La conférence - article ; n°3 ; vol.55, pg 519-529

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2003 - Volume 55 - Numéro 3 - Pages 519-529
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 2003
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George A. Bermann
La conférence
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°3, Juillet-septembre 2003. pp. 519-529.
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Bermann George A. La conférence. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°3, Juillet-septembre 2003. pp. 519-
529.
doi : 10.3406/ridc.2003.18963
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_3_18963R.I.D.C. 3-2003
LE DROIT COMPARE ET LE DROIT
INTERNATIONAL : ALLIÉS OU ENNEMIS ?
LA CONFÉRENCE *
George A. BERMANN
I. INTRODUCTION
La mondialisation du droit est une réalité pour laquelle la tradition
nous offre essentiellement deux grandes disciplines : le droit comparé et
le droit international. Le moment est venu, me semble-t-il, de réexaminer,
à la lumière de cette évolution, les rapports fondamentaux qui lient ces
deux disciplines.
J'aborderai le sujet de la manière suivante : d'abord, par une brève
introduction qui présentera le rapport traditionnel entre le droit comparé et
le droit international comme une coexistence légèrement complémentaire ;
ensuite par un examen général des nouveaux défis au rapport traditionnel
entre le droit comparé et le droit international que pose la mondialisation
du droit ; enfin, par un exposé de mes idées sur les grandes lignes des
nouveaux rapports qui pourraient, éventuellement, s'installer entre le droit
comparé et le droit international — rapports que je trouve, en dépit de
leurs difficultés, très prometteurs.
Pendant longtemps — depuis au moins le début du siècle passé —
le droit comparé et le droit international ont été reconnus comme des
« fenêtres » sur un monde juridique plus vaste, et comme un moyen, parmi
d'autres, d'échapper au provincialisme et à Fétroitesse d'esprit dans F étude
du droit. Cela, bien sûr, grâce au fait que les deux disciplines situent le
droit national dans le contexte d'autres systèmes de droit : pour ce qui
* Texte de la conférence donnée à l'invitation de la Société de législation comparée
le 13 mai 2003 à la Grand'Chambre de la Cour de cassation. La conférence est suivie du
texte de la réponse donnée par le discutant Bénédicte Fauvarque-Cosson.
** GeJlhorn Professor of Law and Jean Monnet Professor of European Law. Columbia
University School of Law, New York, NY. 520 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003
est du droit comparé, on explore de façon plus ou moins directe les
ressemblances ainsi que les différences entre « notre » droit et le droit
« d' autrui», tout en cherchant à découvrir leur signification, alors que,
pour ce qui est du droit international, on imagine le droit national comme
faisant partie de réseaux juridiques plus importants — peut être même
de régimes juridiques — dont le but est d'accommoder non seulement
nos lois et notre système juridique, mais aussi des lois et des systèmes
juridiques autres que les nôtres. Avec d'autres disciplines, telles que la
philosophie du droit, le droit comparé et le droit international ont joués
des rôles correcteurs particulièrement importants dans un monde qui, en
dépit de toutes ses évolutions, continue à être conçu selon les règles de
l'Etat westphalien et à être, en grande partie, perçu d'après un positivisme
juridique.
Dans ce sens, le droit comparé et le droit international représentent
deux — bien que non les seuls — piliers de la nature cosmopolite du
droit. Quelques experts sont, bien sûr, allés plus loin, en proclamant le
rôle « subversif » du droit international et, surtout, du droit comparé, qui
non seulement situe le droit national dans un contexte plus important,
mais qui remet aussi en cause nos suppositions sur le droit en général
et, en particulier, sur la nécessité ou la valeur de nos propres lois et
institutions juridiques. En effet, et le droit comparé et le droit international
apportent une saine contribution à l'étude du droit, en remettant en question
notre autosatisfaction intellectuelle, et de façons potentiellement profondes.
Mais, alors qu'ils partagent ce trait important, les deux droits ont,
néanmoins, jusqu'ici existé de façon indépendante. Bref, ils ont co-existé.
