La concurrence déloyale en droit français - article ; n°3 ; vol.26, pg 467-504

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Revue internationale de droit comparé - Année 1974 - Volume 26 - Numéro 3 - Pages 467-504
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Publié le : mardi 1 janvier 1974
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Antoine Pirovano
La concurrence déloyale en droit français
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 26 N°3, Juillet-septembre 1974. pp. 467-504.
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Pirovano Antoine. La concurrence déloyale en droit français. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 26 N°3, Juillet-
septembre 1974. pp. 467-504.
doi : 10.3406/ridc.1974.15560
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1974_num_26_3_15560CONCURRENCE DELOYALE LA
EN DROIT FRANÇAIS
par
Antoine PIROVANO
Professeur à la Faculté de droit
ce des sciences économiques de l'Université de Nice
1. — L'action en concurrence déloyale existe-t-elle ? La question
peut surprendre, et même paraître provocatrice, alors que la lecture
des traités de droit commercial ( 1 ), des ouvrages spécialisés (2) et
des recueils de jurisprudence semble ne laisser place à aucune hési
tation. L'action en concurrence déloyale fait l'objet d'applications
fort nombreuses permettant de limiter les abus de la liberté du
commerce et de l'industrie affirmée par la loi des 2-17 mars 1791.
Pourtant des querelles doctrinales encore récentes, qui risquent
d'être ravivées par la thèse de M. Le Moal(3), montrent que le fonde
ment de l'action en concurrence déloyale est incertain, en tout cas
complexe, et que cette complexité ne peut que croître, compte tenu
des contradictions de l'économie moderne.
Les bases de la théorie de la concurrence déloyale apparaissent
cependant comme étant relativement simples, si l'on se borne à pré
senter les solutions du droit positif. Celles-ci consistent, essentiel
lement, dans les deux principes suivants.
Premier principe : la liberté du commerce et de l'industrie a
pour conséquence la licéité du dommage concurrentiel. Les tribunaux
affirment avec force que le seul fait objectif du détournement de la
(1) Ripert et Roblot, Droit commercial, t. 1, 7e éd., n° 462 et s. ; Escarra,
Cours n° V° 159 Concurrence de et droit s. ; De commercial, Juglart déloyale et ou n° Ippolito, illicite, 246 ; Rodière Droit Encucl. commercial, et Dalloz Houin, de Droit p. 344 Droit commercial, et commercial s. ; Derrida, t. 1, ;
Didier, Droit p. 617 et s. ; Pirovano, V° Concurrence déloyale,
Encycl. Dalloz de Droit commercial, 2e éd.
(2) Roubier, Le droit de la propriété industrielle, t. 1 ; Mermillod, Essai
sur la concurrence déloyale en France et aux Etats-Unis (thèse Lyon), 1953 ;
Lebel, Les règles de la concurrence en droit français, 1972 ; Krasser, La répres
sion de la concurrence déloyale dans les Etats Membres de la C.E.E., t. 4,
La France, 1972.
(3) Contribution à l'étude d'un droit de la concurrence (thèse Rennes), 1972. 468 LA CONCURRENCE DELOYALE EN DROIT FRANÇAIS
clientèle n'est pas en soi illicite (4). Et s'il se trouve quelque rare
juridiction pour décider le contraire (5), on ne manque pas de
stigmatiser aussitôt le « désir de protectionnisme, marque des orga
nismes chétifs », ainsi que la crainte « panique de la concurrence qui
n'est souvent que le signe d'une existence parasitaire » (6). Le libéra
lisme économique postule en effet que les entreprises puissent s'arra
cher ce bien précieux, mais instable, qu'est la clientèle. Cette chasse
au client ne va pas sans entraîner des conséquences sévères, parfois
dramatiques. Face au mouvement de concentration qui caractérise
l'économie contemporaine (7), nombreuses sont les petites entre
prises, particulièrement vulnérables, qui succombent dans un tel
combat. Parfois même de grandes unités économiques périssent sous
le poids de la concurrence internationale. Déjà, en 1847, Karl Marx
ne parlait-il pas de « l'impitoyable liberté du commerce » (8) ?
