La déréglementation et les sources du droit du travail - article ; n°1 ; vol.42, pg 9-25

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Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 1 - Pages 9-25
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1990
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M. Umberto Romagnoli
La déréglementation et les sources du droit du travail
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°1, Janvier-mars 1990. pp. 9-25.
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Romagnoli Umberto. La déréglementation et les sources du droit du travail. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42
N°1, Janvier-mars 1990. pp. 9-25.
doi : 10.3406/ridc.1990.1915
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_1_1915R.I.D.C. 1-1990
LA DEREGLEMENTATION
ET LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL (*)
par
Umberto ROMAGNOLI
Professeur à l'Université de Bologne
1. — La déréglementation en droit est l'un des nombreux termes
qui rendent barbare le langage utilisé par les juristes. Mais prenons notre
mal en patience : lorsqu'un mot connaît un tel succès, c'est signe qu'il le
mérite.
Il n'en reste pas moins que les juristes se doivent d'en éclaircir le
sens et les implications. Ils se trompent en tout cas en ayant recours
chaque fois à ce terme pour décrire une réalité en pleine évolution sans
en signaler les ambiguïtés.
La déréglementation est en fait une étiquette qui résume des orienta
tions législatives prises dans tous les pays industrialisés, qui, au-delà des
méthodes utilisées convergent toutes vers une même solution : aider les
entreprises à sortir plus compétitives qu'auparavant du tunnel de la crise
économique des années soixante-dix, en leur redonnant, en matière de
gestion de la main-d'œuvre des marges de manœuvre plus souples, marges
autrefois supprimées par un droit syndical et un droit du travail régis aussi
bien par des lois que par des conventions. Et c'est précisément avec les
briques des législations européennes d'urgence que l'on se prépare à
construire l'édifice dans lequel devront vivre au cours des années à venir
le droit syndical et le droit du travail, qu'ils soient régis par des lois ou
par des conventions.
(*) Ce rapport est une synthèse de réflexions qui sont également nées d'idées et de
textes fournis par mes amis et collègues. Je tiens à les en remercier publiquement : Antonio
BAYLOS, de l'Université Complutense de Madrid ; Brian BERCUSSON, de l'Istituto
Universitario Europeo (Florence) ; Wolfgang DAUBLER, de l'Université de Brème ;
Antoine LYON-CAEN, de l'Université de Paris X-Nanterre. 10 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1990
C'est aussi pour cette raison qu'il y a moins de désaccord sur ce que
ce terme décrit que sur ce qu'il prescrit. Quoi qu'il en soit, le patronat
européen dispose désormais, grâce à la déréglementation d'une « boîte à
outils » incomparablement mieux garnie qu'elle ne l'était jusqu'à il y a
une dizaine d'années, pour réaliser une flexibilité à 1' « entrée » ou à la
« sortie » du marché du travail, à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entre
prise. Et cela, parce que les années 80 ont été marquées par une stratégie
de normalisation de la flexibilité de manière très homogène dans tous les
pays d'Europe occidentale.
Ainsi, la flexibilité à l'entrée est assurée par les mesures législatives
incitatives suivantes : incitation du travail à mi-temps, accès à l'emploi
différencié pour les jeunes, multiplication des possibilités d'emploi tempor
aire, réduction de la tutelle du droit du travail pour les catégories sociales
sous-protégées, possibilités accrues de se passer de la médiation des pou
voirs publics pour satisfaire la demande de travail. Alors que la flexibilité
à la sortie est assurée par les législations sur le système des préretraites,
sur la limitation du champ d'application et/ou de la rigueur de la tutelle
en matière de licenciements abusifs et sur les contrats de solidarité associés
à des réductions de personnel.
Cette liste est peut-être incomplète, voire certainement. Mais ce qui
nous intéresse ici, ce n'est pas tant de mesurer la queue de cette sorte de
comète qu'est la déréglementation que de comprendre la manière dont
elle a montré le chemin à suivre pour revenir à la loi du marché et aux
idéologies qui en célèbrent le triomphe.
