La Convention de Genève sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises - compte-rendu ; n°4 ; vol.35, pg 829-839

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1983 - Volume 35 - Numéro 4 - Pages 829-839
11 pages
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Publié le : samedi 1 janvier 1983
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La Convention de Genève sur la représentation en matière de
vente internationale de marchandises
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 829-839.
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La Convention de Genève sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises. In: Revue internationale
de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 829-839.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1983_num_35_4_4156LA CONVENTION DE GENEVE
SUR LA REPRÉSENTATION EN MATIÈRE
DE VENTE INTERNATIONALE
DE MARCHANDISES
(Signée le 17 février 1983)
1. — Présentation. L'unification internationale du droit avance avec suff
isamment de lenteur pour qu'il soit utile de souligner chacune de ses progressions.
La Convention signée à Genève à la mi-février 1983 est de celles-là : elle contient
un droit unifié de la représentation (mandat, commission, agency...) applicable
lorsque l'intermédiaire a pour mission de conclure un contrat de vente
international de marchandises.
Cette Convention de Genève se trouve placée, chronologiquement comme
substantiellement, dans le sillage de la Convention de Vienne sur les contrats de
vente internationale de marchandises (10 avril 1980). Elle n'en présente pas
moins, en raison même de la complexité des rapports de représentation, une
originalité certaine. L'historique de cette Convention et les liens qui la rattachent
à d'autres textes uniformes en font foi.
2. — FUiation : les différents projets UNIDROIT. L'Institut International
pour l'Unification du droit privé (UNIDROIT, Rome) se trouve à l'origine
comme à la conclusion de cet effort d'unification. Dès 1935, l'Institut entreprenait
en complément des travaux sur la vente internationale de marchandises, une étude
sur l'unification du droit de la représentation. L'effort aboutissait en 1961 à la
publication de deux projets de loi uniforme : l'un relatif à la représentation en
droit privé et l'autre au contrat de commission, ces deux textes ne concernant que
les rapports internationaux. L'unification entre droits romano-germaniques et
common law s'avérait toutefois impossible sur cette base, puisque la common law
ne fait pas de différence entre mandat et commission.
L'objectif fut alors réduit ; un comité d'experts réuni à l'initiative d'Unidroit, ,
entre 1970 et 1972, rédigea un projet d'organisation de la représentation dans les
rapports internationaux en matière de vente et d'achat d'objets mobiliers
corporels. Sur cette base, la Roumanie invita les pays intéressés à une conférence
diplomatique qui se tint à Bucarest au mois de juin 1979.
La difficulté d'unification fut telle que le projet ne put être examiné dans son
ensemble. Sur la base du travail accompli, un groupe de trois experts fut réuni par
Unidroit en 1981. Il décida de réduire encore le champ de l'unification ; afin
d'éviter d'insurmontables obstacles, il écarta du de les
« relations internes » entre les représentés et l'intermédiaire. Le projet, rédigé
dans cette optique, fut accepté et remodelé par un comité d'experts regroupant
vingt neuf Etats et quatre organisations internationales, en novembre 1981. 830 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
Sur la base de ce texte, et à l'invitation du gouvernement suisse, une
conférence diplomatique fut organisée à Genève. C'est elle qui enfanta, au terme
de ces péripéties, la convention que nous présentons.
3. — Filiation : Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises (1980). L'unification de droit de la de a été marquée par les mêmes difficultés que celles du droit de la
représentation. Le constat de l'impérieuse nécessité d'une unification de ces
rapports internationaux avait été fait dès 1930 mais n'a abouti à la Convention de
la Haye qu'en 1964 ; cette Convention, en vigueur dans sept États, a fait l'objet
d'un nouvel examen qui a abouti à la Convention de Vienne, sous l'égide de la
C.N.U. D.C.I. En cette matière aussi, Unidroit avait été le maître d'oeuvre et c'est
avec beaucoup de bon sens que le comité d'experts réuni à Rome en 1981 adopta
pour principe de rédiger les articles du projet sur la représentation d'après le
modèle de la Convention adoptée à Vienne, chaque fois que cela serait possible.