Deuxième principe : la liberté de la concurrence n'est pas totale.
En l'absence de textes particuliers, les tribunaux se fondant sur le
droit commun de la responsabilité civile (art. 1382 et 1383 du C. civ.),
sanctionnent les fautes commises dans l'exercice de cette liberté.
Suivant la Cour de cassation « l'action en dommages-intérêts pour
concurrence déloyale ou illicite ne peut être fondée que sur les
dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil qui impliquent
notamment l'existence d'une faute commise par le défendeur et d'un
préjudice souffert par le demandeur »(9). Une précision terminolo
gique, tout d'abord : la Cour de cassation parle de concurrence
déloyale et de concurrence illicite. La première, estime-ton (10), ne
viserait que les seuls actes de mauvaise foi, la seconde les autres
actes fautifs. Certains auteurs ont proposé des formules plus géné
riques : concurrence reprehensible (11), anormale (12). Ces formules
ne sont pourtant pas utilisées. En fait, c'est l'expression « concurrence
déloyale » qui connaît le plus de faveurs. Elle désigne, brevitatis causa,
à la fois les actes commis de mauvaise foi et les autres actes
fautifs (13).
2. — La référence aux principes généraux de la responsabilité
civile présente incontestablement l'avantage de la souplesse : elle
permet aux tribunaux d'adapter leurs solutions aux situations de fait
(4) Req. 9 avr. 1900, D.P. 1900.1.240 ; Paris, 4 janv. 1954, Ann. 1955, 51 ;
Com. 12 fcvr. 1964, Bull. civ. III, n° 73 ; Corn. 18 février 1969, D. 1969.383 ;
Rouen 18 juin 1971, D. 1972, somm. 45.
(5) V. par ex. Trib. coin. Mirecourt, 4 mars 1960, O.P. 1960.1, somm. 36.
(6) Roubier et Chavanne, Rev. trim. dr. com. 1960.841.
(7) Houssiaux, Le pouvoir de monopole ; Farjat, Droit économique.
(8) Manifeste du Parti Communiste, éd. 10/18, p. 22.
(9) Com. 23 mars 1965, Bull. civ. III, n° 228.
(10) Krasser, op. cit., p. 6.
(11) Mermillod, op. cit., p. 119.
(12) Derrida, note D. 1959, 87.
(13) Afin d'éviter toute difficulté, la loi du 2 juillet 1963, qui a créé une
action préventive en cessation de concurrence déloyale, utilise la formule
concurrence déloyale ou illicite. LA CONCURRENCE DÉLOYALE EN DROIT FRANÇAIS 469
si diverses soient-elles. Elle est cependant loin d'être satisfaisante.
Plus encore que dans le droit commun de la responsabilité civile,
pourtant déjà fort perturbé, notamment par l'apparition de la
machine, les textes du Code civil ont subi l'épreuve du temps. Les
impératifs du commerce ont conduit les tribunaux à déformer les
notions fondamentales contenues dans les articles 1382 et 1383 du
Code civil. Il en est résulté que le fondement de l'action en
concurrence déloyale est aujourd'hui complexe et hétérogène.
Nous ne pouvons, dans ce rapport, retracer en détail l'évolu
tion des idées quant à la nature juridique de cette action (14). Il
semble néanmoins possible d'affirmer que le fondement de l'action
en concurrence a oscillé — et oscille sans doute encore aujourd'hui
— entre deux pôles extrêmes.
3. — Dans une conception restrictive, la responsabilité du
défendeur ne saurait être engagée sur la preuve d'une simple faute.
Le mot « déloyal » implique une action volontaire, l'intention de
nuire. Cette opinion, admise autrefois par de nombreux tribunaux
et encore retenue par certains auteurs (15), a été condamnée par la
Cour de cassation. Cette dernière a affirmé, en effet, que le quasi-
délit de l'article 1382 «ne requiert pas l'élément intentionnel » (16).
