La décision administrative, Etude comparative. - article ; n°4 ; vol.14, pg 677-697

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1962 - Volume 14 - Numéro 4 - Pages 677-697
21 pages
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Publié le : lundi 1 janvier 1962
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M. André Panchaud
La décision administrative, Etude comparative.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 14 N°4, Octobre-décembre 1962. pp. 677-697.
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Panchaud André. La décision administrative, Etude comparative. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 14 N°4,
Octobre-décembre 1962. pp. 677-697.
doi : 10.3406/ridc.1962.13472
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1962_num_14_4_13472LA
DÉCISION ÉTUDE COMPARATIVE ADMINISTRATIVE
Juge au Tribunal PANCHAUD fédéral suisse
I. GÉNÉRALITÉS
1 . Terminologie.
a) La terminologie française (1) désigne sous le nom d'« acte admin
istratif » l'acte de l'administration active qui est générateur d'effets
juridiques. Tantôt l'acte est de portée générale, c'est le règlement ou
acte-règle ; tantôt il est de portée individuelle et bilatéral, c'est le contrat
administratif ; tantôt enfin il est de portée individuelle et unilatéral.
C'est à l'acte juridique dans cette dernière acception, la « décision admin
istrative » ou « décision exécutoire », que nous consacrons la présente
étude.
h) En Allemagne la doctrine (2) a adopté aussi le terme « Verwal
tungsakt », acte administratif. Mais sa portée est restreinte à l'acte géné
rateur d'effets juridiques qui est individuel et unilatéral. C'est donc ce
que nous entendons ici par décision administrative. La législation et la
doctrine allemandes font du reste aussi un large usage de termes corres
pondant à celui de décision administrative : « Anordnung », « Verfügung »,
« Entscheidung », « Beschluss », « Bescheid ».
c) En Suisse (3) la jurisprudence du Tribunal fédéral emploie actuel
lement le terme de « décision » ( Verwaltungsverfügung) ; on
trouve cependant aussi le mot « Verwaltungsakt » dans le sens de déci-
(1) M. Waline, Droit administratif, 8e éd., Paris, 1959, n° 668 et s. ; A. de Laubadère,
Traité élémentaire de droit Paris, 1953, n° 307 et s., 318 et s. ; Paul Duez
et Guy Debeyre, Traité de droit administratif, Paris, 1952, n° 287 et s. ; G. Vedel. Droit ad
ministratif, 2e éd., Paris, 1961, p. 140 et s.
(2) E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Allgemeiner Teil, 8e éd., Munich et
Berlin, 1961, p. 180 et s. ; H.P. Ipsen, Verwaltungsakte, dans Die Verwaltung, Brauns
chweig, 1957, p. 4 et s. ; E. Eyermann et L. Froehler, Verwaltungsgerichtsordnung, Komm
entar, 3e éd., Munich et Berlin, 1962, § 42 n. 12.
(3) E. Ruck, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd.. Zurich, 1951,
p. 81 et s., 92 et s., 195 et s. ; O.A. Germann, Grundlagen der Rechtswissenschaft,
Berne, 1950, p. 155 et s. ; Z. Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwalt
ungsrechts, I, Zurich, 1960, p. 337 et s. ; Arrêts du Tribunal fédéral suisse, 84 I 11, 80 II
162. I-V DÉCISION ADMINISTRATIVE 678
sion. Quant aux auteurs, les uns restent attachés à l'expression « Verwal
tungsakt », stricto sensu, pour désigner l'acte unilatéral individuel, non
sans marquer que ce terme ne recouvre guère que des décisions ; d'autres
emploient à cet effet le terme « Verfügung », en réservant le mot de
« Verwaltungsakt », lato sensu, pour la catégorie plus générale des actes
qui couvrent à la fois la décision concrète et le règlement ou ordonnance
de portée générale (Verordnung).
2 . Définition.
La décision administrative est une déclaration unilatérale de volonté,
qui émane d'un organe de VEtat agissant en vertu de la puissance publique,
et qui, aux fins de réaliser une tâche administrative, a des effets juridiques
externes pour un cas individuel et concret.