Deux considérations fondamentales inspiraient cette démarche : le lien qui
unissait les situations réglées (vente de marchandises et conduisant
à la vente de marchandises) et l'idée que puisque la Convention de Vienne avait
été votée par les représentants de 62 États, ces dispositions devaient être
acceptables pour le plus grand nombre.
Le calcul s'avéra exact et l'argument tiré du respect du texte de la Convention
de Vienne écourta bien des discussions sur la rédaction de la de
Genève.
Ainsi donc le droit de la vente internationale de marchandises et celui de la
représentation dans ce même domaine seront régis, lorsque les deux conventions
seront en vigueur, par un corps de textes complémentaires dont l'interprétation et
l'application seront plus faciles.
4. — Filiation : Convention de La Haye sur la loi applicable à la
représentation (1978). Lorsque la Conférence de La Haye de droit international
privé entreprit un examen des textes sur l'agence et la représentation (8e et 9e
12e et 13e sessions) elle avait pris en considération les travaux menés sessions,
parallèlement par Unidroit sur le droit matériel. De la même façon la Conférence
de Genève tint un grand compte de la Convention signée à La Haye le 14 mars
1978 et qui s'intitule « Convention sur la loi applicable aux contrats d'interméd
iaires et à la représentation ». Cette Convention d'unification du droit
international privé a un domaine différent de la Convention de Genève : ce
domaine est plus étroit puisque la Convention de La Haye se contente de définir la
loi applicable aux rapports de représentation ; ce domaine est plus large dans la
mesure où les relations entre le représenté et l'intermédiaire sont traitées.
Toutefois, pour ce qui concerne les relations avec les tiers contractants, l'idée de
base est la même : c'est l'intermédiaire qui sera le porteur du droit applicable. La
Convention de droit international privé prévoit que s'applique la loi de l'État dans
lequel l'intermédiaire a son établissement professionnel (art. 11), cette loi
pouvant être la Convention de Genève puisque, pour elle également, l'application
est déterminée par l'établissement de l'intermédiaire (art. 2).
La Convention de Genève s'insère donc dans un réseau de textes uniformes,
ce qui lui donne assurément, avant même son entrée en vigueur, une valeur
accrue. Ceci justifie donc l'examen des traits principaux de son contenu (I) mais
aussi des obstacles qui n'ont été qu'incomplètement surmontés (II). ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 831
I. — LES TRAITS PRINCIPAUX
DE L'EFFORT D'UNIFICATION.
A) Droit substantiel.
5. — La terminologie. Si le mandat est le concept de base en matière de
représentation, il est aussi utilisé pour désigner les seuls cas de représentation
« révélée », par opposition à la commission dans laquelle le commissionnaire
n'indique pas au tiers avec lequel il contracte le nom de son commettant.
Au contraire des droits romano-germaniques qui utilisent en parallèle ces
deux concepts, la common law ne connaît que le concept unique d'agency. Dans la
version anglaise du texte (l'anglais et le français sont les deux langues officielles de
cette Convention), les termes de principal, agent, et third party sont donc utilisés.
Dans la version française il fallait trouver une terminologie suffisamment large
pour englober les différentes situations concrètes. Au cours des pérégrinations du
projet, les termes de représenté, intermédiaire et tiers furent retenus (la
Convention de La Haye de 1978 emploie les mêmes termes dans son corps, mais
son titre fait référence aux « contrats d'intermédiaires » ; V. l'explication de ces
nuances par M. Pelichet dans son Rapport sur la loi applicable aux contrats
d'intermédiaires, Documents préliminaires, n° 1 de juillet 1974, p. 10). Leur
insipidité leur vaut d'être acceptés par tous.
6. — Seulement les relations entre intermédiaires (ou représentés) et tiers. La
relation au minimum tripartite qu'engendre la représentation repose sur deux
contrats : le contrat de représentation (mandat, agence, commission...) et le
contrat de vente conclu par l'intermédiaire avec le tiers. Le droit du contrat de
représentation (contrat « interne » entre le représenté et l'intermédiaire) est très
variable d'un pays à l'autre, la protection des agents, V.R. P., commissionnaires
ayant entraîné une production législative ou judiciaire en général complexe et
technique. La difficulté d'une telle unification inquiéta et, en 1980, une fort sage
décision reporta son étude à une date ultérieure, confiant à Unidroit la mission
d'en effectuer la préparation. Le projet proposé à la Conférence de Genève ne
traitait donc pas du contrat « interne » de représentation.