Les choses, cependant, ne sont pas aussi simples. La mauvaise foi,
comme nous le verrons, joue un rôle indubitable. Elle permet par
exemple de sanctionner des agissements « contraires aux usages
honnêtes » et cela, chose remarquable, même en l'absence de préjud
ice. C'est là une première brèche dans l'édifice de la responsabilité
civile. Elle est facile à expliquer : le but de l'action en concurrence
déloyale n'est pas exclusivement indemnitaire. Au-delà de l'intérêt
privé de la victime, il est nécessaire de protéger l'intérêt du milieu
professionnel, qui est le cadre naturel des relations de concurrence.
D'où un certain aspect disciplinaire, répressif même, de l'action en
concurrence déloyale, aspect qu'il serait difficile de nier.
4. — Mais cette brèche n'est pas la seule. Si l'on admet qu'une
personne puisse, en toute bonne foi, engager sa responsabilité (c'est
le cas, par exemple, du second utilisateur d'un nom commercial ou
d'une enseigne, qui ignorait l'emploi du même ou de la même
enseigne par un concurrent), ne franchit-on pas les limites de la
responsabilité du fait personnel, qui suppose malgré tout la preuve
d'une faute involontaire ? Si la « responsabilité » du second utilisa
teur est engagée en dehors de toute faute, cela ne signifie-t-il pas
que ce dernier a porté atteinte à un droit ? Mais alors quel est ce
droit ? C'est, dit notamment Ripert(17), un droit de propriété incor-
(14) L'exposé historique le plus récent paraît être celui de M. Le Moal,
thèse précitée, p. 144 et s.
(15) Plaisant, note J.C.P. 1948.2.4035 ; Esmein, note J.C.P. 1958.2.10535.
(16) Cf. infra n° 42.
(17) Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2e éd., n° 86 ; cf. Ripert et
Roblot, op. cit., t. 1, n° 463.
31 470 LA CONCURRENCE DELOYALE EN DROIT FRANÇAIS
porelle, le droit qu'a le commerçant sur la clientèle, c'est-à-dire le
fonds de commerce, véritable droit de propriété opposable à tous.
Dans ce cas, la preuve de la faute et du préjudice est bien évidem
ment inutile.
Ainsi présentée la thèse paraît difficilement défendable. Si l'on
considérait la clientèle comme l'objet d'un droit de propriété, la
« responsabilité » des commerçants serait engagée par cela seul qu'ils
détourneraient cette clientèle. Or, nous l'avons vu, c'est un principe
indiscuté que la liberté de la concurrence implique nécessairement
ce genre de détournement, à l'exclusion de toute responsabilité.
Force est, par conséquent, de prendre en considération non le seul
fait objectif de la diminution de la clientèle, mais le moyen utilisé
par le concurrent pour accaparer cette clientèle. On s'éloigne donc
de la notion de propriété (droit réel opposable à tous) pour se
rapprocher de celle de devoir (obligation) et revenir par conséquent
dans le champ de la responsabilité civile.
Ici encore les choses ne sont pas aussi simples qu'il peut paraître.
La distinction des droits réels et des droits personnels, quand on
l'approfondit, suscite bien des doutes comme l'a montré Planiol.
L'étude du domaine d'application et des conditions d'exercice de
l'action en concurrence déloyale révèle que la notion de propriété
incorporelle exerce une influence non négligeable, tant est séduisante
la simplicité du droit privatif. Notamment en matière d'utilisation de
signes distinctifs, le défendeur est souvent condamné alors que la
preuve du préjudice (la confusion) n'est pas évidente, et que l'on ne
peut parler de faute au sens psychologique de ce mot. De même
l'étude des rapports entre l'action en contrefaçon et l'action en
concurrence déloyale nous montrera l'existence de liens étroits entre
les deux actions.
Les déformations des principes traditionnels de la responsabilité
civile sont dès lors tels que la tendance reste très vivace, en doctrine,
à rattacher les solutions actuelles aux techniques de la propriété
industrielle. Telle est la conception défendue par M. Le Moal, dans
sa thèse (18), conception appliquée non seulement à l'utilisation d'un
moyen de concurrence identifié (un signe distinctif par exemple)
mais aussi à toutes les atteintes portées à une activité concurrentielle
(dénigrement, désorganisation de l'entreprise rivale... etc.).
