La Cour Rehnquist et le fédéralisme aux Etats-Unis : peut-on parler d’un projet néofédéral ? - article ; n°3 ; vol.56, pg 571-602

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Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 3 - Pages 571-602
L’article se propose de faire un bilan critique de la jurisprudence de la Cour Suprême américaine favorable aux États fédérés. Depuis 1991, la Cour renoue avec une attitude décentralisatrice qui, juridiquement, avait disparue depuis les années trente. Cet ensemble de décision est le résultat d’un projet de la majorité conservatrice de la Cour. Mais ce projet, qui renvoie à une tradition politique ancienne aux États-Unis, celle de «l’antifédéralisme», est encore loin d’être abouti. Les incohérences philosophiques, politiques et historiques, dont l’article rend compte, sont encore trop importantes pour que l’on puisse parler de théorisation alternative du fédéralisme. Le cas Bush v. Gore qui a décidé de l’élection présidentielle de 2000 illustre parfaitement les fragilités de la jurisprudence antifédérale de la Cour. Non seulement les pressions politiques peuvent conduire la Cour à abandonner l’engagement néofédéral, mais le fédéralisme lui-même, c’est là notre conclusion, est fondamentalement une pratique et pas une théorie. Il est, de ce fait, impossible d’en définir un équilibre idéal.
This article is a critical assessment of the neofederal jurisprudence of the American Supreme Court. Since 1991, the Court has carefully crafted a pro-State jurisprudence, which, at first glance, appears to be a return to the pre-New Deal States’ Rights doctrine. This body of decisions is a direct outcome of a deliberate project led by the conservative majority of the Court. It harks back to an old political tradition in the US: anti-federalism. But the current project is far from being coherent. Philosophically, politically, and historically, the theoretical underpinnings of this jurisprudence are flawed. It is thus hardly possible to consider it a full-fledged alternative to the stillprevailing centralizing jurisprudence known as •political federalism”. The Bush v. Gore decision that put an end to the 2000 presidential election perfectly illustrates the weaknesses of the current neofederal jurisprudence of the Court. On one hand, political pressures may force the Court to stop advocating a neofederal commitment, and on the other hand, the more fundamental point that this article makes is that federalism is essentially the outcome of a practice and not an authentic theory. It is thus impossible to define an ideal federal balance.
32 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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R.I.D.C. 3-2004  
    LA COUR REHNQUIST ET LE FÉDÉRALISME AUX ÉTATS-UNIS : PEUT-ON PARLER D’UN PROJET NEOFÉDÉRAL ?    François VERGNIOLLE DE CHANTAL*   « The question of the relation of the States to the federal government is the cardinal question of our constitutional system (...). It cannot (....) be settled by the opinion of any one generation, because it is a question of growth, and every successive stage of our political and economic development gives it a new aspect, makes it a new question. » Woodrow Wilson**
   L’article se propose de faire un bilan critique de la jurisprudence de la Cour Suprême américaine favorable aux États fédérés. Depuis 1991, la Cour renoue avec une attitude décentralisatrice qui, juridiquement, avait disparue depuis les années trente. Cet ensemble de décision est le résultat d’un projet de la majorité conservatrice de la Cour. Mais ce projet, qui renvoie à une tradition politique ancienne aux États-Unis, celle de « l’antifédéralisme », est encore loin d’être abouti. Les incohérences philosophiques, politiques et historiques, dont l’article rend compte, sont encore trop importantes pour que l’on puisse parler de théorisation alternative du fédéralisme. Le casBush v. Gore quide l’élection présidentielle de 2000 illustre a décidé parfaitement les fragilités de la jurisprudence antifédérale de la Cour. Non seulement les pressions politiques peuvent conduire la Cour à abandonner l’engagement néofédéral, mais le fédéralisme lui-même, c’est là notre conclusion, est fondamentalement une pratique et pas une théorie. Il est, de ce fait, impossible d’en définir un équilibre idéal.  
                                                 *et chercheur associé au Centre françaisMaître de Conférences à l’Université de Bourgogne, sur les Etats-Unis (CFE) à l’IFRI. ** Constitutional Government in the United States,1908, p. 173.