On peut dire qu'elle l'a fait en renforçant le tissu normatif. En dépit
des apparences, en effet, déréglementer ne signifie pas tarir les sources
de la réglementation, mais seulement les faire fonctionner différemment.
Ainsi, alors qu'en Grande-Bretagne, on assistait à un néo-intervention
nisme étatique destiné à évincer une autonomie contractuelle collective
qui pénalisait l'initiative économique, l'Europe continentale — et notam
ment la France et l'Italie — connaissait une régression de la logique des
acquis du droit du travail avec le soutien de la négociation collective,
même si ce soutien était recherché avec une conviction et une intensité
très inégales.
Pour cette raison, l'idée selon laquelle déréglementer équivaut à
alléger un corpus de règles excessif, dû à un zèle de réglementation
débridé, est une mystification. La déréglementation est avant tout une
formule abrégée qui désigne un processus de redistribution du pouvoir
normatif ; ce processus vise à introduire une réglementation dérogatoire
des relations du travail qui soit plus sensible aux exigences du système de
production qu'à une finalité sociale soucieuse de garantir un niveau d'égal
ité fondamentale plus élevé dans un domaine où il y en a si peu. Cela
revient à dire que, par cet aspect, la déréglementation oblige le droit du
travail à soupçonner que « sa raison avait tort ». Elle entraîne, en outre,
une érosion du contrat type du travail salarié, dont la réglementation
standard s'éloigne de la tendance à l'expansion qui la soutenait depuis le
début. En d'autres termes, « la » subordination n'existe plus, ce qui existe,
ce sont « les » subordinations. Il n'existe pas un prototype de contrat
de travail salarié, mais plusieurs types de négociations intermédiaires DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : U. ROMAGNOLI 11
auxquelles on ne peut pas appliquer la règle de protection la plus élevée
(et presque fictive)) mais plutôt une réglementation particulière, plus
adaptée et qui correspond le mieux à l'ensemble des intérêts décidés par
les parties, collectives ou individuelles. La déréglementation est donc, par
conséquent synonyme d'une multiplication de réglementation qualitativ
ement différenciées et augmentation de la tutelle allant de pair avec
les différents types de relations de travail. La équivaut,
en somme, à transformer le droit du travail, d'un système de réglementat
ion pluraliste qu'il était, de par la vocation hégémonique du prototype
normatif ou réglementaire des relations de travail, en un ensemble de
règles qui, pour reprendre une expression imagée de la Cour constitution
nelle « se rabaissent au niveau d'un troupeau privé de berger ». Et de
fait, la flexibilité des règles gouvernant l'utilisation de la ressource-travail
sape les principes de la garantie, et « la réunification juridique de la
communauté de travail » (comme l'exprimait le rapport Auroux) est un
objectif qui perd de son éclat à mesure qu'on le fait reluire.
Ce bref aperçu donné à titre d'éclaircissement, suffit pour mesurer
la distance qui nous sépare de l'époque à laquelle personne ne pouvait
deviner quel avenir attendait le droit du travail, et où les juristes spécialisés
aimaient à décrire leurs travaux de recherche comme un sourcier aurait
décrit le sien.
Ils s'imaginaient, en effet, le droit du travail semblable à une nappe
d'eau qui tente de se frayer un chemin à travers l'écorce terrestre et se
manifeste çà et là par de légers jaillissements, jusqu'à ce que la force
accumulée vienne à bout de la résistance et se libère. On peut dire que
le droit du travail tel que le concevaient nos prédécesseurs était destiné
à avancer sur la voie magnifique du progrès. C'est pour cela que cette
métaphore ingénue évoquait le mouvement d'une masse liquide avançant
dans un ordre inexorable vers son débouché ; même si avec moins de
rhétorique et plus de simplicité on pouvait déjà penser que l'avènement du
droit du travail s'annonçait dans un bourdonnement de ruche laborieuse.
Quoi qu'il en soit, maintenant qu'il a atteint l'âge adulte, le droit du
travail ne justifie plus toute cette candeur de néophyte, et ses juristes ont
perdu le goût de la métaphore. Ils analysent. Ils classent. Ils élaborent
des modèles conceptuels.
