La Common Law et le droit civil - article ; n°4 ; vol.3, pg 585-598

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1951 - Volume 3 - Numéro 4 - Pages 585-598
14 pages
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Publié le : lundi 1 janvier 1951
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Jean Blondeel
La Common Law et le droit civil
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°4, Octobre-décembre 1951. pp. 585-598.
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Blondeel Jean. La Common Law et le droit civil. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°4, Octobre-décembre 1951.
pp. 585-598.
doi : 10.3406/ridc.1951.7993
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1951_num_3_4_7993(1)
LA COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL
PAR
Jean BLONDBEL
Assistant on droit civil comparé à l'Université de Gand
Les rapports, différences et similitudes entre le système de la
Common Law et celui du ciroit civil ont fait l'objet de nombreuses
théories, qui, toutes, contenaient une importante part de vérité (2).
Cependant, c'est là un problème extrêmement complexe dont les raci
nes multiples plongent dans les couches les plus profondes de la vie
sociale et politique de deux civilisations différentes. Les vérités part
ielles sont ici extrêmement dangereuses, car elles faussent tout le
travail d'approche de la mouvante réalité qui est en cause. L'auteur
est loin d'ignorer ces dangers : il a lui-même évolué à- travers plu
sieurs de ces attitudes partielles, qui très souvent se trouvaient con
tredites par la jurisprudence et le fonctionnement réel des deux
(1) Cette étude forme l'introduction de notre thèse de docteur en sciences
juridiques de FITni ver site de Harvard, Common versus Civil Law Judicial
Method in the Law of Torts. Nous entendons ici par Common Law Fensemble
du système juridique anglo-américain et par droit civil (Civil Law)
du franco-belge. Ces définitions arbitraires nous sont imposées
par Fétendue du sujet et par ailleurs nous croyons que les droits canadien et aus
tralien peuvent aisément se ranger sous notre concept de Vommon Law, tandis
que la méthode juridique des droits hollandais, allemand, espagnol et italien
offre assez de similitude pour être classée sous le vocable de droit civil. Cf. R.
David, Traité élémentaire de Droit civil comparé, 1950, p. 215 et s.
(2) O.-W. Holmes, Codes and the Arrangement of the Law, V. Am. L. Rev. I
Ü870) ; idem, The Codes of Iowa, VII Am. L. Rev. 318, 1873 ; Henry, Jurisprudence
constante and Stare Decisis, 15 Am. B. Ass., J., 1929 ; Ireland, The use of deci
sions by U. S. students of the Civil Law, 8 Tul. L. Rev. 358, 1934 ; Deak, The
Place of the case in the Common and the Civil Law, 8 Tul. L. Rev. 337 ; R.-L.
(jroodhart, 50 Law. Q. Rev. 40 et la réaction violente de W.-S. Holdsworth, 50, L.
Q.R. 180, 1934 ; R. Parker, The Criteria of the Civil Law, VII The Jurist, n. 2,
1947 ; moins sur le terrain de la polémique sont les travaux excellents de Allen,
Case Law, an unwarranted intervention, 51, L. Q. Rev. 333 ; idem, Law in the
Making, 3me éd., ch. 3-5 ; Seagle, The Quest for Law, 1941, 277 et s. ; Radin, The
Trail of the Calf, 32 Cornell L. Q. 137 ; W. Friedmann, Legal Theory, 2me éd.,
1949, ch. 25 ; R. David, op. cit. ; F.-H. Lawson, Negligence in the Civil Law, 1950 ;
pour une bibliographie plus détaillée, V. Allen, op. cit., Friedmann, op. cit. ; Pir-
sig, Cases and Materials on Judicial Administration, 1946, p. 261. ■
586 LA COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL
systèmes. La seule méthode adaptée aux nuances subtiles de notre
problème consiste à serrer de fort près l'évolution de la jurisprudence
et la replacer dans son cadre de tradition, de personnel et d'ense
ignement juridique.