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This article is a critical assessment of the neofederal jurisprudence of the American Supreme Court. Since 1991, the Court has carefully crafted a pro-State jurisprudence, which, at first glance, appears to be a return to the pre-New Deal States’ Rights doctrine. This body of decisions is a direct outcome of a deliberate project led by the conservative majority of the Court. It harks back to an old political tradition in the US: anti-federalism. But the current project is far from being coherent. Philosophically, politically, and historically, the theoretical underpinnings of this jurisprudence are flawed. It is thus hardly possible to consider it a full-fledged alternative to the still-prevailing centralizing jurisprudence known as “political federalism”. The Bush v. Gore decision that put an end to the 2000 presidential election perfectly illustrates the weaknesses of the current neofederal jurisprudence of the Court. On one hand, political pressures may force the Court to stop advocating a neofederal commitment, and on the other hand, the more fundamental point that this article makes is that federalism is essentially the outcome of a practice and not an authentic theory. It is thus impossible to define an ideal federal balance.    Parmi les différents choix jurisprudentiels de l’actuelle Cour Suprême des États-Unis, le fédéralisme semble être un des plus importants par l’ampleur des modifications dont il est porteur. La Cour a lancé « le plus vaste débat sur le fédéralisme depuis les années trente ». La procédure désignée sous le nom dewrit of certiorari qui, depuis 1988, renforce considérablement l’autonomie de choix dont bénéficie la Cour pour accepter un cas, a été largement utilisée par la majorité conservatrice pour faire du fédéralisme une des dimensions-clés de sa jurisprudence des dix dernières anné1 es . Ainsi que l’a expliqué Wilson en son temps, le fédéralisme est au cœur de toute controverse politique, dans la mesure où les institutions modèlent la façon dont les débats sont formulés. La question de l’esclavage en constitue l’exemple paradigmatique. Mais c’est encore le cas de nos jours, où l’on peut dire que des questions aussi brûlantes que la discrimination positive (affirmative action), la peine de mort ou encore la réforme du système d’éducation sont étroitement liées au problème du partage des compétences entre les ordres de gouvernement (levels of government), fédéral et fédéré. L’élection présidentielle de novembre 2000 en a apporté, si besoin était, une nouvelle preuve. Mais la jurisprudence actuelle indique un développement                                                  1 La citation est tirée de D. KETTL, « Governor Rehnquist »,Governing, août 1999, p.10. Quant à la procédure decertiorari,qui représente maintenant 80% des appels formés devant la Cour, je renvoie à E. ZOLLER,Grands arrêts de la Cour Suprême, Paris, PUF, 2000, ainsi qu’à son article, « États-Unis : le pouvoir discrétionnaire de juger de la Cour Suprême »,Pouvoirs, n° 84, pp.163-175. Pour complément, on lira aussi, du même auteur,Le droit des États-Unis, Paris, PUF, coll. « Que-sais-je ? », 2001, et L. ROBEL, E. ZOLLER,Les États des noirs. Fédéralisme et question raciale aux États-Unis 2000. En anglais, v. D. M. Béhémoth »,, Paris, PUF, coll. « PROVINE,Case Selection in the United States Supreme Court, Chicago, Chicago University Press, 1980, qui est une étude de la signification politique des choix opérés par la Cour.
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plus profond : le fédéralisme, bien loin de se réduire à un cadre institutionnel, serait en passe de devenir un des principes directeurs de la Cour actuelle. La plupart des observateurs souscrivent à cette idée selon laquelle le fédéralisme est au cœur de la jurisprudence de la Cour actuelle, car il constituerait la forme institutionnelle la plus à même, selon la majorité conservatrice, de préserver d’autres valeurs traditionalistes. Depuis l’accession de William Hubbs Rehnquist au poste deChief Justiceen 1986, la Cour a entrepris un profond virage dans sa jurisprudence, dans un sens clairement conservateur, renforcé par les nominations qui ont suivies2. Par-delà les dénonciations politiques à l’encontre du Léviathan fédéral qui, souvent, se limitent à une incantation, la Cour, elle, mène un profond travail de réflexion et de réforme autour de la nature du système fédéral. Depuis le début des années quatre-vingt-dix, la Cour a rendu une série de décisions qui sont la marque d’un « retour antifédéral ». L’allusion aux opposants du projet constitutionnel de Philadelphie en 1787-88 est parlante : la Cour serait en train de formuler une doctrine fédérale en rupture avec la conception dominante depuis des décennies, celle d’une Union consolidée qu’évoquait Theodore Lowi lorsqu’il soulignait le passage des États-Unis à l’État-Uni3. C’est essentiellement sur ce point que la Cour est en train de revenir aujourd’hui. Or, le développement d’une nouvelle jurisprudence fédérale a soulevé un certain scepticisme au sein de la communauté des juristes, qui ne manque pas d’en souligner l’incohérence et surtout le caractère profondément idéologique. Dans cet article, nous allons nous pencher sur la portée de ces critiques en partant d’un panorama de l’actuelle jurisprudence.                                                  