Il est bien sûr inutile de vous rappeler que le droit comparé et le droit
international ont leurs domaines respectifs distincts, d'une part l'étude
des ressemblances et des différences entre divers systèmes juridiques ou
entre les droits de juridictions différentes, d'autre part, soit (en ce qui
concerne le droit international public) l'étude des relations internationales,
comprenant non seulement les nations, mais aussi d'autres participants,
telles que des organisations internationales, des sociétés multinationales,
des organisations non- gouvernementales, et même des individus, soit (en
ce qui concerne le droit international privé) les principes dont la mission
est de réconcilier les différences entre les lois de divers pays pour une
opération commerciale ou dans un litige ayant un rapport entre deux ou
plusieurs juridictions ou de décider quel est le droit qui gouverne ces
situations.
Le droit comparé et le droit international (ce dernier considéré dans
ses deux branches) n'ont pas que des domaines distincts, ils ont aussi
leurs propres sources, leurs propres méthodologies et leurs propres buts
spécifiques, qui ont façonné leurs développements distincts. Les deux
disciplines sont aussi arrivées à se faire apprécier en tant que champ
important et indépendant d'idées — et non simplement en tant que
« méthode » — bien que cette transformation de simple « méthode » en
champ, proprement dit, d'idées, soit, pour le droit comparé, bien plus
récente et hésitante. Finalement, les deux champs se sont trouvés exposés à
des critiques très importantes, surtout récemment, et, bien que les critiques G. BERMANN : DROIT COMPARE ET DROIT INTERNATIONAL 521
lancées contre le droit comparé et contre le droit international se ressemb
lent, elles sont, en fin de compte, très différentes. Je reviendrai plus tard
sur la nature de ces critiques, particulièrement en ce qui concerne le droit
comparé.
J'entends, bien sûr, par « la coexistence » du droit comparé et du droit
international une coexistence paisible et même amicale. Cette coexistence a
été paisible et amicale parce que ces deux branches du droit ont partagé
un parti pris contre l'esprit de clocher. Loin d'être isolés l'un de l'autre,
les deux champs ont aussi profité de « ponts » assez concrets et réciproque
ment enrichissants. Plusieurs de ces « ponts » sont bien établis dans la
littérature et dans la pratique. Pour ne rappeler que les plus évidents de
ces ponts, souvenons-nous que le droit comparé a compté parmi ses buts
l'harmonisation des lois, but auquel le droit international privé et le droit
international public ont apporté les instruments les plus importants, notam
ment les traités internationaux et les lois-modèles. Inversement, selon le
statut de la Cour Internationale de Justice et le Restatement of the Law
of Foreign Relations des États-Unis, le droit international public s'inspire
des « principes généraux du droit communs aux systèmes de droit », droit
dont l'existence est impossible à vérifier sans recourir à une comparaison
des droits nationaux ou, au moins, à la méthode comparative. De la même
façon, l'application du droit international privé, dans l'une de ses formes
les plus visibles — à savoir des principes pour décider dans quelles
circonstances un tribunal national devrait appliquer le droit d'un pays
étranger — a présupposé une bonne compréhension du droit étranger en
question. Une fois de plus, le droit comparé, ou au moins la méthode
comparative, a eu un rôle essentiel à jouer dans une telle compréhension.
En somme et pour récapituler, le droit comparé et le droit international
ont partagé non seulement une vocation générale de « dé-provinciaJisa-
tion ». Ils ont compté aussi l'un sur l'autre, et de manière assez spécifique,
pour atteindre leurs propres fins distinctives. Ils ont joui donc, l'un vis-
à-vis de l'autre, non seulement de points de contact statiques, mais d'un
rapport dynamique et véritablement fonctionnel. Ce sont ces liens, et
d'autres, qui ont contribué a la complémentarité entre un droit comparé
et un droit international coexistants. Maintenant, il s'agit pour nous de
savoir si, et dans quelle mesure dans les circonstances actuelles, ce rapport
est, peut-être, en train de changer.