La seule analyse des jugements, tentée sans l'étude de tout leur
contexte sous-jacent, ne nous apporterait point de conclusions signi
ficatives et dignes de confiance, car une décision contient bien plus
que son objet exprimé. Cette décision se rattache à la fois au passé
et au futur. Elle est lourde de toute une tradition juridique, politique
et professionnelle. Kien, dans ce domaine, n'est plus dangereux qu'un
manque de curiosité ou qu'une crédulité facile. Les mêmes termes
ont des significations différentes suivant qu'ils sont utilisés dans un
pays ou dans un autre, et les mêmes fonctions y revêtent des carac
tères différents (1).
La fonction judiciaire dans le monde anglo-américain fut fr
équemment le symbole et l'instrument effectif de la protection des
droits du citoyen. La Common Law d'Angleterre, œuvre jurispruden-
tielle par excellence, a été développée lentement par les juges anglais
agissant comme arbitres suprêmes et créateurs du droit du pays, et
souvent dans un esprit de réaction contre les ordonnances dictato
riales du roi (2).
En France, les Parlements de l'Ancien Kégime avaient parfois
adopté une attitude de fronde vis-à-vis du pouvoir royal, en restre
ignant la portée des édits et des ordonnances du souverain. C'est cet
esprit d'indépendance que les législateurs de la Eé volution Française
ont voulu frapper en codifiant le droit et en instituant un tribunal de
cassation, qui, à leurs yeux, devait exercer le droit de regard et de
contrôle du pouvoir législatif sur les tribunaux (3). A l'avenir, ceux-
ci devront se limiter à une fidèle application de la volonté des repré
sentants de la nation. C'est ainsi que dans les pays de droit civil, sans
détruire l'influence primordiale des tribunaux, la nouvelle législation
(1) Comparez, par exemple, les fonctions du ministère public en France et en
Belgique d'un côté, et aux Etats-Unis de Fautre. Le District-Attorney américain
n'est pas un membre de la magistrature, mais un avocat pratiquant, élu au suf
frage universel, et chargé d'exposer les preuves (evidence) ou la cause de l'Etat
au jury et au tribunal. Il parle à la barre sans toge, et se trouve sur un pied
d'égalité avec les avocats de la défense.
Dans le» pays de droit civil, au contraire, le Procureur de la Eépublique ou
du Koi est un membre effectif de la magistrature, exerçant ses fonctions prat
iquement à vie. Il est « l'organe de la loi », qui non seulement représente la société
dans les affaires pénales, mais veille également à la bonne application et inter
prétation de la loi dans les affaires civiles, tout spécialement au niveau d'appel
et de cassation.
V. à ce sujet la polémique à laquelle viennent de se livrer M. le juge Versele,
M. Dumon, substitut du procureur général et MM. Janson, Kirkpatrick et Pol-
let, Journ. Trib., 20 nov. 1949, 12 mars, 15 octobre et 12 novembre 1950, Rev. de
dr. pén . avril 1951.
(2) Th. Plucknett, A concise History of the Common Law, 2me éd., ch. VIT ;
David, op cit. p. 279 et s.
(3) F Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, tome I,
passim ; L. Cornil, La Cour de Cassation, Journal des Tribunaux, 1950, p. 489 et s. COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL 587 LA
fit passer le centre de gravité politique, de l'ordre judiciaire au pou
voir législatif.
L'attitude du juge de la Common Law envers ses sources de droit
est de ce fait très différente de celle de son confrère civiliste. Le
juriste de la Common Law nourrit pour son droit traditionnel une
vénération et un respect qui sont rares dans les pays de droit civil.
La sauvegarde de l'héritage juridique lui est dévolue et il hésite bien
davantage à le modifier. A l'heure actuelle, d'importantes modifica
tions doctrinales sont le plus souvent réservées au législateur (1).
Une fois accomplies, elles sont regardées avec méfiance et souvent
étroitement interprétées (2).
De nombreux juristes de la Common Law, surtout ceux qui
appartiennent à l'ancienne génération, conservent la conviction bien
ancrée que toute législation est nécessairement de rédaction défec
tueuse et d'application difficile, en raison de sa généralité et de son
abstraction. A leurs yeux une loi qui n'a pas été disséquée et inter
prétée à la lumière de cas particuliers a peu de portée pratique (3) .
Les législateurs anglo-américains ont adopté la même attitude
de méfiance à l'égard de leurs tribunaux. Ils se croient obligés de
rédiger leurs textes législatifs avec force détails et ajoutent fréquem
ment une section de définitions et une disposition finale en vertu de
laquelle l'inconstitutionnalité d'une partie de la loi n'affectera pas
les autres parties (4).
