La concurrence en droit national et en droit communautaire - article ; n°2 ; vol.45, pg 395-409

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Revue internationale de droit comparé - Année 1993 - Volume 45 - Numéro 2 - Pages 395-409
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Publié le : vendredi 1 janvier 1993
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M. Paul-Mircea Cosmovici
La concurrence en droit national et en droit communautaire
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°2, Avril-juin 1993. pp. 395-409.
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Cosmovici Paul-Mircea. La concurrence en droit national et en droit communautaire. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 45 N°2, Avril-juin 1993. pp. 395-409.
doi : 10.3406/ridc.1993.4683
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1993_num_45_2_4683R.I.D.C. 2-1993
LA CONCURRENCE EN DROIT NATIONAL
ET EN DROIT COMMUNAUTAIRE
par
Paul-Mircea COSMOVICI
Directeur de l'Institut de recherches juridiques
de l'Académie roumaine
Membre correspondant de l'Académie roumaine
1. Considérations introductives
Le passage de la Roumanie à l'économie de marché implique l'analyse
de certaines particularités qui caractérisent ce processus, en concordance
avec les théories économiques, sans oublier qu'il n'existe pas, au niveau
mondial, d'expérience concernant le passage d'une économie supercentral
isée à une économie de marché.
Dans ce contexte, l'analyse économique du droit s'impose, entre
autres, puisque les travaux économiques qui se proposent de décrire et
d'expliquer l'état des marchés sont nombreux, les enseignements de la
science juridique représentant d'une manière générale un moyen d'évalua
tion des concepts juridiques (1).
Cette étroite liaison entre l'économique et le juridique peut conduire
à l'adoption d'une conception d'ensemble concernant les solutions qui
pourront permettre le développement équilibré et efficace de l'économie
de marché concurrentielle, dans les conditions exigées par un État de
droit.
Après simplification, il s'agit de trois modèles économiques.
a) Le système élaboré sur la base des études de Lord Maynard Key nés.
L'analyse est limitée au domaine d'une économie nationale, considéré
comme un tout distinct dans l'ensemble de l'économie mondiale. Un rôle
3e ed., (1) 1986 V. à ; C. ce VELJANOVSKI, sujet, R.A. POSNER, The Economies Economie of analysis Law. An of Law, Introductory Boston, Text, Little Londres, Brown,
IEA, 1990. 396 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1993
essentiel revient à la monnaie qui représente un étalon des valeurs, un
instrument des échanges ainsi qu'une réserve de valeurs. Un trait import
ant du système est le fait que les prix ne sont pas déterminés par la
confrontation de l'offre et de la demande et ne dépendent pas de la masse
monétaire au regard de la quantité de biens disponibles. Le pouvoir
d'achat est en relation avec les calculs prévisionnels des agents économi
ques concernant la demande possible, les profits anticipés, les salaires qui
pourront être acceptés, les exigences de la concurrence, etc.
Ayant en vue que l'équilibre peut se fixer dans ce système à n'importe
quel niveau de l'emploi, les keynésiens mettent l'accent sur l'efficacité
des interventions de l'État.
b) Le système élaboré sur la base des principes du libéralisme écono
mique fondé par Adam Smith. Le point de départ d'un pareil système
peut être considéré comme celui du comportement général de l'homme
dans la société, comportement qui permet, selon l'opinion des smithiens,
d'aborder l'analyse du système économique, par extrapolation.
L'agent économique et le consommateur poursuivent — dans cette
conception — l'utilité maximale de leurs actions dans le cadre de l'écono
mie de marché et de la libre concurrence. Les entreprises doivent disposer
de la plus complète liberté d'action, les consommateurs de la plus totale
liberté de choix.
L'économie impliquerait une concurrence « parfaite », à savoir une
concurrence caractérisée par la transparence et la mobilité. Cependant,
puisque l'équilibre général n'est pas possible à cause des nombreuses
imperfections qui troublent la concurrence, les smithiens admettent, à
présent, les équilibres partiels entre l'offre et la demande.
Les adeptes du système smithien considèrent que l'économie de
marché a été déréglée par l'application du système keynésien, car les
interventions de l'Etat pour relancer ou pour stabiliser de
marché ont eu de mauvaises conséquences, à savoir, les décisions fautives
des entrepreneurs, la désorientation des salariés, ainsi que le chômage et
l'inflation. La seule solution, dans cette conception, est le fonctionnement
libre du marché et la libre concurrence, la liberté des prix et des salaires,
les mesures nécessaires pour encourager les agents économiques.