Restent uniquement, dans le texte du projet comme dans celui de la
Convention, les règles concernant les relations « externes » qui mettent en cause
le tiers. Quels sont ses droits vis-à-vis de l'intermédiaire avec lequel il a contracté ?
Quels sont ses droits contre le représenté (mandant réel ou apparent,
commettant) ? Inversement quels sont les droits de l'intermédiaire et du
représenté à son encontre ? Voilà les questions que résoud la Convention, en
traitant aussi bien la représentation effectuée sur la base d'un contrat que la
représentation et Yundisclosed principal.
7. — Représentation conventionnelle. Lorsque le représenté confie par
contrat à l'intermédiaire la mission de vendre ou d'acheter pour son compte,
l'habilitation de pourra en principe être sans forme. La pratique du
commerce international est toutefois de procéder par échange de télex ou de
télégrammes afin d'éviter les malentendus, surtout concernant les quantités ou
qualités des marchandises. L'écrit aurait donc pu être exigé en règle générale,
comme il l'est systématiquement dans les droits soviétiques. Quelques pays de
tradition consensualiste s'y étant opposés, et comme il fallait concilier l'unification
avec les impératifs des droits socialistes, des réserves ont été ouvertes permettant,
entre autres, l'exigence de l'écrit (V. infra n° 10).
Les règles de fond sont, pour l'essentiel, simples. Pourtant il fallait composer
avec la théorie abstraite de la prokura (Allemagne et Suisse...) avec la conception
moins affinée du mandat (France, Belgique, Autriche, Espagne...), et avec la ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 832
conception essentiellement conventionnelle de Y agency (Grande-Bretagne,
U.S.A., Australie, Canada...) ; la rédaction s'en ressent parfois, aussi ne la
reprendrons-nous pas.
Agissant conformément à son pouvoir de mandataire (l'existence du
représenté étant connue), l'intermédiaire n'est pas lié par la vente. Seuls le tiers et
le y sont parties (article 12).
Agissant comme commissionnaire, ou en cas d' undisclosed principal,
l'intermédiaire ne lie pas le représenté et est le cocontractant du tiers dans la vente
(art. 13, § 1). Toutefois le peut entrer dans le contrat et y puiser les
droits de l'intermédiaire, à la condition qu'entre les deux parties originaires il y ait
des difficultés d'exécution. Inversement, et à la même condition, le tiers peut agir
contre le représenté. Dans ces deux cas, les défendeurs peuvent opposer toutes les
exceptions possibles (personnelles et réelles).
En résumé donc, un corps de règles satisfaisant pour l'ensemble des pays
présents. Chacun a abandonné un peu : le droit français est normalement plus
laxiste, le recours étant ouvert sans condition. La common law est au contraire
plus sévère, imposant au tiers de choisir son débiteur entre le représenté et
l'intermédiaire. Mais le problème n'est pas là, car s'il est difficile de régler la
situation lorsque l'intermédiaire agit dans les limites de son pouvoir, il est bien
plus délicat de trouver une solution uniforme lorsqu'il agit sans pouvoir.
8. — Représentation apparente. Ici s'affrontent terminologie, concepts
juridiques et même philosophie générale de la représentation. Les systèmes
continentaux sont en pointe, notamment ceux, inspirés de la doctrine de Labaud,
qui ont adopté la théorie de la prokura : le représenté est engagé alors même que
l'intermédiaire n'avait aucun pouvoir, en considération seulement de la nécessité
objective de le lier. La théorie française du mandat apparent s'en approche, à
mi-chemin de la notion anglaise d'« agency by estoppel » plus restrictive
puisqu'elle exige un comportement du « so-called principal » qui induise en
erreur. A l'autre extrême, les pays dont l'économie est collectivisée voudraient
éviter l'application de ce type de représentation à leurs relations de commerce
extérieur. Pour eux, leurs centrales de commerce extérieur doivent seules être
impliquées dans le contrat de vente et il ne doit pas être possible de rechercher en
responsabilité l'entreprise fabricante ou acheteuse. Leur conception du droit
(superstructure permettant d'agir sur la société) qui est normalement étrangère
aux relations internationales transparaissait ici néanmoins.