La grande autorité de la jurisprudence confère au juge anglo-
américain une position sociale de tout premier plan, qui explique en
partie le traditionalisme juridique anglo-saxon. La magistrature est
considérée dans les pays anglo- américains comme une récompense
venant couronner une longue carrière dans le domaine du droit. Le
plus souvent une nomination est intimement liée à des succès d'ordre
politique, académique ou professionnel (5).
En France et en Belgique, au contraire, la magistrature est ac
tuellement une profession fermée où l'on doit pénétrer de bonne heure
pour atteindre les échelons supérieurs ; souvent les juges continentaux
paraissent jeunes aux visiteurs des pays de la Common Lato. C'est
une profession à vie comportant une grande stabilité. L'indépendance
(1) Cf. Fopinion du Chief Justice W. Bartlett dans Mac Jfherson v. Buick
Motor Co, 217 N. Y. 382, 1916 ; M. le juge Brandeis dans International JSews Ser
vice v. Associated Press, 248 U. S. 215, 267, 1918, M. le juge L. Hand dans Cheney
Bros. V. Doris Silk Co 35 F, 2™ éd. 279, 1929.
(2) V. par exemple la réaction des tribunaux américains devant les premièr
es lois sur les accidents de travail, Yves v. South Buiialo R. Co, 1911, 201 N.Y.
271 ; la manière dont certains tribunaux ont complètement neutralisé le but du
législateur dans le Federal Employers Liability Act. V. la merveilleuse analyse de
cette méthode par M. le Juge Douglas dans Wilkerson v. Mac Cartliy, 336 U.S.
53, 68, 69.
(3) Pour une illustration typique de cette attitude, voir l'article du profes
seur Williston contre Fadoption du nouveau code de commerce, The Law of Sales
in the Proposed Uniform Commercial Code, 63, Harv. L. Rev 561, 562, 1950.
(4) Par exemple, le Lanham Act ; v. aussi David, op. cit-, p. 279 et s.
(5) De Tocqueville, Democracy in America (Oxford Univ. Press), p. 182 et p.
sur l'importance sociale du magistrat aux Etats-Unis. LÂ COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL 588
envers les intérêts d'ordre politique ou matériel donne au juge conti
nental une conception plus souple et parfois plus détachée des textes
de droit positif. Particulièrement depuis la première guerre mond
iale, les juges continentaux ont été recrutés dans des classes socia
les moins élevées qu'autrefois. La magistrature d'antan était formée
de membres de la noblesse et de la haute bourgeoisie qui acceptaient
les fonctions judiciaires comme un honneur, et non pour la rémunér
ation. Cependant, la démocratisation de la magistrature n'a pas été
accompagnée d'un relèvement des traitements. De ce fait, les magist
rats se rapprochèrent d'une classe sociale inférieure et de ses besoins.
Enfin l'enseignement de la profession aux étudiants de la Com
mon Law et aux juristes de droit civil a également son incidence sur
notre problème. Le juriste de la Common Law apprenait son métier
comme stagiaire chez un vieux maître du barreau, compulsant les
dossiers de son patron, l'accompagnant au tribunal et recevant la for
mation de l'une des Inns of Court. Sa formation juridique était prin
cipalement pratique et concrète ; et ceci reste toujours la caractéris
tique spécifique de l'enseignement du droit anglo-saxon. Quelques
Etats ont encore conservé le vieux système de law reading (apprendre
le droit dans le cabinet d'un avocat), mais les Facultés de droit ont
également préservé le climat de l'ancienne méthode par la lecture et
l'analyse des recueils de jugements (case books), par les discussions
en auditoire et par les débats devant des tribunaux fictifs
(mootcourts) (1).
La méthode d'enseignement du droit civil est plus abstraite, sys
tématique et générale (2). L'enseignement est donné au moyen de
conférences qui souvent suivent l'ordre logique des chapitres et des
articles des codes et des lois. Dans l'ensemble on accorde moins d'at
tention à l'étude de la jurisprudence, bien qu'une tendance nouvelle
en faveur d'un enseignement plus réaliste soit en voie de se dessi
ner (3).