Il faut aussi souligner que dans le système smithien l'intervention de
l'État n'est pas nécessaire.
Entre les deux systèmes examinés, il y a donc une grande différence :
tandis que les systèmes keynésiens observent l'économie à partir de la
position du pouvoir public, les systèmes smithiens considèrent l'économie
à partir de la position d'un entrepreneur.
c) Les systèmes critiques élaborés sur la base des œuvres de Joseph
Aloys Schumpeter. La croissance de la production et de l'emploi ne
peut pas être séparée du progrès technique, des résultats des recherches
scientifiques et technologiques qui ont une grande influence sur la product
ivité. C'est ce qui a déterminé les spécialistes à adopter une conception
qui implique l'analyse de l'évolution structurelle, l'analyse entre certaines
structures — la population, la technique, les institutions, etc. et les structu
res économiques, ainsi que la connaissance des facteurs qui ne sont pas
dépendants de l'économie — facteurs exogènes — et des facteurs dépen- P.-M. COSMOVICI : DROIT DE LA CONCURRENCE 397
dants de l'économie — endogènes — pour trouver l'explication de l'i
nfluence exercée par la transformation de certaines structures sur d'autres
structures par une étude systématique de l'économie (2).
Dans ce contexte, si la concurrence est intégrée à une politique plus
large, on peut tendre à des objectifs variés, comme par exemple, une
meilleure répartition des ressources, l'essor du progrès technique, le maint
ien de l'emploi, etc. et, si ces objectifs l'exigent, accepter ainsi que la
liberté des agents économiques soit diminuée.
Chacun des trois grands systèmes, brièvement évoqués, a évolué au
cours du temps, en présentant une grande diversité de variantes sous
l'influence d'un ensemble de facteurs — économiques, sociaux, juridiques,
historiques — , facteurs qui sont dans un mouvement permanent et qui se
trouvent en interdépendance.
Sachant qu'en Roumanie se pose le problème de l'édification d'un
nouveau système économique par l'élimination des structures et des désé
quilibres créés par le régime communiste, s'impose l'élaboration d'une
stratégie de transition vers l'économie de marché qui implique aussi un
nouveau cadre juridique en mesure d'assurer : a) le processus de privati
sation et l'institution de différents types de propriété ; b) le fonctionne
ment normal de l'offre et de la demande ainsi que le principe de la liberté
contractuelle et de la responsabilité patrimoniale ; c) la pondération de
l'intervention de l'État dans l'activité économique.
La réglementation des problèmes spéciaux concernant certains
aspects de l'économie de marché, par exemple la formation des prix, le
système bancaire, monétaire etc., est fonction de la conception adoptée
pour l'élaboration du cadre juridique général.
Évidemment, les problèmes les plus importants soulevés par la straté
gie de transition d'une économie supercentralisée à une économie de
marché sont ceux de la privatisation, donc de l'établissement d'un puissant
secteur de la propriété privée — , ce qui implique, entre autres, la privatisa
tion des entreprises d'État et l'existence de différents types de propriété
— , ainsi que d'un cadre juridique spécifique qui puisse garantir la liberté
d'accès au marché pour une pluralité d'entreprises, la liberté d'action de
celles qui offrent des produits ou services et aussi la de choix des
utilisateurs et consommateurs.
2. Le rôle des règles de concurrence
2.1. Le but des normes destinées à protéger et à promouvoir la
concurrence, peut être, d'une part, une libre concurrence, entendue
comme une concurrence libérée le plus possible des restrictions et, d'autre
part, une qui remplit certaines fonctions économiques déter
minées, comme par exemple, la distribution optimale des ressources éco
nomiques, l'adaptation de l'offre à la demande ainsi que le développement
du progrès technique.
(2) V. pour les détails, J.-M. ALBERTINI, A. SILEM, Comprendre les théories
économiques, t. 1, Clés de lecture, Paris, Éd. du Seuil, 1988, p. 73 et s., t. 2, Petit guide
des grands courants, 1987, p. 47 et s., p. 196. 398 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1993
À ce choix est liée une autre question, à savoir si la concurrence
économique doit être considérée seulement dans une perspective de polit
ique basée en principe sur la rationalité et l'opportunité ou également comme un principe lié à l'ordre juridique,
réglant donc les rapports juridiques entre des sujets de droit privé.