2 W.H. Rehnquist a été nommé à la Cour par Nixon (1972), puis promuChief Justicepar Reagan. Celui-ci a également nommé Sandra Day O’Connor (1981) ainsi qu’Antonin Scalia (1986) et Anthony Kennedy (1988). Lors de sa présidence, Reagan a clairement tenté de faire des nominations idéologiques (avec parfois des échecs, le plus retentissant étant celui du Juge Bork en 1987). Sur ce point, v. D. M. O’BRIEN, « The Reagan Judges : His Most Enduring Legacy », pp.39-58 in C. O. JONES,The Reagan Legacy. Promise and Performance, Chatham, Chatham House, 1988. Bush Sr a poursuivi l’œuvre de Reagan en nommant D. Hackett Souter (1990) et Clarence Thomas (1991). Le bloc conservateur à la Cour regroupe Rehnquist, O’Connor, Scalia et Thomas; les autres juges ayant une attitude plus modérée. Dans ce cadre, les prochaines nominations sont donc cruciales pour l’évolution de la Cour. Pour un panorama de l’action et de la composition de la Cour, on lira Tinsley E. YARBROUGH,The Rehnquist Court and the Constitution, Oxford, Oxford University Press, 2000. Plus précisement sur le fédéralisme, v. Robert F. NAGEL,The Implosion of American Federalism, Oxford, Oxford University Press, 2001. En français v. F. VERGNIOLLE de CHANTAL,Le fédéralisme en question(à paraître). 3  Le parallèle avec l’antifédéralisme est fait dans G. GUNTHER, K. M. SULLIVAN, Constitutional Law, Westburry, Foundations Press, 1997, p. 113. Sur l’antifédéralisme et ses répercussions politiques à court comme à long terme, se reporter à S. CORNELL,The Other Founders. Antifederalism and the Dissenting Tradition in America, 1788-1828, Chapel Hill, North Carolina Press, 1999. L’expression « d’État-Uni » est tirée de Th. J. LOWI « Europeanization of America? From United States to United State », in Th. J. LOWI, A. STONE (dir.),Nationalizing Government: Public Policies in AmericaHills, Sage Publication, 1978, pp. 15-29., Beverley
 
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Notre argument consiste à souligner la fragilité d’une tentative de théorisation du fédéralisme américain. Les flous juridiques de l’actuelle jurisprudence, auxquels il faut ajouter les incertitudes historiques sur la légitimité de l’action de la Cour en la matière, sont, tous deux, renforcés par les divergences internes du bloc conservateur et par les écarts induits par les exigences du contexte politique. Ces arguments rendent compte de l’inachèvement du projet antifédéral de Rehnquist. Cette tentative est d’autant plus délicate que le fédéralisme, selon nous, est d’abord le résultat d’une pratique, bien plus que d’une théorie aboutie.   I. LA JURISPRUDENCE FÉDÉRALE DE LA COUR : UN RETOUR AU FÉDÉRALISME DUAL? A peine quatre ans après sa nomination de 1972, le Juge Rehnquist rédigeait l’opinion majoritaire deNational League of Cities v. Usery. Il remettait ainsi à l’honneur une notion qui apparaissait alors totalement dépassée, celle de sphère d’autonomie politique des États fédérés. Cette première rupture a été perçue assez rapidement comme un retour à des conceptions jeffersoniennes, voire antifédérales4. Dans ce cas, une série d’amendements (datant de 1974 et portant sur les salaires minima et le nombre d’heures de travail) appliqués auFair Labor Standards Act (1938) rendait obligatoire l’application de réglementations fédérales à des employés étatiques (c’est-à-dire d’un État fédéré et non pas de l’État fédéral). La Cour, sur la demande de vingt États fédérés, de laNational League of Cities, de la National Governors’ Association(NGA), et de plusieurs gouvernements locaux, a donc du décider si cette application des réglementations fédérales était ou pas constitutionnelle. L’opinion majoritaire a répondu par la négative. Arguant de l’existence d’une sphère d’autonomie étatique sur laquelle l’État fédéral ne peut intervenir, la Cour annule les amendements de 1974. La loi fédérale ne pouvait pas s’appliquer à des fonctionnaires étatiques relevant de « fonctions publiques traditionnelles » (state employees performing traditional governmental functions), qui, dans l’optique de
                                                 4de cinq juges (Rehnquist, Burger, Stewart, Powell, et US 833, 1976. Une majorité  426 Blackmun donnant la dernière voix nécessaire en rédigeant une opinion concourante –concurring-) a repris les arguments que Rehnquist avait exposé dans son opinion dissidente deFry v. United States (421 US 542, 1975, Marshall). Le diagnostic antifédéral est fait par J. POWELL, « The Compleat Jeffersonian: Justice Rehnquist and Federalism », inYale Law Journal, vol. 91, n° 5, avril 1982, pp. 1317-1370. Pour des études critiques de la théorie juridique de Rehnquist en général, on consultera S. DAVIS,Justice Rehnquist and the Constitution, Princeton, Princeton University Press, 1989 ; v. aussi, D. L. SHAPIRO, « Mr Justice Rehnquist: A Preliminary View »,Harvard Law Review, vol. 90, déc. 1976, n° 2, pp. 293-357.