Cette différence essentielle d'enseignement du droit se retrouve
(1) Ces procès fictifs font à l'Université de Harvard l'objet d'une grande
compétition entre tous les étudiants de la Faculté (Ames competition) et les lau
réats reçoivent ainsi une très sérieuse référence pour l'avenir. V. Blondeel, Het
Juridisch Leven in de Verenigde Staten van Amerika, Rechtskundig WeekbLad,
1951, 1201, 1204.
il nous faut mentionner également le rôle très important, non seulement au
point de vue académique, mais aussi dans la vie pratique du barreau et de la mag
istrature, des Law Revieivs, revues juridiques éditées par les meilleurs étudiants
des grandes Facultés de droit. Les examens de jurisprudence et les notes com
mentant les nouvelles décisions sont rédigés par les étudiants.
(2) A. von Mehren, Harvard Law School Record, 1950.
(3) A. Tune, Journal of Legal Education, 1949 ; tout spécialement en Belgique
un gros effort a été réalisé dans cette voie : à l'Université de Gand, travaux pra-
tîques de droit fiscal donnés par M. le Professeur Jean Van Houtte, procès fic
tifs organisés par M. le Professeur Spanoghe, etc. ; à la Faculté de droit de
l'Université de Louvain, travaux pratiques donnés par M. le Professeur van
Hecke ; conférence d'agrégation dirigée à l'Université de Bruxelles par M. le
Professeur Philonenko. COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL 589 LA
dans la rédaction des jugements. Les décisions de la Common Law
contiennent généralement une relation très détaillée des faits, suivie
d'une très longue analyse des précédents. Ils étonnent le civiliste par
leur longueur, leurs détails et leur sens du concret. L'influence du
jury, tout spécialement en matière civile, n'est évidemment pas étran
gère à ces traits caractéristiques de la jurisprudence anglo-améri
caine (1).
Cette différence de méthodes éducatives n'est pas limitée au seul
domaine du Droit. Elle s'enracine peut-être plus profondément dans
une divergence d'orientation entre les pensées anglo-saxonnes et con
tinentales. Descartes, Spinoza et Kant ont été des constructeurs de
systèmes rationnels tandis que Bacon, Hobbes et Locke furent les
prophètes de l'empirisme moderne.
Ayant ainsi esquissé le climat sociologique des deux systèmes
juridiques, nous comprendrons mieux le problème des relations entre
la Common Law et le Droit civil.
Le Droit Civil
A — La codification
De toutes les caractéristiques du droit civil, la codification est
peut-être celle que le juriste de la Common Law admet et comprend
le plus difficilement. Même un juriste aussi averti que Holmes l'a
totalement méconnue (2).
Le Code civil de 1804 ne correspond ni dans la pensée de ses
rédacteurs, ni dans sa forme véritable, à l'idée que s'en font les juris
tes anglo-américains.
Portalis, en tant que magistrat, réalisait mieux que quiconque
!a nécessité de laisser aux juges de larges pouvoirs d'initiative. Il
savait qu'une législation détaillée et minutieuse ne pouvait se rédiger
et être utilisée aisément, que la vie sociale et économique est trop
complexe et mouvante pour ne pas tromper même le législateur le
plus soigneux et le plus attentif (3).
(1) « The common law of this country has been built up, not by the writings
J>f logicians or learned jurists, but by the summings-up of judges of experience
to juries consisting of plain men... endowed... with great common sense », Smith
v. Harris, 1939, 3 All. Eng. Rep., 960, 967.
(2) D'après Holmes, il est impossible de résoudre un cas nouveau sous un sys
tème de droit codifié, parce que ou bien les juges s'en tiennent au code comme il
a été originellement rédigé et l'espèce nouvelle est mal jugée, ou bien les juges
altèrent ou interprètent le texte du code pour trouver une solution équitable,
mais alors le code cesse d'être un code pour devenir un simple traité de doctrine.