Ils sont suffisamment désenchantés pour savoir que le droit du travail
est l'enfant de plusieurs mères qui ne sont pas toutes honnêtes : un peu
de marxisme mal digéré par un libéralisme tardif plus malin qu'intelligent
et un peu de cette solidarité prêchée par les doctrines socio-chrétiennes.
Ils se sont persuadés, que, bien qu'étant un organisme vivant, le droit
du travail n'évolue pas obligatoirement des stades inférieurs vers des
stades supérieurs caractérisés par une rationnalité de plus en plus accrue,
et ne peut même pas se débarrasser aussi vite de tout ce qui peut apparaître
étranger ou en contradiction au regard de l'objectif de modernisation des
réglementations.
Ils ont compris que si le droit du travail est la zone sismique la
plus fragile de tout ordre juridique, ses sources de production en sont
l'épicentre. Et c'est principalement pour cela, que dans les pays d'Europe
occidentale, la réflexion sur les changements du système des sources du 12 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1990
droit réglementant les relations de travail ne s'est jamais interrompue et
a toujours considéré lucidement, qu'à toute variation du système corres
pond un changement des critères de répartition du pouvoir réglementaire
entre sujets de droit public et sujets de droit privé, entre État et société
civile.
2. — II a bien dû y avoir, toutefois, des instants de paresse ou
d'inattention. C'est en effet autour du système des sources réglementant
la matière du droit du travail que se sont cristallisés certains lieux communs
qui, comme tous les lieux communs, ont cette faculté extraordinaire de
bouleverser les lois de la biologie ; ils naissent, ils croissent, mais ils ne
meurent jamais. Le fait est, qu'est encore répandue l'habitude de se
représenter le rapport entre la loi et le contrat sous la forme théâtrale
d'une lutte sans merci autorité et liberté, entre les exigences omnivor
es d'un État-patron et paternaliste, et les aspirations émancipatrices
d'une société civile avide de s'autoréguler.
Vice versa, ce manichéisme est de règle. Pour la législation et les
conventions collectives, les temps héroïques sont révolus, et la réglement
ation contractuelle des relations de travail a cessé d'être une alternative
à la réglementation législative. Tout au plus, peut-on dire que la loi et
le contrat ont appris à se conduire en frères ennemis. En général, il s'est
établi entre État et autonomie collective, un rapport de bon voisinage
qui contredit la portée historico-politique d'une reconnaissance de la
convention collective comme source régulatrice des relations de travail.
Même en Grande-Bretagne, la convention collective ne représente plus
une victoire de la tendance opposée à l'idée selon laquelle, c'est la sphère
de l'État qui est compétente pour réglementer les relations de travail.
Toutefois, même là où la négociation collective a cessé d'être — ou
n'a jamais été pendant assez longtemps — un processus d' autoréglementat
ion sociale spontanée, l'on enregistre, à quelques exceptions près, une
évolution de la privatisation des processus de formation des normes
législatives. La loi, en fin de compte, voulait coloniser les conventions
collectives et elle y est parvenue dans une certaine mesure, mais en voyant
également sa primauté compromise. Cela s'explique en partie par le fait
que la loi a voulu permettre que la convention collective, bien qu'instr
ument émanant de l'État, et bien qu'elle lui soit hiérarchiquement subor
donnée, reste également un outil de réglementation de l'autonomie indivi
duelle : elle a pour ainsi dire nourri un concurrent dans son sein. C'est
un peu aussi parce qu'elle n'a pu empêcher que la convention collective,
originairement antiétatique, manifeste son agressivité à l'encontre de sa
propre source législative, en en contaminant le fonctionnement : cela
revient à dire que la loi a encouragé la mode de dire du mal de Rousseau,
inventeur de la volonté générale et abstraite dont la loi devrait être
l'expression suprême.