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Rehnquist, délimiteraient une véritable souveraineté étatique au sein de l’Union. Cette profonde rupture a eu pourtant un impact assez limité sur la jurisprudence ultérieure. Elle est apparue comme un errement de la Cour sur une question réglée depuis des décennies. La principale critique consistait à souligner le peu de pertinence de la notion de « fonctions publiques traditionnelles»: que fallait-il entendre par là? S’agissait-il de fonctions habituelles? mais alors, où était le critère permettant de les distinguer? En fin de compte, il est apparu de plus en plus évident que la Cour se serait engagée dans une série quasi-infinie de controverses si elle avait renforcé la jurisprudenceNLC. La Cour est donc explicitement revenue sur cette décision en 1985 dans l’arrêtGarcia v. San Antonio Metro Transit Authority5. Le fait est remarquable par sa rapidité. Il est en effet fort rare que la Cour revienne sur une décision dans un délai aussi bref de neuf ans : on peut clairement y voir une manifestation du caractère hautement controversé et dérangeant de l’arrêtNLC. A l’inverse,Garcia la conception exprime juridique dominante, celle dite du « fédéralisme politique », qui constituait l’essentiel de l’opinion dissidente en 1976 et qui, en réalité, faisait office de sens commun juridique au moins depuis les années duNew Deal. C’est encore une fois l’application duFair Labor Standards Actqui est en question. La société de transport urbain de San Antonio recevant de larges subventions fédérales du fait duUrban Mass Transportation Act (1964), elle est supposée ajuster ses pratiques aux exigences sociales du FSLA, ce qu’elle conteste. La question qui se pose alors, en reprenant les termes de la jurisprudence inaugurée parNational League of Cities, est de savoir si un système de transport urbain, relevant du secteur public, est une « fonction publique traditionnelle » des États fédérés. La réponse de l’opinion majoritaire renverse l’arrêt de 1976. La Cour rejette en effet la possibilité de définira priori sphère d’autonomie des États. Ceux-ci une sont de toute manière des parties prenantes du processus de décision politique et, à ce titre, sont en position de défendre leurs intérêts quand ils se sentent menacés. C’est donc par la pratique concrète du jeu politique national que se définit la marge de manœuvre des États, et non pas par la                                                  5Garcia v. San Antonio Metro Transit Authority, 469 US 528. C’est cette fois le juge  Blackmun qui rédige l’opinion majoritaire (avec Brennan, White, Marshall, Stevens). L’arrêt avait été précédé par une série de décisions qui ignorait ou minimisait le poids deNational League of Cities. Par exempleHodel v. Virginia Surface Mining & Reclamation Association (452 US 264, 1981), etHodel v. Indiana(452 US 314, 1981);Transportation Union v. Long Island R.R. Co.(455 US 678, 1982);FERC v. Mississippi US 742, 1982). Par ces décisions, la Cour a rejeté les (456 arguments selon lesquels la souveraineté étatique protégeait les réglementations minières des États, les chemins de fer étatiques ou encore certaines commissions administratives contre les interventions régulatrices du Congrès. Il va sans dire qu’au vu de cette évolution, le concept de « fonctions publiques traditionnelles » devenait évanescent.