Il fut difficile de concilier cette dernière analyse, compréhensible mais assez
catégorique, avec les droits pour lesquels la lente émergence des représentations
sans pouvoir correspond à une impérieuse nécessité de la vie des affaires, même
s'il n'y est recouru que dans des cas marginaux. Le résultat fut néanmoins acquis,
grâce à l'ouverture de réserves. Ces réserves (V. infra n° 10) concernent non la
représentation apparente mais la représentation conventionnelle ; elles sont une
sorte de compensation à l'application générale de la représentation apparente.
Ainsi donc les centrales de commerce extérieur joueront ouvertement le rôle de
vendeur ou d'acheteur ; les entreprises du même pays qui sont en réalité
productrices ou destinatrices des marchandises pourront ne pas apparaître dans le
marché et éviter tout comportement qui justifie l'application de la représentation
apparente.
La représentation apparente est fort judicieusement réglée par une seule
phrase : l'article 14, § 2. Le « représenté » est lié lorsque son comportement
« conduit le tiers à croire raisonnablement et de bonne foi que l'intermédiaire a le
pouvoir d'agir ». Une grande latitude est laissée dans l'application du texte,
susceptible de régir tout autant le dépassement de pouvoir que son absence totale.
Il semble même qu'application puisse en être faite à un « représenté » au
comportement purement passif, ce qui satisferait les conceptions les plus
maximalistes de la représentation apparente. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 833
Le « représenté » peut, inversement, tirer profit du contrat en le ratifiant
(art. 15, § 1). Le tiers est protégé contre tout préjudice par la possibilité qu'il a de
s'opposer à la ratification (possibilité minutieusement réglée à l'art. 15, § 2 à § 8)
et par son recours contre l'intermédiaire (art. 16).
Ces quelques textes sur la représentation apparente, et surtout le § 2 de
l'article 14, constituent une sorte de régime à part, indépendant des autres textes
organisant le régime de la représentation conventionnelle (chap. II, III et IV). Ils
sont riches de solutions mesurées et aptes à éviter les excès, et laissent autant de
champ à l'interprétation du texte qu'à l'appréciation des faits générateurs de
l'apparence trompeuse.
B) Champ d'application
9. — L'intermédiaire, messager du droit uniforme. Trois personnes et deux
contrats ne facilitent guère la solution du problème : comment savoir si une vente
internationale conclue par un intermédiaire est régie par la Convention ou non ?
La recherche d'une solution simple a conduit à focaliser l'attention sur
l'intermédiaire, seul personnage toujours connu des deux autres. Ainsi la
Convention régira les situations internationales (représenté et tiers ayant leur
établissement dans des États différents) lorsque l'intermédiaire a son établiss
ement dans un État contractant (art. 2).
La règle, qui se retrouve en termes proches dans les droits internationaux
privés, nationaux ou unifiés (Convention de La Haye 1978, art. 11), a une vertu
d'analogie avec la Convention de Vienne. Elle en a aussi l'inconvénient d'un
passage obligé par les droits nationaux puisqu'elle impose le rattachement à un
État contractant. A Genève, aucune trace de l'élan qui avait inspiré la règle
d'application plus simple encore de la L. U.V.I. (La Haye 1964) n'a été décelable :
personne n'a proposé une application aux représentations dans les ventes
internationales, sans plus. Au contraire, des tendances restrictives, subordonnant
entièrement l'application de la Convention aux règles de conflits traditionnelles,
ont eu bien des supports (V. infra, n° 17).
10. — L'exclusion partielle par les réserves. Deux catégories de réserves,
cumulables et qui seront cumulées, permettent aux États qui formuleront ces
réserves d'éviter d'importantes règles en matière de représentation conventionn
elle. Ainsi peuvent être empêchés la liberté de forme et de preuve de
l'habilitation, de la ratification ou de l'extinction du pouvoir (art. 11 et art. 27) ou
encore le recours du tiers contre le représenté en cas de commission (art. 29).