II. LES DEFIS DE LA MONDIALISATION
Nous connaissons tous, au moins en termes généraux, le concept de
« mondialisation », terme excessivement flou sur lequel je reviendrai. Pour
le moment, ce que j'entends par « mondialisation » c'est la restructuration
des modèles de pouvoir et d'influence du fait de l'interdépendance des
États et des peuples. Pour la plupart d'entre nous, la mondialisation,
quoiqu'elle veuille dire ou qu'elle fasse, représente un défi considérable
envers le droit national traditionnel et ses institutions juridiques, ainsi
qu'à la souveraineté dont, on imagine encore, jouissent ces lois et ces
institutions. Dans la mesure où le droit résout des problèmes qui ne REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003 522
reconnaissent pas les frontières nationales ou qui ne peuvent plus être
analysés d'une manière satisfaisante en termes strictement nationaux, les
disciplines comme le droit comparé et le droit international, qui ont la
capacité de « dé-provincialiser », partagent une mission renouvelée. On
pourrait presque dire que, dans la mesure où ils ont cette nouvelle mission,
le droit comparé et le droit international ne peuvent plus être considérés,
respectivement, comme un luxe d'intellectuel ou comme un exercice
visionnaire.
Or, il s'avère que ce n'est pas exactement ce qui est arrivé. Je dirais,
tout d'abord, qu'au lieu de distinguer clairement entre les vocations du
droit comparé et du droit international, la mondialisation a eu comme
effet la suppression de leurs différences de base et, donc, un compromis
sur leur complémentarité essentielle. Deuxièmement, la mondialisation a
eu ce que je nommerais un « impact disparate » sur le droit international,
d'une part, et le droit comparé de l'autre, privilégiant le premier (en ce
qui concerne les deux branches, droit international public et droit internatio
nal privé) et, en même temps, risquant d'obscurcir la pertinence et l'utilité
du dernier. Troisièmement, je tiens que si la position du droit comparé,
au cours de la mondialisation, devient obscure, ceci survient non seulement
à un moment particulièrement peu propice pour le droit comparé, mais
aussi, paradoxalement, à un moment — la mondialisation — où le droit
comparé aurait pu être le plus pertinent et le plus utile. Finalement, et
pour cette raison, j'aimerais proposer dans une dernière partie, que le
droit comparé soit re-déployé dans le contexte de la mondialisation même,
de façon à ré-inventer — et, en le faisant, à restaurer — sa complémentarité
avec le droit international. Je reviendrai dans un instant sur les trois
aspects du nouveau défi auquel le droit comparé devrait faire face.
Mais, d'abord, une observation entre parenthèses. L'opposition potent
ielle entre le droit comparé et le droit international que je mentionne, n'est
pas du tout celle qui est habituellement évoquée. Par « habituellement », je
fais référence à l'idée (que je qualifierais de naïve) que si le droit internatio
nal, surtout le droit international privé, arrive à supprimer les différences
entre les droits nationaux, il restera peu de choses à comparer — on peut
appeler ce scénario : « le droit comparé comme victime du succès du droit
international privé ». Je ne pense pas que le droit international privé soit
capable de rendre inutile le droit comparé et je ne pense pas qu'il le fera.
Le défi est bien plus subtil.
Laissez-moi, donc, soulever, à son tour, chacun des trois aspects du
défi, comme je le conçois.
Premièrement, la conscience de la mondialisation, loin de mieux
définir les vocations du droit comparé et du droit international, risque
de supprimer leurs différences de base et, donc, de compromettre leur
complémentarité essentielle. Ceci est bien sûr le résultat en partie du
manque de sens précis des notions comme « la mondialisation », notions
qui séduisent par leur généralité diffuse. Dans un monde imprégné d'une
manière diffuse de la conscience de la mondialisation, il s'avère de plus
en plus difficile même de maintenir la distinction entre droit comparé et
droit international. Les facultés de droit américaines et les écrits juridiques G. BERMANN : DROIT COMPARE ET DROIT INTERNATIONAL 523
américains ont cherché en effet à masquer les différences caractéristiques
entre les deux matières en faisant référence au « droit transnational ».