5. — Même si l'on ne va pas aussi loin, il paraît difficile, en tout
cas, de voir dans l'action en concurrence déloyale un bloc unitaire.
Si un grand nombre de solutions jurisprudentielles peuvent s'expl
iquer par les principes généraux de la responsabilité civile, il reste
que deux influences de sens opposé (le rôle disciplinaire de l'action
et la recherche d'un droit privatif sur la clientèle), mais aux consé
quences parfois convergentes (par exemple l'inutilité du préjudice),
ont altéré sensiblement les conditions d'exercice de cette action.
(18) Op. cit., p. 142 et s. CONCURRENCE DELOYALE EN DROIT FRANÇAIS 471 LA
L'observation de Bonfante, selon lequel la théorie de la concurrence
déloyale est un nuage dont les contours sont vagues et oscillants, se
trouve dès lors vérifié (19). Nombreux malheureusement les
exemples dans lesquels on ne peut savoir, a priori, où finit la liberté
du défendeur et où commence la protection de son adversaire :
ainsi lorsqu'un employé, à la fin de son contrat de travail, s'installe
à son compte ; ainsi, surtout, au cas d'utilisation de signes distinctifs
non protégés par un droit privatif, la simple reproduction servile
étant, selon les tribunaux, coupable ou non (20).
6. — II y a plus grave encore, pour ceux qui apprécient les
natures juridiques claires. La théorie de la concurrence déloyale n'est
pas un ensemble isolé. Elle doit être replacée dans un contexte plus
vaste, celui d'un droit général de la concurrence. Or, dans ce contexte
il ne faut jamais perdre de vue que « la relation de concurrence est
complexe, car c'est une relation à trois dimensions : entrepreneur,
client, concurrent » (21).
Pendant longtemps en effet on s'est préoccupé des seuls excès
de liberté. Or, de nos jours, un danger supplémentaire est apparu.
Les entreprises, lasses de se faire la guerre, préfèrent souvent s'enten
dre sur le dos des consommateurs ou de l'Etat — grand consommateur
de produits industriels — en répartissant les marchés entre elles, en
restreignant la concurrence en matière de prix et de qualité des
produits. La forme la plus radicale de ces « ententes » est la fusion,
le regroupement, que Jacques Houssiaux a qualifié « d'ententes
définitives ». Dès lors l'attention se trouve reportée de la liberté,
notion de droit, sur la concurrence, situation de fait (22), qu'il importe
de sauvegarder pour que puisse fonctionner normalement le marché,
ici comptent moins les éléments subjectifs, comme dans l'action en
concurrence déloyale, que « la sauvegarde de certaines conditions
objectives du marché » (23). Il ne s'agit plus seulement de réprimer
les excès de liberté, mais aussi les restrictions de concurrence.
On notera cependant que les deux méthodes (excès de liberté,
restrictions) peuvent être complémentaires. On commence par
éliminer certains concurrents par des procédés déloyaux ; on
s'entend ensuite, voire on se regroupe.
7. — Le problème, dès lors, change de dimension. Devant la
mauvaise utilisation qui peut être faite de la liberté économique,
l'Etat ne peut rester indifférent car il y va de l'intérêt des consomm
ateurs et, parfois, de celui des salariés.
La clientèle est l'enjeu de la guerre et de la paix des entreprises.
Cette peut souffrir aussi bien de la lutte (par la publicité,
par la prétendue qualité) que de l'accord (sur les prix, sur la qualité)
(19) Cité par Rotondi, Diritto Industriale, 1942.
(20) Cf. infra n° 45.
(21) Le Moai., op. cit., p. 117.
(22) H. Jammes, Histoire de la pensée économique du xxe siècle, p. 170.