On notera les éléments essentiels : 1) la déclaration de volonté ;
2) l'unilatéralité (ce qui exclut le contrat) ; 3) l'organe étatique comme
auteur ; 4) l'usage de la puissance publique (ce qui permet de négliger
les actes de droit privé ou de pure gestion) ; 5) la réalisation d'une tâche
administrative (ce qui élimine des actes juridictionnels) ; 6) les effets
juridiques (ce qui marque les rapports de droit créés par l'acte entre
l'individu visé et l'Etat) ; 7) les effets externes (par opposition aux actes
à l'intérieur de l'administration) ; 8) le cas individuel et concret (ce qui
retranche de la définition le règlement et l'arrêté de portée générale).
La définition qui précède paraît convenir à ce que les Français appel
lent l'acte administratif unilatéral et particulier, les Allemands le « Ver
waltungsakt » et les Suisses la décision administrative ou le « Verwal
tungsakt », stricto sensu.
3. Champ d'application.
Nous ferions volontiers un reproche aux auteurs qui ont traité de la
décision administrative ; c'est de ne pas mettre en évidence son vaste
champ d'application. Et cela revêt une particulière importance à une
époque comme la nôtre, où l'administration intervient dans presque
toute l'activité du citoyen. Trop souvent, nous semble-t-il, les auteurs
se sont exprimés en ayant seulement en vue les permis administratifs,
les ordres de police, le statut des fonctionnaires et celui des concessionn
aires.
En réalité l'administration, c'est beaucoup plus que cela. Qu'on en
juge :
— en administration de police : le permis, l'autorisation, la patente ;
l'approbation, l'interdiction ; la discipline des professions soumises à
autorisation ; la police des étrangers ou de la rue ;
— en de service : le droit d'usage des transports
publics ; la concession de monopole ; l'assujettissement aux assurances
sociales et l'octroi de primes et prestations qui en découlent ; la répart
ition des terres dans les remaniements fonciers ; le subside ; l'inscription
aux registres ; l'assistance publique ; l'admission aux écoles publiques ;
— en administration de dirigisme économique : le permis, le subs
ide, le contingent d'importation ou d'exportation ;
L LA DÉCISION ADMINISTRATIVE 679
— en administration du domaine public : le droit d'usage des che
mins et places, la concession de forces hydrauliques, l'expropriation ;
— en du statut personnel : la naturalisation, la
reconnaissance du droit de cité ; le changement de nom ;
— en administration fiscale : la taxation, le séquestre, la décision
d'exonération ;
— en du personnel : la nomination, l'avancement,
le traitement des fonctionnaires ; la fin de leur fonction et la discipline.
Et cette enumeration est loin d'être exhaustive.
Soulignons encore la variété des décisions : les unes sont positives
(naturalisation), les autres sont négatives (refus d'une concession) ; les
unes constatent un droit (permis légal de police), d'autres créent un droit
(concession) ; les unes valent pour une situation passée ou présente
(taxation fiscale), les autres concernent l'avenir (autorisation de prati
quer une profession) ; les unes créent des droits subjectifs ou droits
acquis (ceux du concessionnaire ou du fonctionnaire), les autres sont
précaires par définition (usage du domaine public, établissement des
étrangers).
Quoi qu'il en soit de l'ampleur et de la diversité du champ d'appli
cation de la décision administrative, les auteurs et les juges ont plein
ement raison de rechercher une vue synthétique et une doctrine commune.
Sans doute convient-il, quand on veut énoncer des règles générales, de
faire les distinctions nécessaires. Ce qui est certain, c'est qu'une doctrine
commune peut et doit être élaborée ; car toutes ces décisions ont un
dénominateur commun, donné par la notion d'administration active ;
toute décision administrative a en soi sa nature propre, elle se détache
d'autres décisions étatiques, celle du législateur, celle du gouvernement,
celle de la juridiction ; et à plus forte raison la décision administrative
n'a rien de commun avec l'activité de l'homme privé.
4 . Les problèmes essentiels de la décision administrative.