La déréglementation est un néologisme bien laid, certes, mais ce
n'est sûrement ni le premier, ni le dernier. Au contraire, on peut raisonna
blement envisager que l'instauration de ce processus de dénormalisation
de la réglementation-standard des relations de travail se traduira par une
polarisation poussée sur l'entreprise des réglementations applicables, qui
familiarisera les juristes à une perspective post-réglementaire. Il faudra DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : U. ROMAGNOLI 13
alors découvrir la terminologie la plus adaptée pour indiquer que les
relations de travail tendent à se soustraire à l'omnipotence, forcément un
peu sacrée, de règles fixes, générales et uniformes produites par des
sources émanant d'en haut et lointaines comme ces étoiles mortes dont
la lumière continue de nous arriver.
Le germe de la post-réglementation a son origine dans le jugement
essentiellement négatif dont sont désormais l'objet les sources qui produi
sent les actes de type normatif, rigide et contraignant, à commencer par
la convention collective, qui avec l'insistance d'un père possessif, dissuade
les habitants de la planète entreprise d'abandonner l'oasis protégée de la
règle imperative. Tout en la remerciant pour les bons services qu'elle a
rendus dans le passé, nombreux sont ceux qui soutiennent qu'il est temps
de renoncer à ce moyen d'expression de l'autonomie collective. Pour se
renouveler, elle devrait répondre à l'attente et prendre la forme d'une
réglementation décentralisée au niveau de l'entreprise qui s'appliquerait
à la gestion de situations au regard desquelles les règles externes ne
joueraient plus qu'un rôle complémentaire et résiduel. Il est fréquent, en
effet, que la convention collective, surtout dans sa version centralisée,
doive chercher à contrôler les tensions internes existant à l'intérieur du
sous-système du droit d'origine conventionnel, sous-système qui, avec
l'habileté d'un virtuose de la planche à voile, glisse rapidement sur la
vague des revendications d'autoréglementation provenant des entreprises.
Cela revient à dire que la déréglementation n'est pas uniquement le
résultat de la modification des rapports entre la loi et la convention
collective, mais le résultat de la diminution de l'homogénéité du sous-
système conventionnel. En témoigne, entre autres, l'obsolescence de la
règle de « favor », qui n'aide plus à résoudre le conflit (ou la concurrence)
entre les conventions collectives de différents niveaux, même là, où,
comme en France et en R.F.A., la règle repose sur une base normative
solide.
Pour cette raison, on peut, sans exagérer, penser que le système des
sources du droit du travail est devenu « le grand miroir de son désespoir ».
3. — Pour brosser le tableau actuel de la restructuration du système
traditionnel des sources du droit du travail, il faut tout d'abord identifier
les constantes morphologiques.
La première a trait à l'origine des matériaux utilisés pour la construct
ion de l'édifice normatif. Ils proviennent invariablement soit du droit
public, conçu comme la somme des dispositions législatives et juridictionn
elles, soit du droit privé, conçu comme l'ensemble des actes de règlement
des conflits d'intérêts qui peuvent surgir de l'autonomie contractuelle,
individuelle ou collective.
La seconde constante morphologique du droit du travail tient à la
nature foncièrement bidimensionnelle du droit public et du droit privé
collectif. Ces éléments constitutifs du droit du travail manifestent en
effet une tendance irrépressible à se mêler avec les relations de travail,
individuelles ou collectives. C'est comme si ils appartenaient, dans le
même temps, à une dimension individuelle et à une dimension collective
qui méritent, à ce titre, d'être considérées comme des caractéristiques
structurelles inséparables du droit du travail. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990 14
La troisième constante morphologique du droit du travail réside dans
la propension qu'ont ses éléments constitutifs à s'organiser en couple. En
effet, ce qui détermine l'évolution du droit du travail, c'est la qualité de
la cohabitation entre les couples et au sein de chacun d'eux, et en particul
ier la relation la composante « droit public » et « autonomie
contractuelle collective ».
La spécificité du système des sources du droit du travail européen
réside précisément dans cette « unitas multiplex » (unité dans la diversité)
des modèles de relations qui s'établissent entre les couples et au sein de
chacun d'eux. Cependant, il faut reconnaître que nous en avons sous-
estimé la portée : en partie parce qu'il est plus facile d'apprendre que de
« désapprendre », et en partie parce que la pensée juridique est tributaire
d'un passé toujours présent.