Cependant, l'invention d'un nouveau terme comme « le droit transnat
ional », lequel a été conçu précisément pour brouiller la distinction entre
le droit comparé et le droit international (aussi bien qu'entre le droit
public international et le privé international), n'est pas une réponse
satisfaisante. Au lieu de permettre à la mondialisation d'avoir cet effet
« engourdissant », nous avons besoin de conserver l'intégrité de ces deux
disciplines, c'est-à-dire l'intégrité de leurs sources, de leurs méthodologies
et de leurs missions distinctes. Ce serait un paradoxe important et malheur
eux, si, en traitant les problèmes de la mondialisation, comme il est
nécessaire de le faire, nous sacrifiions la précision des instruments juridi
ques qui sont, eux-mêmes, justement essentiels et utiles à cette fin.
Je passe en deuxième lieu à « l'impact disparate » exercé par la
mondialisation sur le droit comparé et le droit international. Si vague et
même banal que soit le discours sur la mondialisation, cette dernière crée
des occasions évidentes pour le droit international, tant public que privé.
Ceci découle simplement du fait que la mondialisation considère l'interd
épendance internationale comme son point de départ. Les opérations, comm
erciales et autres, s'effectuent de plus et plus au travers des frontières
nationales. Les problèmes sociaux et économiques sont de plus en plus
considérés comme « communs », non seulement parce qu'ils sont partagés,
mais aussi dans le sens que leur solution exige une concertation parmi
les États. D'ailleurs, les règlements nationaux sont de plus en plus perçus
comme ayant d'importantes externalités. Et la divergence entre systèmes
nationaux de réglementation est de plus en plus considérée comme créant
des « frais de transaction » importants. Il est facile et naturel de déduire
d'une telle description du monde que, une fois ces problèmes définis
comme comportant une dimension globale, ce soient des processus interna
tionaux, surtout ceux du droit international public, qui détiennent la clé
de la solution.
Les processus internationaux auxquels les États et d'autres acteurs
ont recours sont, bien sûr, variés, allant de la consultation ou la coopération
à la coordination, à l'élaboration de lois-modèles, à l'harmonisation, à
une convention internationale, et, au bout ambitieux de la gamme, à
l'établissement de régimes véritablement internationaux. Cependant, tous
ces processus ont un noyau de droit international public ou privé. En
bref, la pertinence et l'utilité du droit sont tout à fait évidentes
dans un environnement qui devient de plus en plus mondialisé et dans
lequel les acteurs nationaux sont de plus en plus conscients de leur interdé
pendance. Nous observons les résultats de ces processus partout : de la
Cour pénale internationale, aux divers protocoles sur l'environnement, à
l'Organisation mondiale de commerce et à l'ALENA, à la standardisation
internationale, pour n'en donner que quelques exemples notables.
Il n'est donc pas étonnant que tous ces processus internationaux,
considérés collectivement, aient donné lieu non seulement à un certain
nombre de projets et d'initiatives relevant du droit international, mais
aussi à une discussion extraordinairement intéressante et importante sur 524 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003
ce que le monde académique (et de plus en plus le monde politique et
professionnel) appelle les questions de « gouvernance globale ». Je ne
souhaite pas, bien sûr, me lancer dans une discussion sur les questions
spécifiques soulevées par « la gouvernance globale » — c'est-à-dire la
démocratie, la représentativité, la participation, la responsabilité politique,
la transparence. Il s'agit d'une simple constatation : la conscience de la
mondialisation a fourni une impulsion particulièrement vitale au dévelop
pement de nouvelles formes du droit public international, ainsi qu'aux
débats sur la légitimité fondamentale de ces dernières.