Dans les trois pays que nous considérons, quelques problèmes essent
iels ont surgi et ils ont reçu des solutions tantôt différentes, tantôt semb
lables. La présente étude a pour but de montrer les traits communs et
les points de divergence, de pays à pays.
Ces problèmes essentiels de la décision administrative sont : sa légal
ité, son opportunité, sa révocabilité.
II. La légalité de la décision administrative
1 . Introduction.
Que l'administrateur soit soumis à la loi, chacun en convient.
Le problème n'est pas non plus de savoir quelle est la loi qui s'impose
à l'administrateur ; dans nos trois pays, la conception est la même. La
loi, c'est la constitution, c'est la loi proprement dite et c'est le règl
ement ; ce dernier en vertu de l'adage « legem patere quant ipse fecisti » ;
mais ce sont aussi les principes généraux du droit, tels que le principe 680 LA DÉCISION ADMINISTRATIVE
de l'égalité devant la loi, la bonne foi, l'interdiction de l'arbitraire ou
du détournement de pouvoir.
Le problème, délicat et controversé, est ailleurs : il s'agit de dire
quelles sont les limites de l'impératif légal à l'adresse de l'administra
teur ; il faut donc marquer où le pouvoir de la loi s'arrête, quand il cesse
de s'imposer à l'auteur des décisions administratives ; autrement dit
quand et où commencent la libre décision de celui-ci, son pouvoir di
scrétionnaire, sa décision en opportunité.
1° La division entre décision liée et décision libre.
Une doctrine, aujourd'hui révolue dans nos trois pays, classait les
décisions administratives en deux catégories : la décision liée et la déci
sion discrétionnaire. La première était celle dictée par la loi (par exemp
le l'octroi d'une autorisation de pratiquer une profession une fois réunies
les conditions légales) ; la seconde était celle que l'administrateur prend
librement, dans le silence de la loi ou dans les cas prévus par la loi, aux
fins de réaliser au mieux la tâche administrative (par exemple l'octroi
d'un subside).
Mais cette division, par sa simplicité, ne correspond pas à la réalité
des choses ; elle ne reflète surtout pas le droit positif. Si le législateur
laisse parfois à l'administrateur un libre pouvoir de décision, c'est tou
jours dans certaines marges : le subside, même librement accordé, ne
peut l'être que si certaines conditions légales sont remplies. On admet
donc généralement qu'à côté de la décision dictée par la loi il y a la déci
sion libre, mais toutefois limitée par la loi. De sorte que la décision ple
inement discrétionnaire n'existe pas ; le cas extrême dans le sens de la
liberté de l'administrateur sera celui où la légalité se borne à une norme
de compétence.
2° La division entre la décision conforme à la loi et la décision compat
ible avec la loi.
C'est le mérite du professeur français Eisenmann d'avoir, en 1957,
mis clairement en évidence ce double aspect, alternatif, de la légalité (4).
La légalité, expose-t-il, est un rapport ; un rapport entre la loi d'une
part et la décision de l'autre. Ce sera ou bien un rapport de
conformité, ou bien un rapport de compatibilité. On a un rapport de confor
mité quand, face à une situation donnée, l'administrateur n'a le pouvoir
et^le devoir de prendre qu'une seule décision, qui lui est imposée par la
loi. Ainsi]; en matière fiscale il y a une seule taxation, celle conforme
à la loi ; et en de police le permis de bâtir ou le permis de
conduire ne saurait généralement être refusé dès que les conditions de
la loi et du règlement sont réalisées. On a au contraire un rapport de
compatibilité si l'administrateur a le choix entre plusieurs solutions
— comme aussi le choix entre décider et ne pas décider — et cela pourvu
qu'il respecte certaines conditions légales qui limitent sa liberté de déci-
(4) Ch. Eisenraann, te droit administratif et le principe de la légalité, in Etudes et docu
ments du Conseil d'Etat, 1957. LA DÉCISION ADMINISTRATIVE 681
sion. Ainsi la nomination d'un fonctionnaire ou le choix d'un conces
sionnaire se font librement entre ceux qui remplissent les conditions
légales.
