La constitutionnalisation du principe d'égalité hommes/femmes en Suisse et le processus de concrétisation - article ; n°1 ; vol.50, pg 67-92

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1998 - Volume 50 - Numéro 1 - Pages 67-92
The voting rights of the women in the federal votings has been tardily adopted — 1977 —. Despite the resistance to change of some cantons, the votation of June 1981 registers the equal rights of men and women in the Constitution. This rule prescribes the suppression of many discriminations. The second component of these new fundamental rights puts the legislator in charge of making use of the equality, especially in the domains offamily, instrution and work. But the third component consists in a right to an equal pay for an equal work which is directly applicable. In concrete terms, the process of concretisation of the components of this fundamental right turned out to be slower and more complex thon what was expected. Several factors should be mentionned. In particular the prohibition of discriminations base on sex could notfind an optimal realization by the federal court, which has to apply the federal laws in force because of the article 113 of the Constitution. Moreover the adoption of new legislative standards is slowed down by specifie practices of the swiss democracy. However the rules of the European Community legislation are sujficiently important references to be taken in account. The federal law adopted in 1995 tries to bring a first answer in its entirely by materializing several components of this fundamental right. But there are still choices to make, in particular the opportuneness of taking positive discrimination measures towards women.
L'adoption tardive — en 1971 — du droit de suffrage des femmes dans les votations fédérales a été suivie, malgré les résistances au changement dans certains cantons par la votation du 14 juin 1981 qui inscrit dans la Constitution l'égalité en droit de l'homme et de la femme — alinéa 1 du nouvel article —. Cette disposition qui doit permettre de supprimer certaines discriminations est complétée par un alinéa 2 qui charge le législateur de mettre en œuvre l'égalité en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail. Par contre « le droit à un salaire égal pour un travail égal» (alinéa 3) est d'applicabilité immédiate au titre de l'effet horizontal direct du droit fondamental. Mais le processus de concrétisation des composantes du nouvel article 4 devrait se révéler plus lent et plus complexe que prévu. Divers facteurs sont à signaler. Notamment l'interdiction des discriminations en fonction du sexe posée par l'article 4, alinéa 1 ne pouvait être concrétisée de manière optimale par le Tribunal fédéral en raison de l'article 113 alinéa 3 de la Constitution, lequel lui fait obligation d'appliquer les lois fédérales en vigueur. L'adoption de nouvelles normes législatives est de son côté ralentie par les pratiques spécifiques d'une démocratie de compromis. Toutefois les normes communautaires adoptées en la matière sont des références suffisamment prises au sérieux pour exercer une pression. La loi fédérale adoptée en 1995 tente de donner une première réponse d'ensemble et de concrétiser différentes composantes de ce droit. Mais il reste des choix à faire notamment quant à l'opportunité de mesures de discrimination positive en faveur des femmes.
26 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1998
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M. Jean-Claude Beguin
La constitutionnalisation du principe d'égalité hommes/femmes
en Suisse et le processus de concrétisation
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°1, Janvier-mars 1998. pp. 67-92.
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Beguin Jean-Claude. La constitutionnalisation du principe d'égalité hommes/femmes en Suisse et le processus de
concrétisation. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°1, Janvier-mars 1998. pp. 67-92.
doi : 10.3406/ridc.1998.1117
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_1_1117Abstract
The voting rights of the women in the federal votings has been tardily adopted — 1977 —. Despite the
resistance to change of some cantons, the votation of June 1981 registers the equal rights of men and
women in the Constitution. This rule prescribes the suppression of many discriminations. The second
component of these new fundamental rights puts the legislator in charge of making use of the equality,
especially in the domains offamily, instrution and work. But the third component consists in a right to an
equal pay for an equal work which is directly applicable. In concrete terms, the process of concretisation
of the components of this fundamental right turned out to be slower and more complex thon what was
expected. Several factors should be mentionned. In particular the prohibition of discriminations base on
sex could notfind an optimal realization by the federal court, which has to apply the federal laws in force
because of the article 113 of the Constitution. Moreover the adoption of new legislative standards is
slowed down by specifie practices of the swiss democracy. However the rules of the European
Community legislation are sujficiently important references to be taken in account. The federal law
adopted in 1995 tries to bring a first answer in its entirely by materializing several components of this
fundamental right. But there are still choices to make, in particular the opportuneness of taking positive
discrimination measures towards women.