C'est ainsi qu'on a toujours enseigné aux étudiants que dans un
système à forte composante légaliste, comme en France, le couple public-
individuel tendait à être autoritaire, alors qu'en Grande-Bretagne ou en
Italie avec le système de l'après-constitution, c'était le couple privé-collect
if qui montrait ses muscles. Maintenant, au contraire, tout laisse à penser
que la nouvelle turbulence qui agite la cohabitation des sources du droit
du travail n'est pas un phénomène conjoncturel. Bien plus, il ressort d'une
étude comparée des années 80 un élément des plus inquiétants, à savoir
que les changements de modèle de structures se succèdent aussi vite
qu'éclosent les fleurs sur le fond d'un kaléidoscope. Il suffit d'un léger
geste de la main et les fleurs se décomposent en fragments colorés prêts
à recomposer une figure fragile et inédite, tout comme celle qui l'a
précédée et celle qui la suivra. Cela dit, les secousses se font si violentes
et si fréquentes depuis dix ans qu'on pourrait croire le « jouet cassé ».
On assiste en réalité un peu partout, à une déstabilisation du système
des sources du droit du travail, à mesure que le couple public-individuel
cesse de traiter les principes des garanties comme un enfant légitime, et
que le couple privé-collectif change sinon de nature du moins d'aspect,
au point de se faire moins orgueilleux et plus accommodant, moins dispen
dieux et plus parcimonieux, moins étourdi et plus réfléchi.
En fin de compte, plus l'État se laisse impressionner par l'opposition
du couple privé-collectif, moins il est disposé à tolérer que ce dernier
puisse profiter de tous les avantages que procure un mécanisme d'intégra
tion de la loi et de la convention collective pour laquelle la loi définit à
l'avance les standards de protection minimum que la convention collective
ne peut seulement qu'améliorer.
Les raisons du renversement de tendances ne sont pas mystérieuses.
Une analyse historique du droit comparé indique que l'autonomie contrac
tuelle collective jouit de ce privilège, extrêmement coûteux en soi, alors
qu'elle ne peut ou ne sait pas en profiter ; inversement, elle le perd à
mesure qu'elle acquiert dans la pratique le rôle central qui lui revient en
tant que valeur constitutionnellement reconnue. Ce n'est pas un hasard
si le principe traditionnel du contrôle des rapports entre la loi et la
convention collective s'est intégré dans les systèmes juridiques pendant
les périodes où l'autonomie contractuelle collective était peu réelle ou
peu efficace. DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : U. ROMAGNOLI 15 DROIT
Pour stopper le processus cumulatif d'appropriation des garanties
individuelles, et donc pour freiner la logique des avantages acquis dans
le droit du travail, on a recours à certaines réglementations.
Le droit de l'État peut cesser de faire prévaloir le couple privé-
collectif, ou bien, comme en Grande-Bretagne, ne pas hésiter à le mettre
en difficulté. Dans ce cas, la volte-face est pour le moins aussi spectaculaire
que l'avaient été, d'une part l'escalade de l'autonomie contractuelle collec
tive à l'époque de l'abstentionnisme législatif ou — comme c'était le cas
en Italie avec le statut des salariés — l'élan de générosité avec lequel,
dans la période du développement législatif, le droit public avait offert
de coopérer pour augmenter le rendement du couple privé-collectif. Ainsi,
la faculté illimitée de déroger « en mieux » à la réglementation légale
telle qu'elle était inscrite dans les conventions collectives n'est plus un
sujet tabou.
Selon de nouveaux rites sacrificiels, la possibilité pour l'autonomie
collective de se développer à sens unique est supprimée par des intervent
ions législatives imposant des traitements qui ne peuvent pas être modifiés
à leur avantage. A cet égard, la législation italienne, en matière de
limitation du coût du travail et de ralentissement des automatismes sala
riaux prend valeur de paradigme.
La marginalisation du couple privé-collectif, par ailleurs, ne se fait pas
nécessairement au profit du public-individuel. Bien au contraire, il
s'est avéré — notamment en Grande-Bretagne, et partiellement en Espa
gne — que l'affaiblissement du rôle de la convention collective a des
retombées sur la gestion des relations de travail et favorise le développe
ment de l'espace occupé par le couple privé-individuel à ce niveau. Ainsi,
le droit du travail renonce à sa mémoire génétique.