Or, malgré notre intuition logique, qui voit dans la mondialisation
la même pertinence et la même utilité pour le droit comparé que pour
le droit international, les liens entre la mondialisation et le droit comparé
se sont avérés moins évidents et, en tout cas, moins visibles. Autrement
dit, loin d'élucider de nouvelles pistes de recherche pour le droit comparé,
la mondialisation, telle qu'on la comprend à l'heure actuelle, a eu plus
souvent tendance à les obscurcir, sinon à les ôter complètement. Je voudrais
offrir plusieurs explications pour ces occasions manquées. J'en citerai
trois :
a) La mondialisation, par sa nature même, dirige notre attention vers
l'interdépendance des nations et, donc, vers les possibilités pour, et les
limites de, la construction des solutions d'ordre supranational. Etant donné
ces circonstances, la tendance naturelle a été de nous concentrer sur
l'impact d'un tel transfert d'autorité, quoique partiel ou limité, sur l'autono
mie ou sur le pouvoir d'un État donné ou sur les intérêts de sa population.
Autrement dit, la mondialisation, même si elle est mal comprise, provoque,
avant tout, des réponses qui relèvent du droit international, c'est-à-dire
des l' État-nation réponses et qui le entraînent système international. une sorte de re-définition du rapport entre
Par contraste, le rôle du droit comparé dans un processus qui met
l'accent sur l'interdépendance associée à la mondialisation est beaucoup
moins clair. Pourtant, ce rôle, sur lequel je reviendrai, existe.
b) II existe une deuxième source de « l'impact disparate » auquel
j'ai fait allusion. Le droit comparé, en tant que matière académique, a
traditionnellement privilégié à la fois certains systèmes de droit (ou « famil
les de droit ») et certains domaines juridiques. (La nature restreinte de
sa portée fait partie, bien sûr, de la critique dont le droit comparé est
actuellement la cible — autre point sur lequel je reviendrai). En ce qui
concerne les systèmes de droit, en tant que tels, l'accent a traditionnell
ement été mis sur le droit civil et le « common law » occidentaux, quoique
des changements soient en cours. Bien que la préférence pour ces systèmes
de droit puisse convenir géographiquement au développement de certains
phénomènes résultant de la mondialisation — telle que la coopération
transatlantique en matière de réglementation — elle n'est pas, et ne peut
être, adéquate pour d'autres développements internationaux, surtout des
développements à caractère plus inclusif ou universel.
Pourtant, le problème auquel est confronté le droit comparé vis-à-
vis de la mondialisation réside non seulement dans sa préférence pour BERMANN : DROIT COMPARE ET DROIT INTERNATIONAL 525 G.
certaines traditions de droit, et pour certains systèmes juridiques qui font
partie de ces traditions, mais aussi dans sa préférence pour certains champs
juridiques, ainsi que le vocabulaire et les catégories qui y sont associés.
La tradition du droit comparé dans l'Occident s'est fondée historiquement
et principalement sur le droit privé. Bien que le domaine du droit comparé
se soit récemment élargi, incorporant des champs en dehors du droit privé,
il s'avère tout de même que le vocabulaire et les catégories qu'on utilise
le plus souvent continuent à s'inspirer fortement du droit privé. On peut
se demander si cette tradition, aussi poreuse et adaptable qu'elle soit, est
capable d'une manière adéquate de tracer et d'analyser les questions mises
en évidence par la mondialisation. Donc, alors que l'exemple que je viens
de citer — à savoir celui de la coopération transatlantique en matière de
réglementation — paraît refléter assez bien l'orientation occidentale du
droit comparé, il ne reflète pas du tout, grâce à ses racines dans le droit
administratif, les fondements traditionnels du droit comparé, c'est-à-dire
les matières, le vocabulaire et les catégories du droit privé.