 
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définition artificielle d’une « souveraineté étatique » par ailleurs assez douteuse dans son appellation, puisque les États fédérés n’ont pas les attributs d’un véritable État souverain (ni monnaie, ni armée, ni représentation diplomatique, pour s’en tenir aux principaux traits). La Cour Suprême n’est donc pas à même d’intervenir sur ces questions puisqu’elles ressortent de l’orientation des décisions politiques et donc, de manière ultime, de la volonté du peuple. Il semble alors que, dans la nouvelle version esquissée parGarcia, la Cour s’exposerait à une critique de type contre-majoritaire si elle s’instituait comme protectrice de valeurs fédérales qu’elle seule pourrait définira priori. Pour finir, la Cour souligne l’aberration consistant à imposer juridiquement certaines idées sur la nature de l’Union, ce qui risque de se faire sans tenir compte de l’enchevêtrement des responsabilités, des financements et des obligations qui caractérise le fédéralisme moderne. En fin de compte, les États ne sauraient avoir une souveraineté au sens classique du terme, et, en tous les cas, elle ne pourrait pas être protégée par la Cour. Comme le disait Madison dans le n° 39 du Fédéraliste, les États n’ont qu’une« souveraineté résiduelle » 6. Mais la Cour s’oriente maintenant dans une direction différente qui met en cause plusieurs aspects fondamentaux de la jurisprudence acquise depuis leNew Deal. Comme le dit Paul Gerwitz, « un mouvement très profond est à l’œuvre (...). Le pouvoir judiciaire est engagé dans une restriction radicale du pouvoir de l’État national sur tous les fronts et donne plus de poids à l’autorité souveraine de l’État fédéré »7. En effet, depuis le début de la décennie quatre-vingt-dix, la Cour semble mettre en avant une conception du fédéralisme en rupture avec la perception traditionnelle héritée duNew Deal. On peut, jusqu’à présent, et malgré la grande hétérogénéité des cas (des déchets nucléaires aux armes à feu en passant par les casinos indiens) classer les différentes tentatives de la Cour en trois groupes. Traditionnellement, le Congrès s’appuie sur deux dispositions constitutionnelles principales pour assurer la légitimité de son action, le pouvoir commercial et la protection des droits et libertés individuels. Or justement, le premier type de décision tente d’imposer une lecture restrictive de ces dispositions, qui, jusqu’à présent, ont considérablement facilité l’expansion de l’État fédéral. Chronologiquement, la Cour s’est d’abord penchée sur la clause commerciale. Ensuite, elle s’est intéressée à l’action fédérale en matière de protection des droits telle que requise dans le XIVème amendement. Dans les deux cas, il s’agit donc de réduire                                                  6 MADISON,Le Fédéralisten°39, p. 318 in A. HAMILTON, J. MADISON, J. JAY,Le FédéralisteEconomica, avec une préface d’A. TUNC., trad. fr. 1988, Paris, 7P. GERWITZ, cité in J. BISKUPIC, « Justice Shifts Federal-State Power Balance: Rehnquist led Majority Determined to Restrict Washington’s Authority »,The Washington Post, 29 mars 1996, p. A-16.
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l’expansion des activités du Congrès par une lecture restrictive de leurs bases juridiques. Le deuxième groupe de décisions interdit au Congrès toute action visant à dicter aux États fédérés les conditions de mise en oeuvre de certaines initiatives politiques nationales (thème ducommandeering). Quant au dernier groupe de cas, il renforce l’immunité souveraine des États telle que garantie par le XIème amendement. D’un côté, l’action de la Cour consiste donc à limiter les moyens d’action de l’État fédéral, de l’autre, il s’agit de renforcer les États fédérés. L’objectif étant alors, semble-t-il, de redonner une certaine substance au rôle des États au sein de l’Union fédérale. Contrairement à l’attaque frontale que Rehnquist avait mené avecNLC, la tactique du bloc conservateur est ici plus nuancée. Il ne s’agit pas de définir une sphère d’autonomie étatique composée de « fonctions publiques traditionnelles » sur lesquelles les capacités réglementaires du Congrès auraient peu de prise. L’arrêtGarcia n’est pas renversé, même s’il est maintenant dangereusement miné. La Cour préfère limiter les moyens d’action du Congrès fédéral que tenter de définir une sphère de compétence étatique. Cette action « en creux » est d’autant plus habile qu’elle est multiple dans ses manifestations, et soutenue par une série de références historiques valorisées pour l’occasion, celle des anti-fédéralistes. En effet, l’argumentation de la Cour est organisée autour de valeurs qui prennent souvent la coloration des arguments anti-fédéralistes de 1787/88, autrement dit les opposants au projet constitutionnel de Philadelphie8. La limite du pouvoir commercial du Congrès est l’aspect le plus immédiat et le plus profond du mouvement actuel. La décisionUnited States v. Lopezfois depuis 1936, une législation fédéralerenverse, pour la première contre les armes à feu en arguant de l’utilisation abusive qui est faite, en l’espèce, des pouvoirs commerciaux du Congrè9Autrement dit, les s . pouvoirs de l’État fédéral sont limités: la clause commerciale ne peut servir à justifier n’importe quelle action envisagée par le pouvoir central. Dans son
                                                 8révèle en effet la croissance du nombre des références des principaux arrêts  L’étude historiques tirées des textes des anti-fédéralistes de 1787-88. Sur ce point, v. CORNELL,The Other Founders,op. cit.se reporter à François VERGNIOLLE de CHANTAL, «, p.3. En français,  Le sentiment antigouvernemental aux États-Unis : essai de généalogie »,Esprit, n°269, nov. 2000, pp. 119-135. 9 United States v. Lopez, 514 US 549, 1995, Rehnquist. Le cas tourne autour d’une loi réglementant le port des armes de poing autour des écoles (Gun-Free School Zones Act) votée en 1990. L’article 922 (q) de la loi punit pénalement « quiconque sera trouvé sciemment en possession d'armes de poing à un endroit que cet individu connaît ou a des raisons de connaître comme relevant d'un secteur scolaire » (cette dernière notion étant définie comme un cercle d’un rayon d’environ 300 mètres -1000feetétablissement scolaire public ou privé). Sur cette- ayant pour centre tout décision, v. P.-H. PRELOT, M. ROGOFF, « Le fédéralisme devant la Cour Suprême des États-Unis »,Revue de Droit Public, n° 3, 1996, pp. 759-793.