V. Holmes, Codes and the Arrangement of the Law, V Am. L. Rey. I.
(3) « Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes
est si active, leurs intérêts sont si multiples, et leurs rapports si étendus, qu'il
est impossible au législateur de pourvoir à tout... TJn code, quelque complet 590 LA COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL
Certains chapitres du Code civil sont nécessairement très comp
lets et précis. Cette abondance de détails n'a cependant pas empê
ché certains articles de tomber en désuétude, comme l'article 55 du
Code civil, aux termes duquel un enfant nouveau-né doit être pré
senté à l'officier d'état civil, et l'article 77 du Code civil qui impose
à ce même officier le devoir de se rendre dans la maison d'une per
sonne décédée pour s'assurer de la réalité du décès. L'intervention
personnelle de l'officier d'état civil a été remplacée dans les deux cas
par un certificat médical (1).
D'une manière similaire, est pratiquement tombée en désuétude,
en Belgique, l'application des articles traitant de l'absence légale
(art. 112-143 C. civ.), du bail à cheptel (art. 1800-1830 C. civ) et du
régime dotal (art. 1540-1581 C. civ.) (2).
Enfin certains articles du Code ont été modifiés par une juri
sprudence récente (3).
Bien d'autres matières, comme la responsabilité civile, les con
trats et le droit des personnes ont été intentionnellement laissées au
stade des principes, car les auteurs du code prévoyaient leur déve
loppement futur.
Les conjonctures économiques, sociales et politiques de 1804 se
sont modifiées entièrement, tandis que la législation ne s'est pas
adaptée au monde transformé. La plus grande partie du travail
d'adaptation des principes juridiques du début du xixme siècle au
monde nouveau du xxme a été accomplie lentement mais sûrement par
les juges (4). Le changement dans la technique des affaires, la pro
duction en série, le nombre croissant des intermédiaires et détaillants,
la vente et la revente de fonds de commerce avec engagement de non
puisse paraître, n'est pas plus tôt achevé, que mille questions inattendues vien
nent s'offrir au magistrat.
« L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du
droit ; d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans
le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C'est au magistrat
et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'applica
tion (Portalis, Discours préliminaire ; v. Locré, Lég. civ., Paris, 1827, I, p. 257-258).
(1) E. Van Dievoet, Le Droit civil en Belgique et en Hollande, 1948, p. 239.
(2) Pour d'autres exemples, v. Van Dievoet, Le Droit civil en Belgique et en
Hollande, 1948, p. 238, 239, 354 et s.
(3) En Belgique, par exemple, les articles 1733 et 1734 du Code civil concer
nant la responsabilité du locataire en cas d'incendie. Cette responsabilité, de
riélictuelle a été rendue contractuelle, de manière à limiter la responsabilité du
locataire à la partie de l'immeuble qu'il occupe, Cass. belge, 15 février 1934, Pasic.
1934. I. 172 ; Cass. belge, 16 novembre 1944, Pasic. 1945. I. 34 (conclusions du Pro
cureur Général Cornil) .
(4) Saleilles, Les accidents de travail et la responsabilité civile, 1897, p. 1 ;
Esmein, Rev. Trim. Dr. Civ., 1949, p. 489 ; Renard, note sous Cass. Belge, 18 janv.
1945, dans Rev. Grit. Jur. Belge, 1947, p. 95 ; Walton, Delictual responsibility in
Civil Law, 49 L.Q.R. 70, 79 ; Van Dievoet, op. cit.. ; Tune, Rev. Trim. Dr Uiv.,
1946, p. 211 ; Philonenko : Essai sur la responsabilité civile, Semaine Jur., 1937,
surtout La faute et le risque créé par les énergies accumulées, Rev. Trim. Dr.
Civ., 1950, p. 305 et b. LA COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL 59i
concurrence (1) ont largement entamé le grand principe de la relati
vité des conventions.
Les diverses formes de la vente à tempérament et les nouvelles
méthodes de crédit ont révolutionné la notion de la vente tradition
nelle (2).
La découverte et l'utilisation de nouvelles et considérables sour
ces d'énergie, augmentant le nombre des accidents industriels et de
roulage dans une proportion énorme et en même temps embrouillant
les liens de causalité, a révélé le caractère fictif de la notion tradi
tionnelle de faute dans bien des cas (3). Par ailleurs le développe
ment de la pratique de l'assurance-responsabilité n'a certainement
pas contribué à raffermir ce concept vacillant (4).