Ces réserves, insérées à la demande des pays de droit socialiste afin de rendre
la Convention compatible avec leur conception des relations internationales, ont
été rédigées en termes larges et sont ouvertes aux États qui exigent l'écrit dans les
relations entre représenté et intermédiaire (art. 27) ou « dont le commerce
extérieur dans son ensemble ou dans des domaines particuliers, est effectué
exclusivement par des organisations spécialement autorisées » (art. 29). L'inter
prétation la plus généralement admise de ces formules, leur esprit, leur raison
d'être, concourent à limiter ces réserves aux États dont l'économie est totalement
collectivisée. Mais à la lettre ces formules sont plus généralement ouvertes et le
risque existe d'une utilisation détournée par des intermédiaires ayant leur
établissement dans un État qui, par complaisance, aurait effectué des réserves.
11. — Les dérogations conventionnelles à la Convention. La tradition est de
permettre aux parties d'écarter ou de modifier, à leur guise, le droit uniforme pour
mieux l'adapter à leurs relations. La Convention de Genève le dit une première
fois en termes généraux (art. 5) et identiques à ceux de la Convention de Vienne
(art. 6) et le répète inutilement pour un cas particulier (art. 13, § 7). 834 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
12. — La clause fédérale et les autres clauses d'exclusion. Les Etats fédéraux
peuvent ne pas appliquer la Convention dans certaines de leurs unités
territoriales : l'intermédiaire établi dans cette unité territoriale ne sera donc pas le
messager de la Convention.
De même les États dont les droits sont voisins peuvent exclure la Convention
des relations entre intermédiaires et tiers établis sur leurs territoires. L'hémorragie
a été endiguée par le rejet d'une proposition qui visait à permettre aux États qui
avaient des conventions bilatérales ou multilatérales de ne pas appliquer entre eux
la Convention de Genève. Le but de ses initiateurs était de permettre à des pays
du groupe Scandinave ou peut-être de la C.E.E. ou du C.A.E.M. (Conseil pour
l'Aide Economique Mutuelle = Comecon) de ratifier la Convention même si elle
chevauche une matière qui est dc;à régie par la convention organisant le groupe.
Certes toutes ces clauses partent d'une idée louable : faciliter la ratification de
la Convention par des États qui, sans cela, risquent de s'en tenir à l'écart parce que
d'autres conventions ou traités, d'autres règles juridiques (constitution, efforts de
rapprochement, groupements internationaux commerciaux, ...) prévoient déjà,
dans les mêmes matières, des règles différentes. Mais la parcellisation du champ
d'application de la Convention est un appauvrissement de son influence. Cette
parcellisation est aussi une source d'incertitude : dans telle situation faudra-t-il
appliquer le droit uniforme, un droit national, une convention différente ? Ces
incertitudes contredisent fondamentalement le but simplificateur de l'unification.
13. — Représentations multiples. L'hypothèse n'est même pas évoquée dans
la Convention de Genève. Lorsque le vendeur et l'acheteur agissent chacun par un
intermédiaire, lorsqu'un représenté a plusieurs intermédiaires et sous-
intermédiaires, aucune règle particulière n'est prévue. Certes le raisonnement
logique permet souvent de trouver la solution à partir des principes contenus dans
la Convention pour l'hypothèse d'intermédiaire unique. Mais il est des problèmes,
et notamment celui de l'application de la Convention à l'ensemble des contrats,
qui ne sont pas réglés. Ainsi me semble- t-il que seul l'intermédiaire qui contracte
avec le tiers peut être, selon l'esprit de protection du tiers qui inerve la
Convention, le messager de cette Convention : c'est donc lui qui doit être établi
dans un État contractant ; mais si ce sous-intermédiaire est inconnu du représenté,
celui-ci peut ignorer que la Convention s'applique. Il y a là un petit risque
d'incertitude que les clauses d'exclusion seront seules à même d'éliminer. Il est
triste de constater cela, alors qu'un champ d'application (du type L. U.V.I.) à
toutes les représentations internationales pour des ventes internationales eût
permis d'éviter incertitudes aussi bien qu'exclusions.