Si la concurrence est consacrée par des dispositions juridiques particul
ières, sa fonction politique, à savoir la protection de l'individu contre la
puissance économique excessive, est alors mise spécialement en évidence,
ce qui n'exclut pas complètement la possibilité de conflits entre d'une
part, l'opportunité au regard de la politique économique et d'autre part,
la protection de l'individu.
En outre, les normes juridiques ainsi que leur application doivent
répondre à certaines exigences du point de vue constitutionnel.
Il en résulte donc que les objectifs du droit de la concurrence pour
raient être d'une part, le maintien d'une structure concurrentielle sur le
marché, et d'autre part le de la liberté individuelle de se faire
concurrence.
Il faut aussi ajouter que la concurrence doit être comprise non seul
ement comme moyen d'empêcher un autre agent économique d'être gêné
dans son activité sur le marché mais aussi comme instrument de démocrat
ie économique pour le consommateur.
Par conséquent, sur le plan économique, la concurrence — même si
elle est imparfaite — doit satisfaire, à un degré aussi élevé qu'il est
concevable, les besoins des acheteurs et des consommateurs. Cela signifie
que plus la concurrence est intense, plus l'industrie et le commerce sont
nécessairement stimulés pour utiliser les possibilités existantes de product
ion, de distribution, de rationalisation et d'amélioration en vue de satis
faire au mieux les consommateurs.
La concurrence sert aussi à la fois le progrès technique et le progrès
économique, et en même temps elle s'oppose directement à la tendance
à la hausse des coûts et des prix, diminuant le danger de la répercussion
des coûts sur les prix.
Enfin, la concurrence réalise une répartition plus équitable des profits
entre les divers secteurs de l'économie et réduit le danger de la persistance
d'investissements inadaptés.
L'élaboration d'un modèle normatif de la concurrence exige donc des
appréciations portant sur les qualités que l'on prête à la concurrence et
sur les contraintes que l'on peut imposer aux agents économiques.
Pour une telle démarche, on peut qualifier une situation de concurr
entielle lorsqu'une pluralité d'entreprises a la possibilité de prendre et
d'exécuter ses décisions concernant la conclusion d'accords avec des tiers
ou l'établissement d'une politique économique de manière autonome sur
la base de la situation du marché, sans que la liberté d'action des entrepri
ses concernées soit limitée autrement par les effets du comportement
autonome des autres entreprises qui poursuivent les mêmes buts sur le
marché concerné (3).
(3) J.-A. VAN DAMME, La pratique de la concurrence dans la C.E.E., Courtrai,
Bruxelles, Namur, Éd. UGA, 1980, p. 33. P.-M. COSMOVICI : DROIT DE LA CONCURRENCE 399
Dans une telle conception, sont donc mis en évidence les éléments
constitutifs de la concurrence : a) la liberté d'accès au marché pour une
pluralité d'entreprises. En d'autres termes, la simple possibilité d'accès
suffit, mais ce qui importe c'est que les entreprises puissent disposer au
départ d'une égalité de chances. En même temps, il n'est pas nécessaire
que les entreprises soient nombreuses, mais ce qui est demandé, c'est
qu'elles puissent pénétrer sur le marché, sans se heurter à des obstacles
artificiels ; b) la liberté d'action des entreprises qui offrent des produits ou
des services, c'est-à-dire leur autonomie dans la détermination de la polit
ique que chacune entend poursuivre sur le marché. La seule limite à cette
liberté est constituée par l'interférence de la liberté d'action des autres
entreprises poursuivant des buts identiques ou similaires ; c) la liberté de
choix des utilisateurs et des consommateurs, qui est d'ailleurs en quelque
sorte un corollaire de la liberté d'action des entreprises.
De ces exigences résultent plusieurs conséquences.
D'une part, puisque la concurrence exige seulement l'accès au
marché, elle peut exister sans la présence de plusieurs entreprises sur un
marché déterminé, l'existence théorique d'une concurrence ou, autrement
dit, d'une concurrence potentielle, étant suffisante.
D'autre part, la concurrence ne se limite pas exclusivement aux prix
des biens et services, mais elle concerne tous les éléments susceptibles de
déterminer l'action ou le choix des partenaires du marché, tels que la
qualité, la quantité, la différenciation des produits, les conditions de
vente, les remises, les services après vente, la publicité, les produits de
substitution, etc.
Enfin ce qui est essentiel dans ce domaine c'est la reconnaissance
d'une large autonomie des entreprises concernant leur possibilité d'action,
ce qui présuppose que l'égalité des chances soit établie et garantie.