Résumé
L'adoption tardive — en 1971 — du droit de suffrage des femmes dans les votations fédérales a été
suivie, malgré les résistances au changement dans certains cantons par la votation du 14 juin 1981 qui
inscrit dans la Constitution l'égalité en droit de l'homme et de la femme — alinéa 1 du nouvel article —.
Cette disposition qui doit permettre de supprimer certaines discriminations est complétée par un alinéa
2 qui charge le législateur de mettre en œuvre l'égalité en particulier dans les domaines de la famille, de
l'instruction et du travail. Par contre « le droit à un salaire égal pour un travail égal» (alinéa 3) est
d'applicabilité immédiate au titre de l'effet horizontal direct du droit fondamental. Mais le processus de
concrétisation des composantes du nouvel article 4 devrait se révéler plus lent et plus complexe que
prévu. Divers facteurs sont à signaler. Notamment l'interdiction des discriminations en fonction du sexe
posée par l'article 4, alinéa 1 ne pouvait être concrétisée de manière optimale par le Tribunal fédéral en
raison de 113 alinéa 3 de la Constitution, lequel lui fait obligation d'appliquer les lois fédérales
en vigueur. L'adoption de nouvelles normes législatives est de son côté ralentie par les pratiques
spécifiques d'une démocratie de compromis. Toutefois les normes communautaires adoptées en la
matière sont des références suffisamment prises au sérieux pour exercer une pression. La loi fédérale
adoptée en 1995 tente de donner une première réponse d'ensemble et de concrétiser différentes
composantes de ce droit. Mais il reste des choix à faire notamment quant à l'opportunité de mesures de
discrimination positive en faveur des femmes.R.I.D.C. 1-1998
LA COIMSTITUTIONNALISATION DU PRINCIPE
D'ÉGALITÉ HOMMES/FEMMES EN SUISSE
ET LE PROCESSUS DE CONCRÉTISATION
Jean-Claude BEGUIN *
L'adoption tardive — en 1971 — du droit de suffrage des femmes
dans les votations fédérales a été suivie, malgré les résistances au change
ment dans certains cantons par la votation du 14 juin 1981 qui inscrit dans
la Constitution l'égalité en droit de l'homme et de la femme — alinéa 1
du nouvel article — . Cette disposition qui doit permettre de supprimer
certaines discriminations est complétée par un alinéa 2 qui charge le législa
teur de mettre en œuvre l'égalité en particulier dans les domaines de la
famille, de l'instruction et du travail. Par contre « le droit à un salaire égal
pour un travail égal» (alinéa 3) est d'applicabilité immédiate au titre de
l'effet horizontal direct du droit fondamental. Mais le processus de concréti
sation des composantes du nouvel article 4 devrait se révéler plus lent
et plus complexe que prévu. Divers facteurs sont à signaler. Notamment
l'interdiction des discriminations en fonction du sexe posée par l'article 4,
alinéa 1 ne pouvait être concrétisée de manière optimale par le Tribunal
fédéral en raison de l'article 113 alinéa 3 de la Constitution, lequel lui fait
obligation d'appliquer les lois fédérales en vigueur. L'adoption de nouvelles
normes législatives est de son côté ralentie par les pratiques spécifiques
d'une démocratie de compromis. Toutefois les normes communautaires
adoptées en la matière sont des références suffisamment prises au sérieux
pour exercer une pression. La loi fédérale adoptée en 1995 tente de donner
une première réponse d'ensemble et de concrétiser différentes composantes
de ce droit. Mais il reste des choix à faire notamment quant à l'opportunité
de mesures de discrimination positive en faveur des femmes.