 
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opinion concourante, le Juge Thomas va même jusqu’à soutenir que la liste de l’article I section 8 devrait être comprise comme étant limitative. Sans aller aussi loin, leChief JusticeRehnquist, dans la décision majoritaire, fait la distinction entre trois catégories d’activités que le Congrès peut réguler en arguant de son pouvoir commercial: d’abord les canaux du commerce entre États (en citant comme exemple les routes et les restaurants) ; ensuite, le Congrès a le pouvoir de réglementer et de protéger les moyens du commerce entre États (« the instrumentalities of interstate commerce »fer ; et enfin, il existe un pouvoir de) comme les chemins de réglementation des activités qui ont un rapport substantiel avec le commerce interne aux États. Historiquement, cette dernière catégorie a été la plus difficile à définir et partant, la plus controversée. Mais même si la frontière est des plus fluctuantes et si l’évolution générale va dans le sens d’une interprétation de plus en plus large, la Cour Rehnquist est déterminée à imposer des limites en ce qui concerne le critère définissant un lien « substantiel » avec l’activité commerciale. C’est ainsi que la Cour a rejeté l’argument concernant les « coûts du crime », soulignant que l’État fédéral n’a pas fourni de lien statistique crédible pour étayer son argumentation. Pour elle, l’argumentation « des autorités fédérales » est pernicieuse en ce qu’elle ne permettrait plus d’imposer la moindre limite à l’action du Congrès. Ainsi, la Cour souligne que le fait de posséder une arme à feu dans une école (ou son périmètre proche) n’est pas, en soi, de nature commerciale. Ce faisant, la Cour retrouve des thèmes qui évoquent clairement les premières décisions anti-New Dealdes années trente10. Néanmoins, leChief JusticeRehnquist a bien pris soin de préciser que la Cour ne cherche pas à définir ce qu’est une activité commerciale : les tentatives historiques antérieures (direct/indirect, production/commerce etc.) ayant toutes échouées, il est en effet plus sage d’éviter ce travers. La Cour se déclare donc prête à avaliser toute tentative fédérale de réglementation d’une activité quelconque, pourvu qu’un lien substantiel avec l’activité commerciale trans-étatique (interstate) puisse être établi. Dans le cas contraire, la Cour s’oriente maintenant vers un refus systématique de tout ce qui s’assimilerait au développement d’un « pouvoir de police » fédéral, qui se substituerait au traditionnel pouvoir des États en la matière11. Il reste que                                                  10  United States v. Lopez, traduit in E. ZOLLER,Grands Arrêts,op. cit.p. 1185: « Aux termes des théories que le gouvernement présente à l’appui de l’article 992(q) (il s’agit de l’article litigieux de la loi de 1990), on ne distingue plus de limites aux pouvoirs fédéraux, même dans les domaines comme ceux de l’application des lois pénales ou de l’éducation où les États ont toujours eu des titres historiques de souveraineté. Il en résulte que, si nous devions accepter les arguments du gouvernement, il n’est pas d’activité individuelle que nous ne pourrions encore considérer comme échappant au pouvoir de réglementation du Congrès » . 11 Ce refus d’un pouvoir de police fédéral est, par exemple, une des motivations de l’arrêt
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cette attitude ouvre la voie à une critique importante : le refus de définir un critère pour discerner une activité commerciale, s’il permet d’éviter le formalisme que la Cour pratiquait dans les années trente, introduit aussi un flou regrettable dans l’actuelle jurisprudence. En l’absence d’un tel critère, les Juges sont en effet toujours en situation d’être soupçonné d’introduire leurs préférences idéologiques, plutôt que de suivre une ligne juridique claire. Autrement dit, le soupçon d’activisme idéologique entoure l’ensemble de la jurisprudence actuelle sur le commerce12. Néanmoins, la lecture restrictive des pouvoirs commerciaux du Congrès n’a pas encore entraîné une réorientation de la jurisprudence. Mais elle tend par contre à déborder vers l’autre levier traditionnel d’action de l’État fédéral, la protection des droits et libertés des citoyens. Au fur et à mesure que la Cour s’affirme comme désireuse de limiter le pouvoir commercial de l’État central, celui-ci a mis en avant la clause 5 du XIVème amendement, qui stipule: « Le Congrès aura le pouvoir de donner effet aux dispositions du présent article par une législation appropriée »13. Là aussi, la Cour s’affirme partisane d’une lecture restrictive, comme l’a montré la première occurrence