimé qu'un « minimum d'élasticité » était
nécessaire en cette matière afin que l'on puisse tenir compte de cas
extrêmes dans lesquels la dureté persisterait au-delà de cinq ans.
Une certaine diversité semble aussi exister dans l'emploi de la clause
de dureté par les défendeurs. A l'inverse des époux allemands et anglais,
qui semblent n'y avoir recours qu'occasionnellement, les conjoints
délaissés français paraissent l'invoquer pratiquement dans chaque d
emande en divorce fondée sur la séparation de six ans (46). Cela explique
qu'une jurisprudence abondante se soit développée en France
seulement (47).
L'application de la clause de dureté sera analysée à travers quatre
aspects : la clause en faveur des enfants, la dureté matérielle pour le
(44) OLG Düsseldorf, 2 mai 1980, FamRZ 1980, 780 ; FURKEL, op.cit., 1982, p.
1158.
(45) BVerfG, 21 oct. 1980, FamRZ 1981, 15, commenté notamment par E. WILKENS,
« Milderung der Scheidungsautomatik », FamRZ 1981, 109 et par R. SCHELD,
« Korrektur des Eherechts durch ersatzlose Streichung von § 1568 II und § 1579 II BGB »,
FamRZ 1982, 6. Cette décision faisait suite à un premier arrêt du BVerfG du 28 févr. 1980, 1980, 319 qui n'avait pas pu trancher la question.
(46) R. NERSON, « Jurisprudence française en matière de droit civil », Rev. trim. dr.
civ. 1980, p. 739 et 747 ; A. BRETON, Encyclopédie Dalloz, « Divorce (conditions) »,
1982, p. 21.
(47) Précisons encore que le divorce pour rupture de la vie commune ne constitue
qu'une petite part de l'ensemble des divorces en France et en Angleterre : la proportion était
de 26,91 % la première année d'application du nouveau droit et baissa continuellement pour
atteindre 10,14 % en 1976 en Angleterre. En France, les chiffres avancés varient entre 2 %
et 5 % selon les auteurs : FURKEL, op. cit. : 1982, p. 1167 ; NERSON, op. cit., p. 739 ; A.
BENABENT, « Bilan de cinq ans d'application de la réforme du divorce », D. 1981, chron.
p. 33, 37 ; J.-P. ROYER, Note à Paris, 23 mars 1978, D. 1978, J. p. 628, 629. LA CLAUSE DE DURETÉ DANS LE DROIT DU DIVORCE EN EUROPE 795
conjoint défendeur, la dureté morale à son égard et enfin la mesure dans
laquelle la conduite passée des époux est prise en considération par le
juge.
B) La clause en faveur des enfants
Contrairement aux droits français et allemand, le droit anglais n'a pas
prévu de clause de dureté en faveur des enfants. Cela ne signifie pas pour
autant que leurs intérêts soient négligés par les magistrats anglais : ils sont
simplement pris en considération en dehors de la clause de dureté. En
effet, la section 41 du M.C.A. stipule que le juge ne devra pas prononcer
définitivement le divorce sans avoir expressément déclaré que les
dispositions prises en faveur des enfants étaient satisfaisantes ou les
meilleures possibles (48) . Cette disposition devait garantir que les juges se
préoccuperaient du bien des enfants : ainsi, lorsque le juge néglige la
déclaration prévue, le jugement de divorce — et un éventuel remariage !
— est nul (49). Le juge anglais est d'autre part investi de larges pouvoirs
pour prendre des mesures tenant à la garde et à l'éducation des enfants et ordonner tous arrangements financiers qu'il estimera
nécessaires (50).
Il apparaît donc que le législateur britannique était conscient que le
divorce ne faisait pas empirer la situation douloureuse d'enfants dont les
parents sont séparés. Il s'est par conséquent attaché à préserver au mieux
leurs intérêts, sans prévoir de répercussions possibles sur le prononcé
même du divorce.
De leur côté, les législateurs français et allemand ont adopté un point
de vue différent, dont la pratique a toutefois montré la faiblesse. En
France, la clause de dureté en faveur des enfants a été en général re jetée
dans les rares cas où elle a été invoquée (51). Les juges font remarquer la plupart des cas que le divorce lui-même n'ajoutera rien aux
conséquences pénibles découlant de la désunion des parents (52). Bien
souvent du reste, les époux en instance de divorce sont déjà âgés (le
nouveau divorce pour rupture de la vie commune a en effet consacré,
surtout les premières années, un grand nombre de séparations déjà
(48) « Arrangements for the welfare of every child (...) have been made and are
satisfactory or are the best that can be devised in the circumstances » : section 41 (1) (b) (i)
M.C.A.
(49) V. section 41 (3) M.C.A. et Scott v. Scott (1977) 121 S.J. 391 ; aussi
S. M. CRETNEY, Principles of Family Law, 3e éd., 1979, p. 471.
(50)op. cit., p. 475, 479.
(51) BRETON, op. cit., p. 22 ; V. DEMARS-SION, « Libéralisation du divorce :
l'apport véritable de la loi du 11 juill. 1975 à la lumière de celle du 20 sept. 1972 », Rev. trim,
dr. civ. 1980, p. 231 et 260 ; R. LINDON, Juris Classeur Civil, art. 237-241 C. civ.,
« Divorce » (fasc. 15, 1er cahier), 1979, p. 12.
(52) Notamment Grasse, 5 janv. 1977, D. 1978, 1.R. p. 170, obs. BRETON ; Paris, 28
juin 1979, D. 1981, 1.R. p. 74, obs. BRETON ; Paris, 8 nov. 1977, D. 1978 I.R. p. 15, obs.
BRETON ; Paris, 10 févr. 1977, Gaz. Pal. 1977, J. 410.

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.