The voting rights of the women in the federal votings has been tardily
adopted — 7977 — . Despite the resistance to change of some cantons, the
(*) Maître de conférences à l'Université de Franche-Comté à Besançon. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1998
votation of June 1981 registers the equal rights of men and women in the
Constitution. This rule prescribes the suppression of many discriminations.
The second component of these new fundamental rights puts the legislator
in charge of making use of the equality, especially in the domains of family,
instrution and work. But the third component consists in a right to an
equal pay for an equal work which is directly applicable. In concrete terms,
the process of concrétisation of the components of this fundamental right
turned out to be slower and more complex than what was expected. Several
factors should be mentionned. In particular the prohibition of discriminat
ions base on sex could not find an optimal realization by the federal court,
which has to apply the federal laws in force because of the article 113 of
the Constitution. Moreover the adoption of new legislative standards is
slowed down by specific practices of the swiss democracy. However the
rules of the European Community legislation are sufficiently important
references to be taken in account. The federal law adopted in 1995 tries
to bring a first answer in its entirely by materializing several components
of this fundamental right. But there are still choices to make, in particular the
opportuneness of taking positive discrimination measures towards women.
Quelques années après avoir obtenu le droit de vote dans l'ordre
fédéral (1971), les femmes suisses ont utilisé leurs droits de citoyennes
pour lancer fin 1976 une initiative populaire sur l'égalité des droits entre
hommes et femmes l. L'initiative proposait l'inscription d'un
nouvel article dans la Constitution fédérale. C'est en définitive en la forme
proposée par le contre-projet du Gouvernement fédéral que le nouvel
article 4, alinéa 2 devait être adopté par la votation populaire du 14 juin
1981.
A l'époque, il était reconnu par le Gouvernement fédéral que de
nombreuses discriminations fondées sur le sexe étaient présentes dans
diverses branches du droit, notamment droit de la famille et de la national
ité, droit pénal, droit social et droit des assurances. Sans doute les mouve
ments féministes à l'origine du projet pensaient avoir trouvé un moyen
particulièrement approprié pour assurer la réalisation de cette égalité dans
l'ordre juridique ; mais il faut d'emblée signaler une particularité du
système normatif et du contrôle de constitutionnalité en Suisse pour mesur
er en quoi la réalisation de ce nouveau droit fondamental soulevait plus
de difficultés que dans les démocraties constitutionnelles voisines telles
que l'Allemagne ou l'Italie.
Pour ces États le processus de concrétisation des normes constitution
nelles s'effectue sans rupture dans la hiérarchie des normes sous le
contrôle et avec le concours du juge constitutionnel. Ainsi en droit all
emand d'après l'article 1, alinéa 3 de la Constitution « les droits fondament
aux ci-après (énoncés dans le catalogue des droits fondamentaux) s'impo
sent au législateur, au pouvoir exécutif et aux juridictions à titre de droit
1 Rappelons que dans l'ordre juridique fédéral, l'initiative populaire est toujours une
initiative constitutionnelle qui, si elle aboutit, se traduit par une révision de la Constitution.
L'initiative populaire visant à modifier la loi ordinaire n'existe pas. J.-Cl. BEGUIN : PRINCIPE D'ÉGALITÉ HOMMES/FEMMES 69
immédiatement applicable » 2. En droit italien, la concrétisation du principe
d'égalité des sexes énoncé à divers titres par la Constitution est passée
pour l'essentiel par la médiation des décisions rendues par la Cour constitu
tionnelle après son entrée en fonction en 1956. Selon le Pr A. Pizzorusso,
« les principales étapes de la concrétisation, pour ce qui concerne la
jurisprudence constitutionnelle, consistent en une série de déclarations
d'inconstitutionnalité de dispositions législatives qui considéraient le sexe
comme condition de capacité pour l'exercice des fonctions publiques, ou
alors qui confiaient à la femme un rôle différent de celui du mari, ou
qui différenciaient le rôle de l'épouse ou celui de l'épouse au sein du
milieu familial ou s 'agissant de l'acquisition ou de la perte de nationalité
ou encore qui octroyaient aux femmes des opportunités distinctes de celles
accordées à leurs collègues masculins tant dans le cadre des rapports de
travail qu'en matière de prévoyance » 3.