Mais, ainsi qu'on l'a déjà souligné, « un ordre économique qui encou
rage au maximum le bien-être et la liberté et, partant, qui
soit au service du consommateur ne s'établit pas de lui-même, mais
seulement par un aménagement juridique de la concurrence. La politique
de concurrence ne signifie donc pas le déchaînement d'une lutte effrénée
de tous contre tous, mais la fixation et la réalisation de normes juridiques,
afin de rendre possible et de préserver une concurrence possible et de
protéger les entreprises contre la concurrence déloyale. Car seule cette
concurrence, en accroissant la prospérité et la liberté a des effets bénéfi
ques qui fondent la réussite de l'économie de marché ». (4)
II en résulte donc que la liberté individuelle des participants à la vie
économique et sociale doit être garantie et, en même temps, il faut
assurer, par les mécanismes de la concurrence et la loi de l'offre et de
la demande, l'orientation et l'efficience des décisions économiques des
entreprises.
Mais aussi dans le domaine de la politique de concurrence il faut
respecter le devoir général de ne pas nuire à autrui sauf fait justificatif. Par
(4) Discours de M. H. VON DER GROEBEN devant le Parlement européen (16 juin
1965), publié dans le Bulletin de la C.E.E., 1965, n° 8, pp. 5-6. 400 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1993
« fait justificatif », on comprend « l'usage d'un des droits naturellement
reconnus à l'homme, bien que sa nature même l'expose à nuire à autrui ».
En se référant dans ce contexte au droit d'entrer en concurrence avec les
activités d'autrui, René Savatier a souligné que : « (...) tout homme a le
droit d'entrer en concurrence avec les activités d'autrui, de manière à lui
être préféré, lui ravissant une clientèle, par exemple, ou une place utile
dans un concours. Toutefois, ce droit de concurrence n'est légitime que
s'il reste loyal ; et, de plus, la loi peut l'exclure dans certains cas, notam
ment, si elle établit un monopole. La déloyale ou illicite
devient alors une faute » (5).
Cette idée qui se dégage à savoir que personne ne peut accomplir un
acte qui puisse nuire à autrui nous permet d'évoquer l'article 998 du Code
civil roumain qui prévoit : « Tout fait quelconque de l'homme qui cause
à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le
réparer ».
Du point de vue philosophique, ce principe peut trouver aussi un
fondement dans la conception d'Emmanuel Kant qui recommande le
respect de la liberté de chaque personne ainsi que le respect de la liberté
des autres. Même le droit exprime — dans la théorie kantienne — un
rapport entre les volontés qui sont et restent libres, ce qui met en évidence
l'importance du respect réciproque de la liberté. Un principe fondamental
du droit est donc celui qui impose à chacun d'intervenir dans la société
de telle sorte que sa liberté puisse s'harmoniser avec la liberté des autres,
conformément à la loi générale de la liberté de tous.
Du point de vue philosophique donc, comme les limites de la liberté
de chacun résultent de l'interférence des libertés de toutes les personnes,
les limites du droit d'entrer en concurrence résultent-elles aussi de l'inte
rférence de la liberté d'action de tous les agents économiques.
Dans le processus d'élaboration d'un modèle normatif de la concur
rence, il faut en même temps tenir compte qu'entre la liberté du commerce
et de l'industrie d'une part, et la liberté de concurrence d'autre part, il
y a une corrélation, étant donné que la liberté du commerce et de l'indus
trie ne vise rien d'autre que la liberté de choix de l'activité économique
et la suppression de toutes les entraves de droit public et de droit privé.
Ainsi comme on l'a remarqué, liberté du commerce et liberté de
concurrence se situent à deux niveaux différents : la première concerne
le libre choix de l'activité économique, la seconde se rapporte aux moyens
à l'aide desquels librement choisie est mise en œuvre (6).
Il faut aussi envisager le rapport entre la liberté du commerce et la
liberté contractuelle, en ne perdant pas de vue que ces deux libertés se
trouvent consacrées par les systèmes juridiques de la plupart des États
européens.
En effet, le commerce implique le contrat. Les sociétés commerciales
sont fondées en principe par contrats, et leur activité nécessite aussi
(5) R. SAVATIER, La théorie des obligations en droit privé économique, 4e éd., Paris,
Dalloz, 1979, p. 282.
(6) J.-A. VAN DAMME, op. cit., p. 40. COSMOVICI : DROIT DE LA CONCURRENCE 401 P.-M.
différents types de contrats. Mais on ne peut pas admettre que du fait des
contrats conclus entre les associés ou entre les sociétés soit freinée ou
éliminée la concurrence, par la construction sur le plan commercial et
industriel d'ententes et de positions dominantes.