(23) Jacquemin et Schrans, Droit économique, p. 103. 472 LA CONCURRENCE DELOYALE EN DROIT FRANÇAIS
qui met fin aux hostilités. L'action en concurrence déloyale n'est plus
alors qu'une pièce, essentielle certes mais non exclusive, d'un vaste
système devant permettre le bon fonctionnement des mécanismes
concurrentiels (24).
L'intérêt des consommateurs — et également celui des salariés —
éclaire en tout cas la théorie de la concurrence déloyale sous un
jour nouveau. En Allemagne fédérale par exemple, l'idée d'une
protection du consommateur est aujourd'hui particulièrement sou
lignée. Le législateur ne se contente plus de poser les limites de ce
qui est permis en prenant en considération les seuls intérêts des
industriels et des commerçants. La loi du 21 juillet 1965 a même donné
aux associations de consommateurs le droit d'ester en justice pour
concurrence déloyale (25). La loi fédérale suisse sur la concurrence
déloyale, de 1943, contient également des dispositions protectrices
des consommateurs.
Il serait cependant inexact de croire que le droit français est
resté à l'écart de ce mouvement. Un grand nombre d'agissements
déloyaux ont été érigés en infractions pénales, en tenant compte,
précisément, de l'intérêt des consommateurs (fraudes dans les
ventes, publicité mensongère... etc.) (26). Une proposition de loi
avait même été déposée, en 1956, en vue de faire de la concurrence
déloyale un délit. Sans aller jusque-là le législateur français, devant
les imperfections de l'action en concurrence déloyale, a multiplié
les dispositions spéciales et compte en accentuer la portée. Une
circulaire du 30 mai 1970(27) relative à certaines mesures d'assaini
ssement de la concurrence souligne, notamment, la nécessité « d'une
information et d'une protection accrues du consommateur ». De
son côté, le ministre du Commerce et de l'Artisanat, M. Royer, a fait
en 1973 un véritable tour de France des Chambres de Commerce et
d'Industrie, pour clamer, entre autres, sa haine des « truands de
la publicité mensongère » (28). Enfin, la loi d'orientation du com
merce et de l'artisanat, du 27 décembre 1973, après avoir affirmé
que les activités commerciales et artisanales s'exercent « dans le
cadre d'une concurrence claire et loyale » (art. 1er, al. 1) proclame que
ce secteur économique a « pour vocation de satisfaire les besoins des
consommateurs, tant au niveau des prix que de la qualité des services
et des produits offerts » et de « contribuer à l'amélioration de la
qualité de la vie » (art. 1er, al. 2).
Il reste, malgré tout, que l'œuvre à accomplir est encore import
ante. L'émancipation des consommateurs est loin d'être totale. La
(24) Durand, «L'évolution contemporaine du droit de la concurrence»,
Mélanges Roubier, t. 2, p. 439 et s.
(25) G. Schricker, « La répression de la concurrence déloyale dans les Etats
Membres de la G.E.E. » G.P. 1970.2. Doct. 170.
(26) V. Hemard, « Droit de la concurrence et protection des consommateurs »,
G.P. 1971.1. Doct. 51.
(27) D. 1970.134.
(28) Le Monde, 20 septembre 1973, p. 46. CONCURRENCE DELOYALE EN DROIT FRANÇAIS 473 LA
Cour de cassation, comme on le verra, a été pendant longtemps
réticente à admettre les constitutions de partie civile au cas d'infrac
tion à la législation économique (29). Quant au législateur moderne,
même s'il a donné quelques armes aux associations de consomm
ateurs, il n'a pas perdu de vue, pour autant, la défense des inté
rêts corporatifs. Ainsi la « loi Royer » prévoit seulement deux
représentants des associations de consommateurs dans les commiss
ions d'urbanisme commercial chargées de contrôler l'implantation
des « grandes surfaces » (30). Enfin, l'opinion publiaue commence
à peine à être sensibilisée — comme en témoigne l'affaire LIP —
par la question de l'intérêt des salariés qui risque d'être sacrifié
par une concurrence anar chique.