14. — Entrée en vigueur. Les conditions posées pour que le droit uniforme
soit applicable sont, logiquement, assez rigoureuses. Pour que le droit soit
vraiment uniforme, il faut qu'un nombre relativement élevé d'États en ait inclus le
contenu dans leur propre système juridique de relations internationales. C'est
pourquoi la Convention de Genève, à l'image de celle de Vienne, n'entrera en
vigueur que lorsqu'au moins dix États l'auront ratifiée (art. 33).
Une autre règle vient parfaire la première. Afin que le droit uniforme soit
connu des sujets de droit, un délai de douze mois est prévu entre l'entrée en
vigueur et l'événement générateur de l'intégration dans les droits nationaux (10e
ratification pour les 10 premiers États ou ratification ultérieure pour les autres
États).
Au rythme actuel des ratifications de ce type de convention, il est à craindre
que la Convention de Genève ne vieillisse avant d'être droit positif. Ce n'est pas la
Convention qui est en cause mais bien l'insuffisance d'intérêt manifesté par les
États pour le droit uniforme. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 835
II — OBSTACLES A L'UNIFICATION DIFFICILES
A SURMONTER
A) Obstacles d'ordre juridique
15. — Habitudes, civilisation. Chaque système véhicule sa propre
conception du Juste, ses propres habitudes. Le droit est un reflet (ou un élément)
de la civilisation de chaque Etat. Unifier le droit implique donc l'abandon partiel
par chaque pays de principes ou de normes qui font partie intégrante de son
organisation sociale. Même dans un domaine d'apparence aussi technique que le
droit de la représentation, des théories générales du droit sont en jeu : principe du
consensualisme contractuel s'opposant à une exigence formaliste (art. 10),
responsabilité de l'indifférent ou de l'égoïste (dont le comportement laisse croire à
l'existence d'une représentation) s'opposant au refus de prise en compte de
l'apparence (art. 14), protection des intermédiaires s'opposant à la faculté de
résiliation unilatérale (art. 17), respect des droits acquis à l'application
immédiate du droit uniforme (art. 34)... les exemples de divergences profondes
sur l'idée du Juste ne manquent pas.
L'unification, dans ces conditions, s'avère particulièrement difficile et son
produit ne peut jamais satisfaire tout le monde. Elle nécessite de la part de tous un
effort d'adaptation au droit uniforme. Cet effort est mis en balance avec son
, . T1 ... avantages . résultat. Il ne sera consenti que si le rapport — — est positif. Or les
coût
avantages d'un droit uniforme paraissent souvent bien ténus, bien lointains alors
que l'effort coûte tout de suite.
16. — Méthodes de rédaction. Les habitudes juridiques d'un peuple se
prolongent dans sa façon de rédiger les lois. Cette rédaction est fonction de ses
méthodes de raisonnement (inductif sur la base des faits, déductif d'après les
principes) et d'interprétation (stricte ou large). L'un voudra prévoir toutes les
hypothèses, tous les cas afin d'imposer ses vues à l'interprète ; l'autre désirera une
rédaction aérée réduite au « plerumque fit », laissant à l'interprète le soin de
résoudre les hypothèses d'après les principes que dégage la règle générale.
La rédaction se complique lorsque le texte doit être formulé en deux langues
(à Genève : français et anglais) et lorsque ces deux langues ont une structure
syntaxique et lexicale assez proche. L'un voudrait respecter l'originalité de chaque
langue, l'autre voudrait un alignement parfait des deux textes.
Plus grave encore est la confusion des deux, les textes anglais prenant des
tournures de common law et le texte français s'inspirant d'une rédaction
« napoléonienne ». Il a fallu toute la science des différents présidents de comités
pour éviter le pire : le professeur suédois Grönfors (président de la conférence) ,
M. Widmer (Suisse, président du Comité plénier), M. Sevon (Finlandais,
président du Comité des clauses finales) et le professeur Farnsworth (Américain, du de rédaction) ont joué sur les mots, les tournures, les
constructions pour satisfaire chacun et éviter que des propositions par trop mal
alambiquées ne soient adoptées par lassitude ou par compromis. Que les délégués
n'ont-ils tous eu la sagesse de celui d'entre eux qui remarquait : plus les
divergences entre les deux textes officiels seront grandes, plus j'aurai de latitude
pour traduire la Convention dans ma langue !