En réalité, la mondialisation exige des réponses juridiques par les
instruments du droit comparé traditionnel qui, étant donné l'orientation
de ce dernier vers le droit privé, ne sont pas, seuls, adéquats. Alors que
certains projets résultant de la mondialisation peuvent être analysés par
le vocabulaire et par les catégories du droit comparé traditionnel (je pense
à la Convention de la Haye sur la reconnaissance et l'exécution des
jugements étrangers en matière civile et commerciale), ces projets font
certainement exception. Une enquête sur les projets associés à la mondialis
ation révélerait que la plupart d'entre eux - TALENA, le Fonds monét
aire international, les conventions européennes et inter-américaines sur
les droits de l'homme, les accords multilatéraux sur l'environnement, les
accords bilatéraux sur l'investissement, l'organisation pour l'alimentation
et l'agriculture, l'Organisation mondiale du commerce — entraînent l'util
isation des instruments de réglementation qui ne peut être abordée ni par
la distinction entre le droit de « common law » et le droit civil, ni par
le vocabulaire et les catégories du droit privé.
c) De ce que je viens de dire, une dernière observation s'impose
concernant l'impact disparate exercé par la mondialisation sur le droit
comparé et le droit international : dans un monde où la conscience de la
mondialisation n'existait pas, les comparativistes avaient le luxe de choisir,
pratiquement à leur gré, non seulement les champs dans lesquels ils
voulaient mener leurs recherches et leurs publications, mais aussi, et,
encore une fois, pratiquement à leur gré, de choisir les juridictions dont
ils préfèrent examiner le système de droit et les principes juridiques (le
résultat étant bien sûr une tendance en faveur du droit privé et du droit
occidental que je viens d'évoquer). Aujourd'hui, cependant, tous les systè
mes de droit ont des intérêts, bien que de manière et de degré différents,
dans la structure et dans la substance des régimes internationaux qui sont
en train d'émerger. Quel chercheur comparativiste est capable d'intégrer
dans ses recherches et dans ses écrits toutes les juridictions potentiellement
intéressées au stade actuel de la mondialisation? À cet égard, la mondialisa- REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2003 526
tion paraît exiger beaucoup — peut-être même trop — de la part du droit
comparé.
Pour résumer, tandis que la mondialisation a changé le paysage dans
lequel le droit comparé et le droit international se pratiquent, elle l'a
changé de façons fort différentes. À tous les égards que je viens d'évoquer,
et à d'autres sans doute, le droit comparé — plus que le droit international
— affronte aujourd'hui des obstacles extrêmes. Même les occasions qui
se présentent sont moins qu'évidentes. Ce n'est pas une exagération de
dire qu'en même temps que la mondialisation ait eu tendance à valoriser
le droit international, elle a aussi sensiblement désorienté le droit comparé.
Ceci m'amène à mon troisième point principal. L'éclipsé relative du
droit comparé par le droit international au milieu de la mondialisation
arriverait, semble-t-il, à un moment peu propice. Les critiques académiques
du droit comparé n'ont jamais été aussi sévères qu'aujourd'hui, au moins
aux États-Unis. Ces critiques ne mettent pas en cause spécifiquement le
droit comparé en fonction de ses rapports avec le droit international ou,
plus généralement, avec la mondialisation. Au contraire, ces critiques
visent les déficiences générales de l'exercice du droit comparé lui-même,
tel qu'il se pratique aujourd'hui. Ce n'est pas le moment pour revisiter
ces critiques, sauf pour énumérer les éléments qui leur sont communs : la
nature descriptive du droit comparé, son attachement aux catégories tradi
tionnelles, son eurocentrisme, son intérêt excessif pour les règles et pour
leur unification, sa quête exagérée des points de convergence, son manque
de bases théoriques, et son manque d'interdisciplinarité, pour n'évoquer
que les critiques les plus saillantes, au moins aux États-Unis.
Donc, le droit comparé fait face aux défis de la mondialisation au
même moment que sa valeur et sa pertinence se trouvent mises en question
pour d'autres raisons indépendantes. Cette situation a au moins le mérite
de fournir une occasion bien opportune pour ré-examiner la question du
lien entre le droit comparé et le droit international, dans le contexte
spécifique de la mondialisation.