Cette logique de la hiérarchie des normes vient buter en droit suisse
sur le célèbre article 113, aliéna 3 de la Constitution, qui prescrit au
Tribunal fédéral d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale4.
Cette rupture dans la hiérarchie des normes fait obstacle à l'optimisa
tion normative des droits fondamentaux par les juridictions et en particulier
par le Tribunal fédéral 5. Cependant celui-ci est chargé par le même article
113, alinéa 1-3 de « connaître des réclamations pour violations des droits
fondamentaux des citoyens ».
2 V. en langue française M. FROMONT, « Les droits fondamentaux dans l'ordre juridi
que de la République fédérale allemande », Mélanges Eisenman, 1974, p. 149. Par la suite,
L. FAVOREU s'y est référé expressément lorsqu'il a développé l'idée de la pénétration des
différentes branches du droit par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
3 V. Ch. MORAND (dir.), Rapport au séminaire de 3e cycle du Valais, Payot, 1988.
4 Cette immunité juridictionnelle de la législation fédérale date de la grande révision
constitutionnelle de 1874 qui a notamment fixé le statut et les compétences du Tribunal
fédéral. V. A. AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle, Helbing & Lichtenhahn,
1983, p. 60. Un recensement bibliographique des travaux sur l'art. 113 est présenté par
W. HALLER en note de son commentaire (2e éd., 1995) sur l'art. 113 dans le Commentaire
sur feuille mobile de la Constitution fédérale publié par le groupement des éditeurs : Helbing
& Lichtenhahn, Bâle ; Schulthess Polygraphique, Zürich ; Staempfli, Berne ; le texte original
de chaque contribution étant soit en langue allemande soit en langue française.
5 La question de la réforme de l'art. 113, al. 3 a été relancée par un juge fédéral sous
un angle différent. L'auteur note qu'« en ratifiant la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le 28 nov. 1974, la Suisse a accepté
la juridiction de la Commission et de la Cour de Strasbourg. Le juge européen contrôle
désormais la conformité des lois fédérales aux lois individuelles garanties par la Convention
lorsqu'il est saisi d'un tel grief par le biais d'un acte d'application ». L'auteur estime que
le tribunal devrait pouvoir vérifier lui-même, à titre préjudiciel, la conformité de ces lois
à la Convention avant que le juge européen ne soit appelé à le faire ; cette compétence
découlerait indirectement de l'art. 13 CEDH qui consacre le droit à une instance nationale
pour toute violation de la Convention. « Cette étape franchie, la logique ne voudrait-elle
pas qu'il en aille de même du contrôle préjudiciel de la conformité des lois fédérales aux
garanties constitutionnelles... ». Pour bien comprendre la démarche de l'auteur, il faut rappeler
que pour le Tribunal fédéral, les droits consacrés dans la Convention sont de même nature
et de même rang que ceux consacrés par la Constitution. C. ROUILLER, « Le contrôle de
la constitutionnalité des lois », Pouvoirs n° 54, Paris, Presses universitaires de France, 1990,
p. 157. 70 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
II y a donc lieu de préciser le rôle du Tribunal fédéral dans l'applica
tion des différentes dispositions de l'article 4, alinéa 2 (sur ce dernier
point, voir première partie B, la distinction de trois éléments dans l'article
4, alinéa 2 : l'interdiction de discriminer en raison du sexe comme droit
fondamental à effet exclusivement vertical, l'injonction faite au législateur
de mettre en œuvre l'égalité hommes/femmes et enfin le droit fondamental
à l'égalité salariale, disposition directement applicable aux relations entre
personnes privées).