Or, dans ce contexte, l'objectif des lois en matière de concurrence
est de trouver un équilibre entre les libertés du commerce et de concur
rence d'une part, et la liberté contractuelle d'autre part, ce que vise
donc la sauvegarde de certaines libertés, jugées indispensables pour les
structures de la société.
A cet égard, il faut remarquer que l'article 134 de la Constitution
— roumaine prévoit — que l'économie dans ce but de l'État la Roumanie doit assurer étant la une liberté économie du commerce, de marché, la
protection de la concurrence loyale, la création d'un cadre favorable pour
la valorisation de tous les facteurs de production.
2.2. Dans le processus d'élaboration d'un ensemble de règles tendant
à assurer le fonctionnement de la concurrence sur le marché, les règles
de concurrence du Traité de Rome instituant la Communauté économique
européenne peuvent constituer un modèle de référence.
La concurrence a été considérée dans le Traité de Rome comme un
principe fondamental de fonctionnement du marché commun, dont il n'est
permis de s'écarter que dans des circonstances définies.
Ainsi aux termes de l'article 3 f) du Traité de Rome, l'action de la
Communauté, aux fins énoncées à l'article 2, comporte « l'établissement
d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché
commun ».
Les règles de concurrence ne sont donc pas conçues comme un but
en soi, mais comme un instrument juridique au moyen duquel on poursuit
l'accomplissement de la mission de la Communauté définie à l'article 2
du Traité, c'est-à-dire, donner à tout utilisateur, à tout revendeur et à
tout consommateur la possibilité de choisir librement ses sources d'appro
visionnement, aux meilleures conditions possibles. Aussi, le développe
ment technique, l'expansion des échanges et l'amélioration du niveau de
vie ne peuvent résulter que de l'action des entreprises y compris les
entreprises publiques, se déployant sans entraves au sein du marché
commun.
Le système communautaire de la concurrence, a-t-on souligné,
accorde à la liberté des agents économiques une valeur propre, mais, sans
permettre sa complète négation, il admet un sacrifice possible de cette
liberté, en fonction des circonstances et des résultats économiques (7).
Les règles de concurrence du Traité C.E.E. (art. 85 à 94) définissent
les actions des entreprises ou des États qui faussent la concurrence.
On distingue ainsi d'une part, les dispositions applicables aux entre
prises et, d'autre part, celles visant l'intervention économique des États
(7) B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, Droit commercial européen, 4e éd., Paris,
Dalloz, 1983, p. 527. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1993 402
et spécialement les règles relatives aux aides accordées par les États (art.
92 à 94) (8).
Les règles de concurrence de la Communauté font partie intégrante
de son ordre public et, partant, elles sont de droit public économique.
Les entreprises ne peuvent se soustraire à l'application de ces dispositions
en convenant d'appliquer un autre ordre juridique (9). En d'autres te
rmes, la législation communautaire est d'application directe et immédiate.
Il faut souligner, en même temps, que l'objet des dispositions du
Traité de Rome tend au maintien d'une concurrence praticable qui, a-t
on précisé, signifie « une concurrence effective, efficace en prati
que » (10), c'est-à-dire de permettre une part de concurrence nécessaire
pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les
objectifs du Traité (11).
Dans ce contexte, les articles 85 et 86 du Traité de Rome qui repré
sentent le droit « classique » de la concurrence — droit des ententes et
de la domination — prohibent les restrictions de concurrence résultant
soit d'un accord, soit de l'exploitation abusive d'une position dominante.
Mais il faut retenir ici que les possibilités d'exemption ne concernent que
le domaine des ententes et ne s'appliquent pas en matière d'abus de
position dominante (12).
Les règles de concurrence du Traité applicables aux entreprises
concrétisent donc l'objectif communautaire d'un marché unique et elles
visent à protéger la liberté de la concurrence, et notamment à éviter que
celle-ci ne soit faussée au détriment de l'intérêt général, des entreprises
individuelles et de consommateurs (13).
Le droit communautaire de la concurrence, fondé sur le principe
de l'interdiction des comportements anticoncurrentiels, sous réserve de
dérogations, diffère ainsi du droit de la concurrence au sens plus étroit
qui vise à protéger les entreprises contre les méthodes de concurrence
déloyale des compétiteurs. Les dispositions réprimant la font partie du droit interne des États membres et, en application
du droit communautaire, elles peuvent faire l'objet d'un rapprochement
des législations sur la base des articles 100 à 102 du Traité.