Cette évolution n'est pas seulement théorique. Elle doit se
traduire également par des conséquences pratiques. Outre le pro
blème des moyens techniques permettant d'assurer la défense des
consommateurs et des salariés, se pose aussi la question des condit
ions d'exercice de l'action en concurrence déloyale. Il est clair
que des distorsions risquent de se produire, dans l'appréciation de
ces conditions, suivant que l'on prend en considération l'intérêt du
seul milieu professionnel ou l'intérêt des consommateurs. Nous
aurons l'occasion de mettre en lumière ces distorsions.
8. — Ainsi apparaît, dans toute sa complexité, la problématique
actuelle de la concurrence déloyale. Qu'on la considère en elle-même
ou dans le contexte plus général d'un droit de la concurrence, la
théorie de la déloyale laisse apparaître les multiples
forces qui la tiraillent dans plusieurs sens.
C'est le conflit de ces tendances que nous souhaitons décrire
en étudiant successivement :
— le domaine de l'action en concurrence déloyale ;
— les conditions d'exercice de l'action en concurrence déloyale ;
— les sanctions de la concurrence déloyale.
Domaine de l'action en concurrence déloyale
9. — La jurisprudence et la doctrine s'efforcent de délimiter
aussi exactement que possible le domaine de l'action en concurrence
déloyale. Certes les contacts, voire les interférences, avec les
domaines voisins ne sont pas ignorés mais l'absence, en droit positif,
de principes fondamentaux qui pourraient être à l'origine d'un
« droit générai de la concurrence » explique la relative autonomie
de la théorie.
(29) Cf. infra n° 58.
(30) Calais-Auloy, « La loi Royer et les consommateurs », D. 1974. ch. 91. 474 LA CONCURRENCE DÉLOYALE EN DROIT FRANÇAIS
La concurrence déloyale est ainsi nettement distinguée de la
concurrence interdite. Dans le premier cas le principe est celui de
la liberté. La concurrence est permise — c'est précisément le fon
dement des économies libérales — ; seuls les excès ou les fautes
dans l'exercice du droit de faire concurrence sont sanctionnés. A
cet égard, la théorie peut être comparée à celle de l'abus de droit.
Il est, en revanche, des cas où est interdit tout acte de concurrence,
si correct que soit le procédé employé. Il n'y a plus alors limitation
de la liberté de la concurrence mais suppression totale de cette
liberté. Comme cette situation peut résulter soit du contrat, soit de
la loi, il y a lieu d'envisager séparément ces deux hypothèses.
A — Concurrence interdite par contrat.
10. — Parfois le contrat a pour effet d'interdire radicalement
une activité. L'interdiction est alors totale et l'on parle d'obligation
de non-concurrence (31). Tel est le cas de l'obligation de non-rétabli
ssement du vendeur de fonds de commerce. D'autres conventions
« n'interdisent que certaines conditions d'exercice d'une activité,
cette dernière étant limitée dans ses modalités, mais non inter
dite » (32). Ainsi le contrat par lequel une personne s'oblige à ne pas
vendre tel produit ou à le vendre dans une certaine zone ou à des
prix déterminés.
Il faut noter d'ailleurs que la source de l'obligation reste bien
contractuelle même lorsque l'interdiction ou la limitation de concur
rence ne résulte pas d'une clause expresse, mais est attachée à la
réglementation légale du contrat. Certains auteurs, il est vrai,
avaient qualifié la violation de cette obligation de « concurrence
déloyale » (33). Le doyen Roubier lui-même avait soutenu cette thèse
dans un article publié en 1948 (34). Cet auteur devait changer d'avis son ouvrage consacré au droit de la propriété industrielle (35).
11. — Ce n'est évidemment pas le lieu d'étudier ici en détail
la concurrence anticontractuelle. Il suffit de rappeler que le pro
blème principal soulevé par les clauses supprimant ou limitant la
liberté de la concurrence est celui de leur validité. Certaines condi
tions sont imposées par la jurisprudence de manière que la liberté
du commerce et la liberté du travail ne subissent pas des atteintes
trop graves. Les tribunaux, condamnant toute « interdiction générale
et absolue », exigent d'une part que l'interdiction soit limitée quant à
son objet et, d'autre part, qu'elle soit restreinte, dans le temps,
soit dans l'espace (36). Des conditions encore plus strictes sont
(31) Serra, L'obligation de non-concurrence.