Dans la mesure où la Constitution fait appel au législateur, notamment
fédéral, pour concrétiser le principe d'égalité entre hommes et femmes
la spécificité du processus d'élaboration de la loi fédérale ne peut être
ignoré. En effet ce ne se limite pas au Gouvernement et au
Parlement. Dans la mesure où le peuple — en outre de l'initiative populaire
— peut remettre en cause les décisions du Parlement (référendum facultatif
de l'article 89), la phase préparlementaire organisée par le Conseil fédéral
cherche à dégager un compromis qui tienne compte de l'éventail des
intérêts ; il s'agit autant que possible de dégager le compromis le plus
large dans un système qui ne connaît pas de changement de Gouvernement.
Cette recherche explique la collaboration des principaux partis au sein
du Gouvernement, l'intégration partielle des partis d'opposition, ainsi que
la participation des organisations économiques et professionnelles au pro
cessus législatif. Ceci explique la lourdeur et la longueur du processus
de décision.
Dans la réforme examinée ici, le processus a été engagé de manière
vigoureuse par une initiative populaire qui s'est traduite par l'insertion
de nouveaux droits fondamentaux dans le texte de la Constitution fédérale 6.
Or la doctrine et la jurisprudence suisses reconnaissent la notion de consti
tution comme norme, — même si en raison notamment de l'article 113,
alinéa 3, elles ne lui donnent pas toute la portée qu'elle a en droit allemand 7
et bien que la Loi fondamentale soit une référence très présente — souvent
implicitement — pour les juristes suisses (comme en témoigne par ailleurs
le dernier projet de révision de la Constitution suisse de 1996). L'idée
de la constitution normative amène à se demander comment les nouvelles
dispositions constitutionnelles vont pénétrer finalement dans les différentes
branches du droit ; ceci en distinguant les diverses significations en jeu
du principe d'égalité entre hommes et femmes.
Par ailleurs cette réforme constitutionnelle et sa mise en œuvre nous
semblent être un bon révélateur du fonctionnement des institutions, et du
particularisme du système normatif suisse.
C'est donc avec cette mise en perspective qu'on examinera l'inscrip
tion de l'égalité des droits hommes/femmes dans la Constitution fédérale
et sa concrétisation dans l'ensemble de l'ordre juridique.
6 V. A. AUER, « Les droits fondamentaux et leur protection », dans « la Suisse »,
Pouvoirs n° 43, 1987, p. 87.
7 Sur la constitution normative en droit allemand, v. J.-C. BEGUIN, Le contrôle de
la constitutionnalité des lois en R.F.A, Economica, 1982, p. 139. J.-Cl. BEGUIN : PRINCIPE D'EGALITE HOMMES/FEMMES 71
I. L'INSCRIPTION DE L'ÉGALITÉ DES DROITS HOMMES/FEMMES DANS LA
CONSTITUTION FÉDÉRALE
A. — La modification du principe d'égalité énoncé par l'article 4
de la Constitution
L'initiative avait pour objet la modification du principe d'égalité
énoncé par l'article 4 de la Constitution helvétique et resté inchangé depuis
1848.
Cet article proclame : « Tous les Suisses sont égaux devant la loi.
Il n'y a en Suisse ni sujets, ni privilèges de lieu, de naissance, de personnes
ou de familles ». Considéré comme une pièce essentielle des droits fonda
mentaux garantis dans le chapitre premier de la Constitution fédérale,
l'article 4 a été largement utilisé par le Tribunal fédéral auquel la Constitu
tion donne compétence pour juger des « réclamations pour violation des
droits constitutionnels des citoyens ».