Dans nos trois pays, le législateur prévoit tantôt une décision con
forme à la loi, tantôt une décision compatible avec la loi. Il ne reste qu'à
en tirer les conséquences. Mais il se peut aussi que le législateur ne pré
cise pas la nature de la légalité d'une décision à prendre.
8° Le silence de la loi.
Il est très fréquent, en effet, que le législateur n'impose pas à l'a
dministrateur la décision à prendre dans un cas donné mais qu'il ne lui
réserve pas non plus clairement la liberté de décision.
Pour certains le silence du législateur est qualifié : l'administrateur
ne saurait statuer selon son pouvoir discrétionnaire que si la loi, expres
sément ou implicitement, lui en octroie la faculté. Pour d'autres, le s
ilence n'est pas qualifié, en ce sens que l'administrateur jouit de son pou
voir discrétionnaire, dès que la loi ne lui impose pas une décision ou ne
restreint pas cette liberté de décision.
2. Droit positif et doctrine.
a) En France.
En droit français, la situation est claire (5). La division entre déci
sion liée et décision discrétionnaire est abandonnée depuis le début de ce
ce siècle. En revanche, on a d'une part la décision liée quand le législa
teur, s'adressant à l'autorité administrative, « lui dicte sa conduite » ( Wa-
line), quand l'administrateur « n'a plus le choix entre plusieurs décisions
possibles » (Laubadère). Et on a d'autre part la décision qui comprend
une « marge de pouvoir discrétionnaire » (Waline) lorsque la loi se bor
ne à limiter le et laisse l'administrateur libre
de statuer selon l'opportunité, c'est-à-dire selon ce qui lui paraît servir
le mieux l'intérêt public ; autrement dit, lorsque plusieurs solutions étant
possibles, l'autorité a le choix entre elles, « sa conduite ne lui est
pas dictée à l'avance par le droit » (Laubadère).
Ainsi le droit français consacre la division, mise en évidence par le
professeur Eisenman, entre la décision conforme à la loi et la décision
prise en opportunité, mais compatible avec la loi. Et l'on n'exige pas
que la loi ait expressément reconnu et délimité la marge de liberté de
l'administrateur pour que celui-ci puisse agir selon son pouvoir discré
tionnaire.
b) En Allemagne.
La fin du xixe siècle est en Allemagne la période de la monarchie
tempérée par le droit. L'effort des juristes et du législateur tend à impos
er sur certains points la volonté de la loi, élément de liberté, contre la
(5) Waline, op. cit., n° 391 et s., 679 et s. ; Laubadère, op. cit., n° 373 et s., 395 et s. ;
Duez et Debeyre, op. cit., n° 312 et s. ; Bruno Kornprobst, La compétence liée, in Revue
du droit public, 1961, p. 935 et s ; Vedel, op. cit., p. 177 et s. LA DÉCISION ADMINISTRATIVE 682
libre action de l'administration, élément de tyrannie. L'école d'Otto
Mayer (6) divise les décisions en trois catégories : 1) la décision liée à la
loi, 2) la décision autonome quant aux moyens et liée quant à son but
et 3) la tout à fait autonome. Mais la présomption reste en
faveur de l'autonomie de l'administration : la loi, dit Mayer, n'est faite
que pour certains objets ; pour le surplus, l'administrateur agit selon sa
propre inspiration ; c'est la théorie de la réserve de la loi, « Vorbehalt
des Gesetzes ».
A partir de 1920, la monarchie étant remplacée par la République
de Weimar, la conception a évolué au profit de la loi. Fleiner (7) veut que
toute décision ait une base légale ; l'administrateur agit sous l'impulsion
(Antrieb) de la loi et dans les limites de celle-ci. Même quand il y a pou
voir apparemment discrétionnaire à l'intérieur du cadre juridique, l'a
dministrateur a encore l'obligation de choisir, entre les diverses solutions,
« celle qui dans l'espèce correspond le mieux aux intentions de la loi ».
Il ne reste alors plus grand chose pour le pouvoir discrétionnaire de
l'administrateur.