Dans la plupart des pays européens, toutefois, la marginalisation du
couple privé-collectif est occultée par des politiques plus complexes. Le
relâchement des contraintes protectrices peut se réaliser sans altération
formelle de la réglemention existante ; il suffit d'en restreindre seulement
le domaine d'application. Nous pourrions appeler cela, la déréglementat
ion par exemption ou par réduction. Elle n'est pas tant le résultat d'un
désir de punition que d'une absence de programmation du développement
économique, lequel finit par se fonder sur une prolifération d'initiatives
désordonnées à l'enseigne du « small is beautiful » et d'un chômage import
ant de la catégorie « jeune femme instruite » à laquelle une économie
en plein bouleversement ne peut offrir que la perspective de « petits
boulots ».
On arrive au même résultat avec des interventions législatives qui
ont une incidence sur le travail stable et régulier : dans ce secteur, on a
libéralisé à divers degrés des domaines délicats tels que les horaires de
travail (France et Belgique) et la procédure de licenciement (Espagne,
France, Grande-Bretagne). Mais même là où — notamment en Italie et
en R.F.A. — les interventions législatives favorisent la flexibilité externe,
il se produit également un effet corollaire et indirect de la flexibilité
externe de style néo-libéral. Nous pourrions appeler cela la déréglementat
ion induite ou implicite. 16 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990
Dans les faits, le « désamorçage » du principe de la continuité de
l'emploi et son remplacement par une sorte de culte de la précarité ; les
incitations légales à recourir à des types de relations de travail où la tutelle
est moins importante, les facilités de négocier la résiliation d'un contrat ;
tout cela contribue à favoriser une gestion plus flexible de la main-d'œuvre
stable et à temps plein, car celle-ci, exposée à la concurrence d'une main-
d'œuvre bon marché se montre plus encline à composer plutôt qu'à
s'opposer dans les relations avec le chef d'entreprise.
Cela dit, la déréglementation ne signifie pas toujours la mort du
couple privé-collectif ; elle peut être un de ses chaperons. En effet, elle
permet souvent au couple de redémarrer ; nous pourrions alors l'appeler
déréglementation dévolutive ou explicite.
On attribue à cette dernière, le mérite de savoir convertir en succès
ce qui, autrement, serait vécu comme une catastrophe : à savoir que la
norme imperative ne soit plus un point de retour. On prétend, en effet,
que la norme légale, absolument imperative, dans un sens péjoratif, n'agit
pas nécessairement en faveur du couple privé-collectif. Au contraire, elle
peut constituer un obstacle à la poursuite des objectifs qu'elle estime
être plus important que le maintien intransigeant de garanties légales
introduites dans un contexte économique et à une époque où la rigidité
de l'emploi était compensée par une grande abondance de matières pre
mières et d'énergie. Cependant, on peut parler d'une performance du
couple privé-collectif dans la mesure où la loi ne prescrit pas d'alternative
réglementaire mais se contente de renvoyer à des accords ultérieurs (de
préférence à l'intérieur de l'entreprise) qui auront une valeur dérogatoire.
Ici, en fait, la règle absolument imperative s'autodétruit pour renaître
sous la forme d'une règle semi-impérative ou relativement imperative ;
on espère, toutefois, que « l'intendance suivra ». En d'autres termes, en
prévoyant l'existence d'une pluralité de sources concurrentes jouissant
toutes, foncièrement, même dignité fondamentale, le système a
abandonné la structure hiérarchique-pyramidale pour se réorganiser sur
la base d'un critère horizontal d'interdépendances, qui permet aux sources
étatiques de transmettre à l'autonomie collective leurs propres difficultés
à réglementer. Ainsi, on a déplacé la crise pour qu'elle n'affecte plus le
droit du travail ; on l'a intégrée à l'autonomie collective ; mais l'on pourr
ait aussi dire que pour l'extraire du système de production économique,
on l'a transférée au syndicat.