17. — Conceptions du champ d'application. C'est un obstacle d'un autre ordre
que celui qui naît de l'affrontement des positions contradictoires tenues par
différents groupes de délégués en fonction de leur conviction personnelle sur le
rôle et la place du droit uniforme. Obstacle d'autant plus difficile à surmonter qu'il 836 ACTUALITÉS ET INFORMATIONS
survient le plus souvent dès l'examen de l'article 2, alors que les délégués sont à
peine échauffés par les définitions de l'article 1. Cueillis à froid, alors qu'ils n'ont
pas encore pris leurs marques, les compétiteurs dévoilent leurs faiblesses (de
cœur) : en caricaturant, trois écoles s'opposent : les « impérialistes », les
« déipistes » et la variante des « nihilistes ».
Les « impérialistes » se caractérisent par le désir exacerbé d'imposer au
monde entier le droit uniforme qu'ils sont en train de concocter. Le postulat
sous-jacent de l'excellence de ce droit, fruit de l'union des civilisations et des
hommes, asseoit celui de sa primauté. Plus neuf (puisque encore en gestation !)
plus intelligent (bien sûr ! et puis ne s'est-on pas réuni à plusieurs pour le
produire ?) plus complet (puisqu'il répond aux besoins de tous), il doit être
imposé à tous, présents et absents, consentants et dissidents. L'aboutissement
logique serait de rayer d'un trait de plume les législations internes pour y placer la
Convention.
Les « déipistes » ou partisans farouches du droit international privé, veulent
appliquer au droit uniforme les techniques traditionnelles de rattachement. Les
règles de conflit, si patiemment réfléchies qu'elles sont porteuses de toutes les
solutions, devraient être le canal obligé de l'application des conventions
uniformes. Pour les tenants de cette analyse, l'article 2 universel devrait être : « la
présente convention s'applique quand les règles de droit international privé
conduisent à l'application de la loi d'un état contractant » (c'est d'ailleurs la
formule d'un sous-paragraphe de l'article 2 de la Convention de Genève, comme
de celle de Vienne : faut-il voir là une preuve de l'influence des « déipistes » ?).
Les « nihilistes » se rapprochent des précédents tout en intégrant d'autres
partisans. Ils professent quelque répulsion pour le droit uniforme en tant que tel :
ils en nient l'autonomie. Seul, ce droit uniforme n'est que « chiffon de papier »,
éternel projet de normes jamais effectives. Pour devenir droit positif, ce droit
uniforme doit passer par les droits nationaux. Partant, le droit uniforme ne peut
être supérieur aux droits nationaux (c'est même tout le contraire). Il doit donc être
traité, au mieux, à égalité avec ces droits nationaux. L'esprit des conflits de lois
reparaît donc, qui veut que toutes les lois nationales (et uniformes) soient égales
entre elles. Le résultat est une application subordonnée à l'adhésion de tous les
États des parties au contrat. Pour le cas de représentation (au moins trois parties,
souvent plus), la théorie devient une exigence diabolique : qui dit uniforme dit
accepté par tous.
Fort heureusement aucun délégué ne pourra se reconnaître dans l'un de ces
portraits, que la simplification outrancière déforme. Ces démons travaillent tout
de même les uns ou les autres. L'article 2 en est parfois une conséquence difforme,
rédigée pour satisfaire des impératifs contradictoires et des positions antago
niques. Parfois même des réserves sont permises à cette règle fondamentale pour
l'unification : ainsi l'article 28 de la Convention de Genève permet d'écarter
l'application de la Convention qui serait la conséquence des règles de droit
international privé. Il ne s'agit pas là d'une victoire des « impérialistes » mais
d'une formule destinée à rendre la Convention compatible avec les codes du
commerce extérieur, du type tchèque, qui excluent l'application du droit privé. Les nécessités de la diplomatie imposent ainsi des concessions.