Mais la doctrine allemande contemporaine (8) a su éviter ces deux
excès. Elle admet aujourd'hui un certain champ dans lequel l'autorité
décide selon la pure opportunité administrative ; c'est le domaine dit
de 1'« Ermessen ». Selon le professeur Forsthoff, par exemple, l'apprécia
tion administrative (Ermessen) s'étend à une zone dans laquelle l'a
dministrateur a le choix entre plusieurs solutions, plusieurs moyens ; il
peut décider A, décider B ou ne rien décider du tout. Le professeur Ipsen
précise que cette décision selon l'opportunité administrative, cette liberté
de choix n'intervient qu'à l'intérieur de ce qui est admissible selon la
loi.
Législativement, une telle conception des effets de la légalité a été
consacrée par la loi d'organisation judiciaire administrative (Verwal
tungsgerichtsordnung) de 1960, qui, dans son article 114, prescrit en
substance ce qui suit : Quand l'autorité a le pouvoir
(ermächtigt) d'agir selon sa propre appréciation (Ermessen), le tribunal
administratif contrôle aussi si l'acte est contraire au droit parce qu'il
aurait excédé les limites de l'appréciation ou parce qu'il serait le résultat
d'une appréciation intervenue en violation du but du pouvoir conféré.
Citons enfin un arrêt du Tribunal administratif fédéral (9), qui affirme
que, dans l'exercice de leur tâche, les organes administratifs ont la liberté
de décider selon l'opportunité administrative (Ermessensfreiheit, Op-
portunitätsprinzip ) , mais dans le cadre de la loi.
En définitive, le droit allemand paraît avoir rejoint la doctrine
(6) Otto Mayer, Le droit administratif allemand, édition française, Paris, 1903, p. 92,
112.
(7) Fritz Fleiner, Les principes généraux du droit civil allemand, trad, française, Paris,
1933, p. 94.
(8) Forsthoff, op. cit., p. 72 et s. ; Ipsen, op. cit., p. 10 ; K.E. von Turegg, E. Kraus,
Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4e éd., Berlin, 1962, p. 27 et s. ; Eyermann-Froehler, op.
cit., § 114, n° 7 et s.
(9) Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, t. 11 (1961), n° 24.
L LA DÉCISION ADMINISTRATIVE 683
française de la décision liée et de la marge du pouvoir discrétionnaire ;
autrement dit, la doctrine de la distinction entre la légalité en tant que
conformité à la loi et la légalité en tant que compatibilité avec la loi.
Reste alors la question cruciale du silence, qualifié ou non, de la
loi. Les Allemands y répondent comme suit. C'est le texte, le sens génér
al et le but de la loi qui, dans chaque cas, diront si l'autorité dispose
d'un pouvoir discrétionnaire. Ainsi certaines lois y font allusion expres
sément en prévoyant ce que l'autorité administrative « peut » faire
(Kann- Vorschrift ou Darf -Vorschrift). Peut-être le droit allemand est-il
à cet égard plus restrictif que le droit français quant à l'existence d'un
pouvoir discrétionnaire.
c) En Suisse.
La jurisprudence du Tribunal fédéral suisse (10) ne souffre pas
d'ambiguïté.
Rappelons que le Tribunal fédéral suisse contrôle, d'une part, comme
cour constitutionnelle, les décisions administratives des Etats canto
naux (principalement en matière de police administrative, urbanisme,
utilisation du domaine public, expropriation, fisc cantonal, fonctionnaires
cantonaux) ; d'autre part, il revoit, comme juridiction administrative
supérieure, certaines décisions, limitativement définies, de l'administra
tion fédérale (fisc fédéral, économie dirigée, nationalité, changement de
nom, fonctionnaires fédéraux).