III. LA RECONFIGURATION DU DROIT COMPARE
ET DU DROIT INTERNATIONAL
Nous devons donc, à mon avis, dessiner un nouveau plan pour tracer
les rapports entre le droit comparé et le droit international. L'élan que
la mondialisation a fourni au droit international rend même plus urgent
notre besoin de droit comparé et a créé de nouveaux espaces pour son
utilisation. Permettez-moi de suggérer brièvement quatre façons dont le
droit comparé pourra servir, et est en fait déjà essentiel au développement
intelligent des régimes internationaux.
D'abord, nous avons le besoin constant de nous rappeler que les
processus internationalisants que j'ai évoqué (la consultation, la coopérat
ion, la production de lois modèles, l'harmonisation, les conventions inter
nationales, et l'établissement de régimes vraiment internationaux) impli
quent, par définition même, la participation de plus d'un seul État ou de
la population de plus d'un seul État. Ils impliquent, potentiellement, plu- :
BERMANN DROIT COMPARE ET DROIT INTERNATIONAL 527 G.
sieurs États et leurs populations, dont le nombre et la diversité varient
selon l'initiative.
L'adaptabilité de ces institutions et de ces dispositions internationales
est le résultat de plusieurs éléments variés, parmi lesquels il faut certaine
ment compter le bon raccordement entre, d'une part, les institutions et
les dispositions internationales et, d'autre part, les réalités politiques et
juridiques des États qui y participent. Il m'est difficile d'imaginer que
des régimes internationaux pleinement adaptés puissent émerger d'un pro
cessus délibératif, sans que ce processus prenne en compte tous les particu
larismes des États participants. Alors que l'on nous affirme que les repré
sentants de tous les États veilleront à ce que leurs propres
politiques et leurs valeurs en droit soient protégées et représentées de
façon adéquate dans tout accord signé par leur gouvernement, je reste,
pour plusieurs raisons, sceptique. Le droit comparé est un instrument
non-politique important pour encourager le bon rapprochement entre les
régimes internationaux émergeants, d'une part, et l'éventail des États
participants, de l'autre.
L' ALENA (accord de libre-échange nord-américain) nous fournit un
bon exemple. Depuis la création et l'application de l' ALENA, il est évident
que cet accord international ne correspond pas également aux intérêts
juridiques et aux attentes politiques des Etats concernés, à savoir les États-
Unis, le Canada et le Mexique. Ceci est non seulement la conséquence
des dispositions de l'accord qui ont un effet direct, mais aussi des résultats
inattendus d'un système de règlement de différends qui a été établi pour
la protection des investisseurs d'un État sur le territoire d'un autre. Je
suis convaincu qu'un meilleur ALENA aurait vu le jour, si l'accord avait
été élaboré dans une perspective non seulement de droit international mais
aussi de droit comparé.
On peut soutenir que l'Union européenne a eu plus de succès en
intégrant les notions du droit comparé à un projet qui provenait, à l'origine
au moins, du droit international. La Cour de justice a eu le mérite de
faire appel au comparé dans la construction de sa jurisprudence.
Cependant, je crois que le droit comparé a joué un rôle encore plus
important dans l'élaboration du droit communautaire. Ceux qui rédigeaient
les traités et le droit secondaire participent aussi aux exercices de droit
comparé dans la fabrication des « règles » — de substance et de procédure
— « du jeu ». Même les instruments que l'Union européenne a expressé
ment et délibérément développés pour assurer une réponse appropriée aux
intérêts juridiques et politiques des États-membres et de leurs peuples —
tels que l'harmonisation minimale, la coopération renforcée, la subsidiarité,
l'option de non-entrée, etc. — n'auraient jamais été produits ou appliqués
de façon satisfaisante sans la vision et les aperçus que seul le droit comparé
est capable de fournir.
Je voudrais donc suggérer que l'alliance naturelle entre la mondialisat
ion et le droit international ne devrait pas écarter le droit comparé. Au
contraire, ce dernier a un nouveau rôle important à jouer dans les disposi
tions juridiques internationales et les régimes que la mondialisation a
créés, et qu'elle continuera à créer dans l'avenir. Il se peut que cette

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