Le Tribunal fédéral s'est considéré compétent pour développer la
Constitution dans le domaine des droits fondamentaux ; c'est notamment
à partir de l'article 4 qu'ont été affirmés des droits constitutionnels non
écrits 8.
Il a procédé notamment à un important travail de concrétisation de
l'article 4 comme l'interdiction d'arbitraire et l'obligation pour les organes
de l'État d'agir loyalement dans leurs rapports avec les administrés.
1. L'épuisement des possibilités d'interprétation de l'article 4
L'interprétation donnée au principe général d'égalité ne permet
d'avancer que de manière limitée vers l'égalité des droits entre hommes
et femmes. Le tribunal considère qu'une différence de fait justifiant un
traitement juridique différencié des citoyens ne peut être prise en compte
que si elle a une certaine pertinence d'après les principes reconnus de
l'ordre juridique. Ainsi l'homme et la femme devaient être traités de
manière semblable lorsque selon la conception juridique dominante, ils
apparaissaient comme semblables ou en situation de similitude. Sur la
base de cette conception, une femme a obtenu en 1923 l'accès à la
profession d'avocat (A.T.F. 49 I 14). En 1977, dans un arrêt devenu célèbre,
une institutrice avait obtenu la reconnaissance du droit à l'égalité de
traitement avec ses collègues masculins. Jusque-là, la conception qui veut
que l'homme pourvoit à l'entretien du foyer et doit donc percevoir un plus élevé était restée dominante. Cependant la jurisprudence
Loup du 12 octobre 1977 ne s'appliquait qu'aux rapports de travail dans
un service public 9. En définitive, on peut considérer que l'interprétation
8 V. J.-P. MÜLLER, Éléments pour une théorie suisse des droits fondamentaux, Berne,
1983, p. 24 ; v. également M. ROSSINELLI, Les libertés non écrites, Payot, Lausanne, 1987,
p. 90. 9 Dans le sens de cette évolution jurisprudentielle, il faudrait mentionner l'arrêt Hengge-
ler de 1980 qui reconnaît indirectement l'inconstitutionnalité d'une loi fédérale en matière
d'assurances sociales, ATF 106, Ib.; v. Ch. A. MORAND, ; L'égalité des droits entre
hommes et femmes, Payot, 1988, p. 90. 72 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
développée par le Tribunal fédéral tendait à faire prévaloir une égalité
relative entre hommes et femmes mais dans les limites du texte de l'article
4 en vigueur jusque-là.
Les auteurs de l'initiative populaire de 1981 entendaient précisément
aller plus loin en introduisant une nouvelle composante du principe d'égal
ité.
2. De l'initiative populaire au contre-projet gouvernemental 10
Selon le texte du projet d'initiative : « L'homme et la femme ont
les mêmes droits et les mêmes devoirs dans la famille ; l'homme et la
femme ont droit à une rémunération égale pour un travail de valeur égale ;
l'égalité des chances et de traitement est assurée à l'homme et à la femme
en matière d'éducation et de formation professionnelle ainsi que pour
l'accès à l'emploi et à l'exercice de la profession».
Le projet d'article se terminait par des « dispositions transitoires » :
« la loi instituera dans les cinq ans de l'entrée en vigueur de l'article
4 bis les mesures propres à en assurer l'exécution tant dans les relations
entre citoyens et l'État que dans les relations entre particuliers ».
C'est sur la question du délai imparti au législateur que le Conseil
fédéral a demandé au Parlement d'opposer un contre-projet à l'initiative.
On sait en effet que devant une initiative populaire « rédigée de toute
pièce», si l'Assemblée fédérale n'est pas d'accord «elle peut élaborer
un projet distinct et recommander au peuple le rejet du projet, proposer
et soumettre à la votation son contre-projet ou sa proposition de rejet en
même temps que le projet de l'initiative populaire » (art. 121, al. 4 de
la Constitution fédérale).
Le Conseil fédéral a jugé la contrainte du délai comme une mise en
cause du législateur suspect de ne pas vouloir respecter la Constitution et
comme une défiance à l'égard des garanties démocratiques de la procédure
législative.