Parmi les décisions administratives, dit le Tribunal fédéral, les
unes sont prises en légalité pure, c'est-à-dire qu'elles doivent être con
formes à la solution virtuellement contenue dans la loi : ainsi l'obligation
de la poste de transporter lettres et colis, la censure des films. D'autres
décisions sont prises pour obéir aux exigences d'une saine administration,
donc selon l'opportunité administrative, selon la libre appréciation (freies
Ermessen) : ainsi le choix d'une oblitération postale. Or c'est la loi admin
istrative spéciale, correctement interprétée selon son texte, son sens
général et son but, qui dira si une décision donnée appartient à la légal
ité ou à l'opportunité. Mais même dans l'éventualité d'une décision en
opportunité, l'administrateur est limité par certains impératifs légaux ;
son acte doit être compatible avec la loi ; et cette compatibilité ne se
juge pas seulement au regard de ce qui est énoncé expressément dans la
loi spéciale, mais aussi au des principes constitutionnels généraux :
l'égalité devant la loi, l'interdiction de l'arbitraire, le but général de la
loi en question.
La législation fédérale (11), dans ses dispositions de procédure,
consacre la distinction entre le cas où l'administrateur décide selon la
loi et celui où il décide selon ce qui est « approprié aux circonstances ».
De même certaines prescriptions du droit cantonal. Les formules procla
mant la liberté de l'administrateur, par exemple l'administration « peut »
ou « est autorisée », l'administration « statue librement », sont très répan-
(10) Arrêts du Tribunal fédéral suisse, 85 I 266, 82 I 21S.
(11) Loi d'organisation judiciaire, art. 104, 127. 684 LA DÉCISION ADMINISTRATIVE
dues dans les lois spéciales, surtout dans celles relatives au dirigisme
économique (agriculture, horlogerie, importations, exportations).
Quant aux auteurs (12), ils admettent aussi la dualité de la décision
conforme à la loi et de la décision compatible avec elle, c'est-à-dire prise
en opportunité dans les limites de la loi. L'on n'hésite pas à parler, pour
désigner cette zone où l'administration est affranchie de la loi, d'un vide
législatif (verwaltungsrechtsleerer Raum) et l'on déclare qu'une partie
des actes de l'administration n'est absolument pas accessible à la norme
législative (rechtlich gar nicht erfassbar) ; l'administration est donc sou
mise à deux principes : la légalité (Gesetzmässigkeit) et l'opportunité
(Zweckmässigkeit) (Ruck). En droit administratif, dit-on encore, les lacu
nes de la loi sont particulièrement nombreuses et importantes, de sorte
qu'il reste un large champ (Spielraum) pour l'appréciation (Ermessen)
de l'administrateur (Germann). Quand elle bénéficie du pouvoir de libre
appréciation, l'administration n'applique plus le droit objectif (Wacker-
nagel). En d'autres termes, lorsque, face à un état de fait, le législateur
s'abstient d'imposer lui-même l'effet juridique, il approuve d'avance la
solution que l'administrateur choisira entre plusieurs légalement possibles.
Ainsi la doctrine de la conformité à la loi et de la compatibilité avec
la loi est consacrée en Suisse aussi.
Il n'y a qu'une note discordante en doctrine suisse, celle du profes
seur Z. Giacometti, de Zurich, lequel nie le vide législatif (13). Pour lui
il n'y a pas de décision libre ; toute décision est une application de la
loi ; l'administration ne connaît pas de zone où le législateur se tait ; ce
qui peut varier, c'est le degré d'intensité de l'impératif juridique. On a
là l'expression d'une conception purement légaliste de l'administration,
selon la formule qui sert de « leit-motiv » à cet auteur : administrer,
c'est appliquer le droit (Verwaltung ist Rechtsanwendung) . Disons cepen
dant qu'une telle doctrine, malgré la notoriété de Péminent professeur
zurichois, n'est, comme on l'a vu, nullement celle de la majorité des au
teurs, encore moins celle des tribunaux ; ce n'est même pas l'expression
du droit positif suisse. Le professeur Ule (14), de Heidelberg, a du reste
réfuté les thèses du professeur Giacometti avec des arguments que, per
sonnellement, nous approuvons.
3 . Conclusion.