Excepté pour le cas limite que représente la Grande-Bretagne, les
options en matière de politique juridique, ne sont pas, dans les pays
européens, sèchement autoritaires. Bien au contraire, le couple privé-
collectif est porté au sommet — mais parfois il y était déjà parvenu de
lui-même comme dans les pays Scandinaves ou en Autriche — du système
politico-institutionnel parce que l'autorité de l'État a besoin du consensus
social et sait l'obtenir. L'imbrication du pouvoir contractuel collectif avec
le pouvoir de l'État permet en effet à ce dernier d'utiliser la négociation
collective pour mettre en œuvre, en toute démocratie, les options de
compatibilité macro-économique que les pouvoirs publics estiment priori
taires. DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : U. ROMAGNOLI 17
Ce passage de l' autogouvernement au gouvernement indirect illustre
fort bien la façon dont l'autonomie contractuelle collective peut décliner
tout en se développant. Elle décline parce qu'elle s'exerce à l'intérieur
d'un régime de type contraignant qui lui interdit de faire voler en éclats
des plafonds déjà fixés par la loi ; somme toute, elle jouit d'une liberté
surveillée. En même temps pourtant, elle se développe en termes d'autor
ité institutionnelle, parce que lorsque le pouvoir collectif-syndical
acquiert la liberté de faire baisser les standards de protection fixés par la
loi ou d'assouplir le système des garanties, il se trouve assimilé aux
pouvoirs publics, et prend de plus en plus la forme d'une source de
réglementation hétéronome.
En réalité, l'autonomie contractuelle collective a plus de raisons de
s'inquiéter que de se réjouir des gratifications accordées par les pouvoirs
publics. L'histoire cependant, nous démontre que l'affaiblissement des
dispositifs de garantie coïncide avec des tendances permissives à l'égard
des intérêts capitalistes « forts ». Et dans ce contexte, même s'il est
important que le « véhicule » de ces tendances soit la négociation collec
tive, il n'en reste pas moins que cette dernière bien qu'elle s'inscrive
toujours dans le système des sources normatives, en est de plus en plus
l'otage et de moins en moins la détentrice. Après tout, sa vitalité et sa
survie sont subordonnées à l'attribution-acceptation d'un pouvoir régle
mentaire à ce point étendu qu'il va jusqu'à la délégation de fonctions
paralegislatives et qui ne se laisse même pas arrêter par la perspective de
dénaturer la fonction sociale de la convention collective.
Courtisée et choyée lorsqu'elle reconnaissait qu'il fallait briser le
schéma légal typique du travail salarié ou en atténuer les mécanismes de
protection, l'autonomie collective voit maintenant malmenée sa capacité
de réaliser ce que les Français appellent « l'ordre public social ».
Telle la grenouille de la fable d'Esope, l'autonomie collective se
gonfle tandis que le législateur se décharge sur ses possesseurs, de la
responsabilité d'élaborer, fut-ce en dérogeant aux règles codifiées, la
solution normative « juste ». Au contraire, elle se dégonfle lorsque le
législateur estime opportun ou nécessaire de pénaliser la dynamique de
l'autonomie de la négociation collective pour la plier à des exigences
prévaricatrices (rééquilibrage économique des entreprises, flexibilité de
gestion, compatibilité entre le coût du travail et les comptes de l'État,
etc.). Ainsi, le couple privé-collectif est au bord de la crise de nerf. Une
chose est sûre : la méfiance envers la méthode contractuelle dont une
législation contraignante fondée sur le maximum est l'expression, n'est
pas actuellement conciliable avec l'engouement pour la promotion d'une
politique contractuelle dérogatoire fondée sur des traitements « min
imum » normalement impératifs. Il est possible que cette incohérence
présente plus d'avantages que d'inconvénients — comme en témoigne le
caractère radical des options restrictives de la législation britannique
récente — car la convention collective constitue toujours un instrument de
contrôle social irremplaçable. Mais bien que les raisonnements empiriques
soient pleins de qualités, il ne faut pas oublier qu'on ne va jamais aussi
loin que lorsqu'on sait où l'on va. En effet, en partant du prétexte qu'il
faut remodeler les sources du droit du travail, on peut très bien aboutir

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