(32)op. cit., p. 10.
(33) Godinot, La concurrence déloyale ou illicite (thèse Nancy), 1932, p. 333
et s.
(34) Rev. trim. dr. com. 1948.548.
(35) Op. cit., n° 105.
(36) Civ. 26 mars 1928, D.P. 1930.1.145 note PIC ; 18 juin 1945, D.1945.332 ;
Com. 2 décembre 1969, D. 1970.203, note J.L. CONCURRENCE DÉLOYALE EN DROIT FRANÇAIS 475 LA
d'ailleurs imposées lorsque les clauses tendent à entraver la liberté
du travail (37). Enfin nous ne pouvons que signaler l'immense
problème de la compatibilité des clauses de non-concurrence avec la
réglementation des pratiques restrictives de concurrence (droit des
ententes).
12. — La concurrence anticontractuelle nous intéresse, en fait,
dans la mesure où elle permet de mieux caractériser la concurrence
déloyale. Comme nous l'avons dit, doctrine et jurisprudence distin
guent nettement aujourd'hui ces deux notions (38). D'une part la
première repose sur un fondement contractuel et sanctionne l'obl
igation de résultat qu'a contractée, par exemple, le vendeur d'un
fonds de commerce ou le salarié. On parle d'ailleurs, souvent,
d'obligation de garantie. Ce sont donc les règles de la responsabilité
contractuelle qui s'appliquent. Au contraire, l'action en concurrence
déloyale a un fondement délictuel. Par exemple, le plaideur qui
aurait invoqué devant les juges du fond la violation d'une obligation de non-rétablissement ne pourrait, devant la Cour de
cassation et pour la première fois, prétendre que son adversaire a
commis un quasi-délit de concurrence déloyale. Ce serait là un moyen
nouveau (39). D'autre part l'action en garantie ne peut aboutir qu'à
une interdiction de l'activité perturbatrice car il y avait concurrence
interdite ; au contraire, l'action en concurrence déloyale donne lieu
le plus souvent à d'autres sanctions, l'interdiction d'exercer l'acti
vité concurrente n'étant qu'exceptionnelle.
13. — Concurrence déloyale et concurrence anticontractuelle
demeurent malgré tout assez proches, ou du moins complémentaires.
La première peut venir au secours de la seconde lorsque celle-ci est
inefficace. Ainsi la nullité d'une clause de non-concurrence n'empêche
pas de rechercher s'il n'y a pas des faits de concurrence déloyale à
reprocher à l'intéressé (40). Mais surtout l'action en concurrence
déloyale, dont le domaine est très vaste, peut relayer l'action en
concurrence anticontractuelle. En effet, l'existence et la portée des
clauses de non-concurrence sont strictement limitées par la juris
prudence. Dans ce cas, le passage de la concurrence anticontractuelle
à la concurrence déloyale n'est pas toujours très net, comme le
montrent les exemples suivants.
14. — Dans les ventes de fonds de commerce, les clauses de
non-concurrence sont généralement limitées dans l'espace (une com
mune par exemple). Si le vendeur se réinstalle dans une commune
voisine, sa liberté n'est cependant pas entière : il doit s'abstenir de
(37) Serra, op. cit. ; Laurent, « La clause de non-concurrence : une enclave
commerciale dans le droit du travail » Gaz. Pal., 3-5 février 1974.
(38) Chauveau, note au D.P. 1927.2.143 ; Ripert et Roblot, op. cit., t. 1,
n° 462 et s. ; Serra, op. cit., pour la jurisprudence, v. très caractéristique, Com.
16 juin 1969, Bull. civ. IV, n° 224.
(39) Com. 16 juin 1969, préc.
(40) Trib. com. Seine, 2 mai 1956, D.1957, Somm. 6.

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