Il faut observer qu'il n'y a aucun organe pour faire respecter la
contrainte de délai en déclarant par exemple après écoulement du temps
imparti que les lois fédérales encore contraires au principe d'égalité pour
raient être frappées de caducité. La carence éventuelle du législateur ne
peut en toute hypothèse être sanctionnée juridictionnellement. Il paraît
exclu que le Tribunal fédéral qui utilise la technique de l'interprétation
conforme à la Constitution y ait eu recours à l'écoulement du délai par
une interprétation contra legem des lois fédérales discriminatoires en la
matière . Une telle pratique aurait pour effet d'ouvrir une brèche dans
l'article 133, alinéa 3. Il lui aurait fallu renverser sa jurisprudence constante
selon laquelle les « lois fédérales doivent être interprétées d'une façon
conforme à la Constitution, à moins que la lettre ou le sens clair de la
loi ne s'y oppose» (AT. F., la).
10 « Message sur l'égalité des droits entre hommes et femmes du 14 nov. 1979 », F.F.
1980, I, p. 73.
11 Sur les limites de l'interprétation conforme, v. A. AUER, op. cit., p. 90. J.-Cl. BEGUIN : PRINCIPE D'EGALITE HOMMES/FEMMES 73
En définitive le contre-projet a supprimé la condition du délai imparti
au législateur et pour le reste repris le texte élaboré dans le cadre de la
révision globale de la Constitution. Pour éviter une dispersion des voix,
les auteurs de l'initiative ont préféré retirer le texte de leur propre projet.
Ils n'ont pas voulu prendre le risque d'un succès des partisans du statu
quo en laissant les partisans du changement se diviser entre les deux
textes 12.
Un seul texte fut donc soumis au corps électoral le 14 juin 1981 ;
il fut adopté par 798 000 oui contre 526 000 non et par environ 2/3 des
cantons.
Le texte inscrit dans la Constitution après la votation populaire sous
forme d'un nouvel article 4, alinéa 2 proclame que « l'homme et la femme
sont égaux en droit» (lre phrase). L'alinéa 2, phrase 2 précise que «la
loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de
l'instruction et du travail ».
Enfin l'alinéa 2, phrase 3 précise que les «hommes et les femmes
ont droit à un salaire égal pour un travail égal ».
B. — Le sens du nouvel article 4, alinéa 2
La signification générale de la nouvelle disposition constitutionnelle
et par là même son importance réside surtout dans le fait « que les idées
reçues sur la répartition des rôles entre les sexes ne sont plus déterminantes
en droit, qu'en principe donc toute différence de traitement fondée sur
l'appartenance à un sexe est proscrite dans l'ordre juridique » 13. Pour
G.Müller «l'article 4, alinéa 2 présente de surcroît l'avantage de dire
clairement dans la Constitution que tous les êtres humains sont égaux en
droits et contribue ainsi à actualiser l'idée d'égalité dans l'ensemble du
droit ».
Il convient cependant de préciser la structure juridique de l'article
4, alinéa 2.
Dans son ouvrage : « Éléments pour une théorie suisse des droits
fondamentaux », J. P. Müller distingue trois composants des droits fonda
mentaux : (a) le contenu directement applicable ; (b) le composant pro
grammatique ; (c) la fonction de référence des droits fondamentaux dans
l'application du droit.
1 . Un droit fondamental directement applicable
Dans son message au peuple avant la votation du nouvel article, le
Gouvernement fédéral avait présenté la disposition sur l'égalité en matière
12 La modification de la Constitution adoptée en déc. 1986 évite désormais ce genre
de situation. Les électeurs peuvent voter « oui » aux deux textes : celui de l'initiative et
celui du contre-projet. Ils classent ensuite les textes par ordre de préférence. Jusque-là le
double « oui » était exclu.