(8) II faut préciser aussi que l'article 91 relatif aux pratiques de dumping qui peuvent
être le fait d'une action combinée des entreprises et de l'État dont elles relèvent ainsi que
le droit antidumping adopté par application des règles du GATT (Règlement n° 2423/88
du 11 juil. 1988), sanctionnent des actes de concurrence déloyale et non des pratiques
anticoncurrentielles stricto sensu. V. aussi L. et J. VOGEL, Le droit européen des affaires,
Paris, Dalloz, 1992, p. 59.
(9) THIESING-SCHRÖTER-HOCHBAUM, Les ententes et les positions dominantes
dans le droit de la C.E.E., coll. « Exporter », Éd. Jupiter, Éd. de Navarre, 1977, p. 7.
(10) H. VON DER GROEBEN, op. cit.
(11) C.J.C.E., 25 oct. 1977, Metro SB-Grossmärkte GmbH & Co. KG cl Commission,
aff. 26/76.
(12) II faut encore ajouter le règlement 4064/89 du 21 dec. 1989 qui institue un contrôle
spécifique des opérations de concentration. V. à ce sujet, L. et J. VOGEL, op. cit., p. 93
et s.
(13) C.J.C.E., 26 juin 1980, National Panasonic (UK) Limited cl Commission, aff.
136/79. P.-M. COSMOVICI : DROIT DE LA CONCURRENCE 403
La distinction conceptuelle qui existe entre les deux matières n'exclut
pas qu'une mesure illégale au regard du droit des pratiques anticoncurrent
ielles puisse être en même temps un moyen déloyal de lutter contre un
concurrent et, partant, contrevienne aussi bien au droit de la concurrence
déloyale qu'à celui des pratiques commerciales restrictives (14).
Le droit communautaire de la concurrence est appliqué par la Comm
ission, sous le contrôle du Tribunal de première instance des Commun
autés européennes, avec faculté de pourvoi devant la Cour de justice
des Communautés européennes (15).
À tous ces niveaux — règles de fond ou règles d'application — le
droit de la concurrence traduit une politique, en même temps qu'elle en.
est l'instrument, et on pourrait ainsi constater qu'à partir des textes du
Traité, son contenu se précise et évolue en fonction des objectifs de la
politique économique de la Communauté et des États membres (16).
3. Droit roumain
3.1. Règles concernant les pratiques anticoncurrentielles
II s'agit notamment de la Loi n° 15 du 8 août 1990 concernant la
réorganisation des entreprises économiques d'État en régies autonomes
et sociétés commerciales, dont les articles 36 à 40 évoquent les articles 85
à 90 du Traité de Rome.
En ce qui concerne le domaine d'application de la législation su
smentionnée, il faut observer que cette loi se rapporte seulement aux
entreprises d'État réorganisées en régies autonomes et sociétés commerci
ales.
On peut donc se demander si ses dispositions sur les pratiques anti-
concurrentielles pourraient être interprétées largement, c'est-à-dire consi
dérées comme applicables aussi aux entreprises privées. Comme argument
pour cette solution, on peut invoquer la conception du droit communaut
aire de la concurrence qui assimile les publiques aux entrepri
ses privées à l'égard des pratiques restrictives de concurrence, sur la base
de la nature économique de leur activité (17).
Analysant le contenu de cette loi, il est à remarquer que l'article 36
prévoit que sont interdits tous accords entre sociétés commerciales ou
régies autonomes, toutes décisions d'association entre celles-ci et toutes
pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre
les agents économiques et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher,
(14) C'est ainsi que le boycottage, qui est un moyen illicite parce qu'incompatible
avec les exigences d'une concurrence loyale correspondant à des performances effectives,
contrevient également au droit des pratiques anticoncurrentielles lorsqu'il est fondé sur un
accord ou constitue un abus de position dominante, puisqu'il ferme l'accès du marché ou
le rend plus difficile. V. THIESING-SCHRÖTER-HOCHBAUM, op. cit., p. 6.
(15) Décision du Conseil du 24 oct. 1988. V. aussi J. BIANCARELLI. La création du
Tribunal de première instance des Communautés européennes : un luxe ou une nécessité,
dans Revue trimestrielle de droit européen, n° 1, 1990.
(16) B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, op. cit., p. 490.
(17) V. à ce sujet, M. BAZEX, « L'entreprise publique et le droit européen », dans
Revue de droit des affaires internationales, n° 4, 1991, p. 461 et s.

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