B) Obstacles diplomatiques
18. — L'adhésion du plus grand nombre d'États. Le droit uniforme, pour
mériter son qualificatif, doit être admis par le plus grand nombre possible d'États.
L'idéal est le consensus. Mais tous les États ne peuvent envoyer une délégation qui
soit en mesure de discuter sérieusement le texte du projet. Les frais engagés, la
possibilité de disposer de juristes qualifiés sont des obstacles à une participation ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 837
effective aux conférences diplomatiques d'unification. Et pourtant, malgré ces
inconvénients, une telle conférence travaillant, comme à Genève, sur la base d'un
projet rédigé par un ou plusieurs comités d'experts, semble être actuellement la
meilleure voie pour l'unification.
La Conférence de Genève peut s'enorgueillir d'avoir réuni, sur un thème fort
technique, une cinquantaine d'États. Nombre d'entre eux avaient envoyé une
délégation de diplomates, membres de leur mission permanente auprès des
Nations Unies. La majorité des pays avaient envoyé des délégués ou conseillers
juristes, parfois même des personnes qui avaient suivi la totalité des étapes
préparatoires du projet. Mais aucune délégation ne comportait de praticien des
affaires.
La recherche d'un consensus ou d'une forte majorité conduisit le plus souvent
au compromis, à la transaction. Si la formule est concevable dans le domaine
politique où le but de partenaires étrangers est d'organiser leurs relations
mutuelles, elle est plus difficilement compatible avec la matière du droit privé.
Tant qu'il ne s'agit que de faire aboutir une négociation sur les conceptions
générales du droit, le compromis est idéal : entre un partisan de la représentation
apparente sans condition et un adversaire de cette représentation apparente, le
compromis sera une représentation apparente soumise à certaines conditions. Ce
résultat est bon. En revanche lorsqu'il s'agit de choisir entre un texte abscon,
contourné ou inepte et un texte clair, l'un et l'autre ayant pour but d'exprimer la
même idée, il ne peut y avoir de compromis. Toute modification du texte clair le
fait tomber dans la catégorie des textes ineptes ; le pire peut même être l'emprunt
à chacune des rédactions de sa partie la moins élégante et la moins expressive.
C'est le trop fréquent résultat du compromis auquel, de guerre lasse, la majorité se
rallie.
Cet effet négatif du compromis en matière de législation n'est pas propre au
droit uniforme. Il y occupe cependant, en raison des différences de conception du
droit, une place importante. Pourtant les grands systèmes représentés n'étaient
guère nombreux.
19. — Nombre de systèmes juridiques représentés. Bien que la Convention ne
soit que le résultat d'un accord entre les participants, son contenu doit pouvoir
être ratifié par tous les États. Or les paradoxes de la politique font que des États
qui ont activement participé à la rédaction de la Convention ne la ratifieront pas
(c'est même là la faiblesse du droit uniforme : V. R. David, Le droit comparé,
1982, pp. 332-336) alors que d'autres absents lors des débats, seraient tentés d'y
adhérer. Il faut alors que le système juridique uniforme s'accorde avec leur
conception des relations internationales.
A Genève, malgré la présence très attentive d'une forte délégation chinoise et
de nombreux États d'Afrique et du Moyen Orient, seulement trois systèmes
juridiques ont eu effectivement leur place dans les discussions : la common law, le
système romano-germanique et le système socialiste. Le compromis n'a pas
intégré les droits religieux, les droits de l'Orient, les droits africains, ... faute de
représentants les appliquant aux relations internationales.
Ces droits européens (au sens large) ont-ils vocation à être les droits communs
des relations internationales ? Tant que les pays occidentaux ou socialistes auront
un savoir-faire technique suffisant pour être des partenaires recherchés, leur
conception du droit pourra servir de base à l'unification. Il faudrait toutefois être
aveugle pour ignorer la place prise dans le commerce international par des pays
dont la conception du droit diffère pour une large part. Nombre d'entre eux se
rallient, par nécessité commerciale et à l'exemple déjà ancien du Japon, à un
système juridique occidental. D'autres s'alignent sur le système socialiste. Reste la
voie du non alignement juridique, qui peut forcer l'unification, pour son bien, à
une plus large ouverture.

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