13 G. MÜLLER, Commentaire sur feuilles mobiles de la Constitution fédérale, art. 4,
p. 68, n° 133. Cet ouvrage collectif en cinq volumes qui associe plus d'une trentaine d'auteurs
de langue allemande ou française est devenu en quelques années une référence indispensable.
On sera amené à citer fréquemment le commentaire de l'art. 4 rédigé par Georg MÜLLER,
professeur à l'Université de Zurich. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998 74
de salaire comme un droit fondamental directement applicable, susceptible
de servir de base à une décision judiciaire tranchant un litige concret.
Selon 3e phrase la doctrine déploie des dominante effets juridiques et la jurisprudence, directs verticaux l'article — c'est-à-dire 4, alinéa 2, à
l'égard de la puissance publique — mais également dans les relations
entre particuliers : c'est pourquoi on peut parler d'effet horizontal direct
(il semble bien d'ailleurs qu'il s'agisse de la première disposition de la
Constitution fédérale ayant un effet horizontal direct). Cette norme s'appli
que donc en droit du travail ; elle est directement opposable à l'employeur
et doit guider l'interprétation des conventions collectives. A terme les
conventions collectives devraient insérer une clause sur l'égalité salariale
pour un travail de valeur égale. A cet égard la nouvelle disposition constitu
tionnelle, par son applicabilité directe dans les rapports de droit privé
devrait renforcer la position des syndicats dans l'élaboration des convent
ions 14.
En raison de la perméabilité du droit suisse aux constructions du
droit allemand notamment en matière de droits fondamentaux, il faut
rappeler que la thèse de l'effet horizontal a été défendue en Allemagne
dès les années 50 par H. Nipperdey et « reprise notamment par la Cour
fédérale du travail dont il a été longtemps le président » 15. « La du a ainsi déclaré que l'article 3, alinéa 2 de la Loi
fondamentale qui garantit l'égalité des hommes et des femmes doit s'appli
quer dans les rapports contractuels de droit privé, et notamment pour les
accords salariaux de branche » 16.
Il est significatif que les adversaires de l'effet horizontal direct des
droits fondamentaux en Allemagne aient invoqué l'atteinte à l'autonomie
de la volonté ; or on sait comment l'application stricte de ce principe en
droit du travail a pu pendant longtemps couvrir de la fiction de l'égalité des
cocontractants la réalité d'un rapport de force au bénéfice de l'employeur.
L'effet horizontal direct reconnu au principe constitutionnel d'égalité
des rémunérations en Suisse depuis 1981 indique que les valeurs reconnues
par la collectivité encadrent la vie sociale en protégeant la liberté indivi-
14 Toutefois ceci ne préjuge pas de l'application in concrete de clauses formulées de
manière générale sans définir ce qu'il faut entendre dans les faits par travail de valeur égale
et alors même que pèsent encore lourdement les modes implicites d'évaluation de la valeur
respective des travaux effectués par les hommes et les femmes. D'autre part, les structures
des activités rémunérées ont été conçues pour l'emploi masculin déchargé des tâches domesti
ques et familiales. D'autre part, la plupart des travaux traditionnellement féminins sont jugés
peu ou pas qualifiés et rémunérés en conséquence. Les enquêtes effectuées ont montré que
le savoir-faire supposé par ces travaux ainsi que les qualités qu'ils exigent, sont souvent
perçus comme allant de soi chez une femme et non comme une qualification ; de sorte que
les discriminations se construisent largement dans la définition de ce qu'est un travail qualifié
ou non qualifié, définition qui recouvre le plus souvent la distinction entre métiers féminisés
et métiers peu féminisés. Ces observations ont été formulées dans le rapport édité par le
Bureau fédéral de l'égalité entre hommes et femmes en nov. 1991, soit dix ans après la
révision constitutionnelle.
15 David CAPITANT, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne,
Thèse Paris I, 1996.
16 Ibidem, p. 267.

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