de ce débat,City of Boernes v. Flores. Suite à cet arrêt, deux autres cas ont été abordé par la Cour, la décision la plus récente étantUnited States v. Morrison et al.14. Cette décision traite duViolence Against Women Act (1994) et annule la section 13981 de la loi qui autorise une aide fédérale aux victimes d’agressions sexuelles (« federal civil remedy for the victims of gender-motivated violence»). Selon la Cour, cette section ne peut être validée ni par la clause commerciale, ni par le §5 du XIVème amendement. Si l’argumentation sur le commerce n’apporte rien de nouveau par rapport à Lopez, celle concernant le §5 durcit l’orientation de la Cour. Celle-ci démontre que les dispositions duViolence Against Women Act ne rentrent                                                  United States v. Morrison et al., 519 US 17,18, Rehnquist. Sur la notion de « pouvoir de police », v. C. L. TOMLINS, « Law, Police, and the Pursuit of Happiness in the New American Republic », in Studies in American Political Development1990, pp. 3-45. Il s’agit de l’ensemble des droits, vol. 4, qui règle la vie privée, la santé et les mœurs des citoyens. 12 une critique de ce type qui, par ailleurs, met l’accent sur l’incohérence globale de la Pour  jurisprudence fédérale actuelle, v. L. KRAMER, « Dazed and Confused: Federalism in the United States Supreme Court », intervention non-publiée au colloque du CERI (Centre d’Etudes et de Recherches Internationales),Les implications du fédéralisme américain pour l'Europe, Paris, déc. 1998. 13 article permet au Congrès de mettre en oeuvre toute législationConcrètement, cet appropriée pour garantir que, selon les termes de l’amendement, aucun État ne fera ou n’appliquera de loi qui restreindrait les privilèges ou immunités des citoyens des Etats-Unis ; ni ne privera aucune personne de vie, de liberté ou de propriété sans le bénéfice des protections dues par le droit ; ni ne refusera à quiconque relève de sa juridiction l’égale protection des droits », trad. In E. ZOLLER, Grans arrêts..cit,p. 1311. 14 of Boernes v. Flores City, 521 US 507, 1997, Kennedy ;United States v. Morrison et al., 519 US 17,18, 2000, Rehnquist. V. aussiKimel et al. v. Florida Board of Regents et al., 528 US-, 2000, O'Connor. 
 
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tout simplement pas dans le champ de compétence de l’amendement. Celui-ci en effet, s’attache à lutter contre la discrimination menée par les États, et ne traite pas des conduites privées. Or selon la Cour, ces limitations sont nécessaires étant donnée la nature institutionnelle de l’Union, c’est-à-dire son statut de fédérati15. on Malgré son aspect potentiellement radical, ce n’est pas cette dimension là de la jurisprudence actuelle qui a causée le plus de difficultés. Ce sont bien plutôt les décisions concernant l’immunité souveraine des États, en particulierSeminole Tribe of Florida v. FloridaetAlden v. Maine. Le Juge J.P. Stevens a saisi l’occasion pour dénoncer, chez ses collègues conservateurs, la confusion et le sentiment de crise caractéristiques de la période des Articles de la Confédération16. L’orientation générale de ces cas consiste à renforcer le principe d’immunité souveraine des États contre les procès privés, tel qu’il est affirmé dans le XIème amendement (1798)17. Seminole Tribe les dispositions d’une loi permettant aux tribus annule indiennes de poursuivre devant des cours fédérales un État qui refuserait de négocier une entente pour permettre aux Indiens d’ouvrir et d’exploiter des casinos (Indian Gaming Regulatory Act1988). Une majorité de la Cour a, considéré que le Congrès n’avait pas le pouvoir, même sur la base de la clause commerciale, d’annuler l’immunité souveraine des États fédérés: « Le XIème amendement interdit au Congrès d’obliger l’État de Floride à pouvoir être poursuivi en justice devant une Cour fédérale. Même quand la constitution attribue explicitement au Congrès une autorité législative pleine                                                  15 United States v. Morrison et al., p. 2, « XIVème amendement impose des limites au Le mode d’action du Congrès contre les conduites de discrimination. La toute première d’entre elles est la précision selon laquelle l’amendement interdit uniquement les actions menées par les États, et non pas les conduites privées ». Or justement, «L’aide prévue au §13981 (...) ne concerne pas les États ou un acteur étatique, mais des individus qui ont commis des actes criminels motivés par des raisons sexuelles». Dans ces conditions, le fédéralisme est un instrument important pour contrebalancer les potentialités extrêmement centralisatrices du XIVème amendement: «Ces limitations (comme les équilibres fédéraux) sont nécessaires pour empêcher que le XIVème amendement n'altère l'équilibre des pouvoirs entre les États et le gouvernement national, si prudemment établi par les Pères Fondateurs» (p.21). Sur ce thème, v. M. ROSENFELD, « Les décisions constitutionnelles de la Cour Suprême américaine pour la session 1998-1999: redéfinir les limites du fédéralisme au détriment des droits individuels »,Revue de droit public, n° 5, 2000, pp. 1329-1342. 16Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 US 44, 1996, Rehnquist, etJohn H. Alden, et al. Petitioners v. Maine, 1999, Kennedy. Deux autres décisions renforcent cette jurisprudence,Florida v. College Savings BanketCollege Savings Bank v. Florida. La référence au juge Stevens est citée dans L. GREENHOUSE, « States are Given New Legal Shield by Supreme Court »,New York Times, 24 juin 1999, p. 2. 17judiciaire des États-Unis ne sera pas interprété L’amendement est le suivant: « Le pouvoir de façon à s’étendre à tout procès en droit ou en équité entamé ou poursuivi contre l’un des États, membre des États-Unis, par des citoyens d’un autre État, ou par des citoyens ou sujets d’un État étranger ». Ce principe est directement issu du droit coutumier (Common Law) britannique et en particulier de l’adage selon lequel« The King can do no wrong ». Le particulier ne peut, dans ces conditions, poursuivre l’État en justice.
Fr. VERGNIOLLE de CHANTAL : LE FÉDÉRALISME AUX ÉTATS-UNIS 581
et entière dans un domaine précis, le XIème amendement interdit toute autorisation du Congrès visant à permettre à des particuliers de poursuivre en justice des États non-consentants »18En 1999, cette décision de la Cour a. été renforcée par une série de décisions, notammentAlden v. Mainequi repose sur le procès intenté à l’État du Maine par des employés étatiques sur la base duFair Labor Standards Act Leur action avait d’abord (1938). débuté devant les Cours fédérales, mais après la décisionSeminole Tribe, ils s’étaient reportés vers les Cours étatiques, ce qui, selon les termes du FLSA, était tout à fait possible. La question que la Cour Suprême devait considérer était alors de savoir si le Congrès, au titre de ses compétences constitutionnelles de l’article I, avait le pouvoir d’autoriser les procès privés intentés aux États fédérés devant leurs propres cours. Or sur ce point, le XIème amendement n’apporte pas de réponse explicite. La Cour a tranché dans un sens qui éminemment favorable aux États. L’arrêt, rédigé par le Juge Kennedy, considère qu’en l’absence de références textuelles explicites, la réponse pouvait être trouvée dans la « structure et l’histoire » de la Constitution : « Nous considérons que les pouvoirs délégués au Congrès (...) n’incluent pas le pouvoir de soumettre les États non-consentants à des procès privés pour obtenir des dédommagements devant les Cours étatiques (...). La structure et l’histoire de la Constitution (....) sont suffisamment claires : l’immunité des États vis-à-vis de poursuites judiciaires est un aspect fondamental de la souveraineté qu’ils possédaient avant la ratification de la Constitution, et qu’ils conservent encore de nos jours ». Malgré le silence du XIème amendement sur cette question, Kennedy poursuit son argumentation de la sorte: « un pouvoir du Congrès autorisant les procès contre les États devant leurs propres Cours serait une entorse encore plus grave à la isnosutavnercaeisn efté des Ét1a9eL .er dernirr a dêtsieop  rouraèoct isreadsatvntdn  dest s quun pouv édérales » e la Cour sur cette question étend encore l’immunité souveraine des États. Dans l’opinion majoritaire - rédigée par Thomas – deFederal Maritime Commission v. South Carolina State Ports Authority(n° 01-46), la protection du XIème amendement est étendue à l’action des agences administratives fédérales, et ne se limite donc plus à une protection vis-à-vis de l’action du Judiciaire. La dernière ligne argumentative de la Cour tente de définir une marge d’autonomie des États fédérés par rapport à l’État fédéral. Le raisonnement choisi consiste à souligner que le pouvoir central ne peut pas dicter aux États leur législation. Ce refus du« commandeering »fédéral trouve sa première application dans l’arrêtNew York v. United States, avant d’être repris par                                                  18 Seminole Tribe, p. 11. L’arrêt annulé, qui permettait au contraire au Congrès d’abroger l’immunité souveraine des États en cas d’utilisation du pouvoir commercial, estPennsylvania v. Union Gas Co., 491 US 1, 1989. 19 Alden v. Maine, p. 3 et p. 5.
 
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