Les procédés modernes de construction et les dangers qu'ils com
portent pour les propriétés avoisinantes ont révélé que la notion de
propriété en droit civil n'est plus aussi absolue qu'elle le paraît dans
l'article 544 du Code civil. D'autre part ces procédés ont donné nais
sance à une nouvelle source de responsabilité par le concept de l'abus
du droit, sur la nature duquel les auteurs sont loin d'être unani
mes (5), mais dont les tribunaux reconnaissent de plus en plus fr
équemment la réalité (6). Les communications ton jours plus rapides
et intenses entre les pays et les continents, les migrations démogra
phiques ainsi que les échanges culturels et commerciaux ont obligé
les juges à élaborer tout nn système de droit international privé que
le Code ne prévoyait guère.
La révolution économique a eu comme corollaire des changements
d'ordre social de la plus grande importance : le réveil lent mais sûr
de la classe ouvrière et l'émancipation juridique des femmes. Dans
les pays de droit civil, c'est le pouvoir législatif qui a accompli la
majeure partie du travail dans ces deux cas, mais ce travail a été pré
paré (7), corrigé et étendu par les tribunaux. Les juges de droit civil
ont trouvé une aide, un guide et un encouragement inestimables pour
leur travail immense d'adaptation dans les œuvres de grands auteurs
juridiques comme Gény, Saleilles et Duguit (8).
(1) V. note Coppens sous Bruxelles, 31 mai 1947, Journ. Trib., 1947, 465.
(2) .T. Llewellyn, Horse Trade and Merchants' Market in Sales, 52, Harv. L.
Rev., 725, 873.
(3) Report by the Committee to study compensation for Automobile Accidents,
Col. Univ. Council for Research in Soc. Sciences, 1932 ; K. Polet, La Responsab
ilité civile des automobilistes, 1937, p. 39 ; F. James jr., Accident Liability ;
Some Wartime Developments, 55, Yale L. Journ., 365, 400 ; Idem et Dickinson,
Accident Proneness and Accident Law, 63 Harv. L. Rev., 769 ; Philonenko, op.
cit. ^
(4) F. James jr., Accident Liability Reconsidered : The Impact of Liability
Insurance, 57 Yale L. Journ., 549.
(5) E. Van Bogaert, Rvchtsmisbruik in het Volkenrecht 1949.
(6) Cass. beige, 7 avril 1949, Pasic, 1949. I. 273, Rev. Gén. Ass. Uesp., 1949,
4433, et note Piret, Ib., 4432.
(7) Saleilles, op. cit. 1 ; conclusions de l'Avocat Général Janssens de Bis-
thoven, Pasic. 1946, I. 156.
(8) Conclusions du Procureur General Paul Matter, Ch. Réun. 13 février
1930, D. P. 1930, I. 57. 592 LA COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL
B. — Les Précédents (1)
Cet accroissement de l'activité judiciaire eut naturellement ur°
grande influence sur le rôle et la valeur des précédents judiciaires
en droit civil. Les précédents ont toujours une influence importante
et implicite de tradition et de routine dans tout système judi
ciaire (2). Ils présentent l'immense avantage d'avoir déjà été éprou
vés et acceptés. Il faut une dose particulière de courage, d'ardeur
et de capacités pour quitter le chemin battu ; et ceci est encore
plus vrai quand des cas d'espèce ont été examinés et tranchés par
une hiérarchie de tribunaux, dont les membres ont été partiell
ement choisis et promus sur l'avis de leurs confrères plus anciens,
qui de leur côté sont présumés être des juristes plus avertis. La
plupart des juges continentaux sont tentés d'adopter les opinions
de leurs supérieurs et sont très sensibles à une réformation en appel ;
la Cour d'appel à son tour cherche à suivre la jurisprudence de la
Cour de cassation. Un arrêt cassé peut souvent être considéré par
celui qui l'a rendu comme un reproche ou un avertissement.
La manière actuelle dont les tribunaux et les juristes de droit
civil utilisent les précédents est également significative de l'impor
tance croissante de ceux-ci. Le Procureur général, dans ses conclu
sions devant la Cour de cassation, fait l'analyse des décisions anté
rieures et essaie d'établir que la solution proposée actuellement
n'est que la conclusion logique des décisions précédentes de la
Cour (3). Les juges de première instance se réfèrent de plus en plus
fréquemment à des précédents non seulement pour confirmer une
tendance d'interprétation mais aussi pour prouver la création d'un
nouveau principe (4). A présent l'une des principales préoccupations
de l'avocat est de découvrir des précédents à l'appui de sa plaidoir
ie et de ses conclusions pour convaincre les tribunaux de l'exacti
tude juridique de son raisonnement.