Cet examen de la légalité dans nos trois pays montre que, par des
chemins différents et avec plus ou moins d'hésitations, les théoriciens du
droit administratif comme les tribunaux sont arrivés à la même doctrine
de base. La décision administrative doit être ou bien prise en légalité
(12) Ruck, op. cit., p. 5, 18, 21 et s., 97, 194, 198 ; Germann, op. cit., p. 157 et s. ;
J. Weckernagel, Gesetzmässigkeit der Verwaltung und persönliche Freiheit, in La liberté du
citoyen en droit suisse, Zurich, 1948 ; G. Roos, Der Grundsatz der gesetzmässigen Verwaltung
in Rechtsquellenprobleme im schweizerischen Recht, Berne, 1955 ; M. Imboden, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Bâle et Stuttgart, 1960, p. 41 et s.
(13) Giacometti, op. cit., passim, notamment p. 45 et s., 62 et s., 226 et s.
(14) Ule, dans Verwaltungsarchiv, t. 52, 1-10-61, p. 426 et s. De même H. Peters, de
Cologne, in Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit. Festschrift für Hans Huber,
Berne, 1961. LA DÉCISION ADMINISTRATIVE 685
pure, c'est-à-dire conforme à la loi, ou bien prise en opportunité, c'est-à-
dire compatible avec la loi.
Et cette doctrine, avec des variantes quant aux modalités dans nos
trois pays, est bien celle qui s'impose. S'il est vrai que l'administration
est soumise au droit, elle a une tout autre fin que celle d'appliquer la
loi ; elle tend à réaliser certaines tâches administratives commandées
par les besoins de la collectivité ; elle recherche l'utile, l'opportun ; et
les impératifs auxquels elle obéit ne relèvent pas que du droit ; ils res-
sortissent à la technique (urbanisme, circulation), aux finances (octroi de
subsides), à la politique (dirigisme économique), à l'enseignement ou la
culture (écoles, musées). C'est par la force des choses et intentionnell
ement que le législateur n'a pas tout prévu. Il ferait même oeuvre néfaste
— et c'est déjà le défaut de certaines lois qui vieillissent et sont dépass
ées par le cours des événements — en prétendant donner à l'avance et
dans l'abstrait une solution à toutes les circonstances de fait qui se pré
senteront dans l'avenir. Quoi qu'on puisse en penser, si la loi est souvent
libératrice, elle peut être asservissante. Un auteur français (Laubadère)
a fort bien relevé que si la loi doit, en édictant des normes, protéger de
l'arbitraire administratif — c'est son côté bénéfique — , elle doit aussi,
en se taisant, éviter l'automatisme administratif ; car l'opportunité de
certaines décisions ne peut pas être discernée à l'avance par le législa
teur ; il convient donc qu'elle soit laissée à l'appréciation de l'adminis
trateur statuant in concreto. Qu'on médite ce distique de l'immortel
Péguy, à l'adresse du citoyen qui demande des lois :
« Mais tu te sens trop libre, ô citoyen
Tu veux prendre équilibre sur un lien. »
III. L'opportunité de la décision administrative
1 . Terminologie.
Par le terme d'« opportunité », en droit administratif, on vise une
qualité, la qualité de ce qui est apte à réaliser les objectifs de l'adminis
tration : l'opportunité est donc donnée par des impératifs extra-juridi
ques, qui tendent à la protection et au service de la collectivité. Le cri
tère de l'opportunité, c'est la saine administration, ce sont les intérêts
de la collectivité ; c'est un critère d'utilité, hors du droit. Le mot oppor
tunité est surtout utilisé en Suisse romande. Mais les Français aussi par
lent d'opportunité pour indiquer le critère selon lequel l'administrateur
se décide quand il agit en vertu de son pouvoir discrétionnaire. En Suisse
allemande le terme d'opportunité se rend par « Zweckmässigkeit ». Notons
le mot « Zweck » qui indique un but ; mais ce but est celui de l'adminis
tration, non de la loi. On rencontre aussi, en Suisse allemande et en
Allemagne, l'expression « Opporlunitätsprinzip ». Quand la législation
suisse de la Confédération (p. ex. la loi d'organisation judiciaire, art. 127)
parle de décision « appropriée aux circonstances » (Angemessenheit), elle
désigne l'opportunité, par opposition à la légalité.
Par le terme de « pouvoir discrétionnaire », on désigne une faculté,
la faculté de statuer en opportunité.

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