La publicité donnée aux décisions des cours et tribunaux est
un autre élément qui atteste et favorise l'importance croissante des
précédents en droit civil (5). Dans tous les pays de droit civil, des
recueils officieux rapportent les plus importantes décisions de la
Cour de cassation, du Conseil d'Etat, des Cours d'appel et des tr
ibunaux de première instance (6).
(1) Ancel, Case Law in France, 16 Journal of Comp. Leg. Int. Law, 3d ser.
Part I, 1, 1934.
(2) Plucknett, op. cit. ch. V. The Principle of Precedent, p. 305 et s. ; L. Cor
nu, La Cour de cassation, Journ. Trib. 1950, 489, 491
(3) Conclusions du Procureur Général Matter avant Cass. Ch. Eéunies, 13
février 1930, D. P. 1930, I. 57 ; conclusions du Procureur Général Paul Leclercq
avant Cass. belge 4 juillet 1929, Pasic. 1929, I. 261.
(4) Trib. civ. Bruxelles, 28 juin 1949, Rev. Gen. Ass. Besp., 1949, 4434.
(5) L. Cornil, op. cit., 496;
(6) Accompagnées de notes dans les grands Eecueils. LA COMMON LAW ET LE DROIT CIVIL 593
Dans la majorité des revues juridiques, la section consacrée aux
décisions judiciaires est devenue la plus importante (1) . La « note
d'arrêt », qui a toujours joué un rôle prépondérant dans le déve
loppement du droit civil, est utilisée de plus en plus fréquemment.
D'autre part, l'importance juridique croissante des décisions
judiciaires a été reconnue par les éditeurs des Codes qui insèrent
en note sous de nombreux articles un résumé des décisions qui
interprètent ou parfois dépassent le texte de la loi (2). En fait, cer
taines parties des Codes se présentent actuellement sous une forme
très semblable aux Restatements américains, annotés (3).
Un ouvrage tel que Les grands arrêts de la Jurisprudence
Française, de Capitant, de même que les « travaux pratiques » qui,
dans bien des Facultés de droit, ont cessé d'être purement théori
ques, montrent que la nouvelle tendance a fait également la con
quête des vénérables institutions d'enseignement juridique.
La convergence de tous ces facteurs a conduit un eminent civi-
liste à prétendre qu'en droit civil un arrêt de la Cour de cassation
constitue un véritable mur pour le praticien (4).
* *
La Common Law
L'interprétation et l'utilisation plus libres du Code civil et des
documents législatifs, d'une part, l'augmentation simultanée de
l'importance et de la valeur des décisions judiciaires, d'autre part,
ont partiellement comblé le fossé séparant les systèmes juridiques
du droit civil et de la Common Law où l'on observe une évolution
contraire à la fois dans la règle de stare decisis et dans l'attitude
des juristes de la Common Law envers la législation.
1. Les Précédents
La règle en vertu de laquelle les décisions antérieures s'impo
sent aux tribunaux de la Common Law (stare decisis) a connu plu-
(1) En Belgique, certaines des meilleures revues juridiques, telles la Revue
critique de jurisprudence belge et la Bévue générale des assurances et des res
ponsabilités sont exclusivement consacrées à Fétude de la jurisprudence.
(2) V. les Codes Dalloz en France, les Codes Belges (Servais et Mechelynck) .
(3) Notamment les parties réglant la responsabilité civile. Les Restatements
de YAmerican Law Institute sont les exposés des grands principes du droit amér
icain, tels qu'ils ont été établis par la jurisprudence, mais sous forme d^arti-
cles de code. Les Restatements qui sont Fœuvre des meilleurs juristes américains
ont une influence ascendante sur la jurisprudence tant américaine qu'anglaise.
Cf. The Restatement in the Courts, 4>e éd., 1939, 9 ; Sir A. Thompson Denning,
The of the Law : Its place in the English Courts, Am. Bar Ass.
Journ., mai 1951.
(4) Haesaert, Théorie Générale du Droit, 1948, p. 299.

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