La détermination du prix dans les contrats commerciaux portant vente de marchandises. Réflexions comparatives - article ; n°4 ; vol.40, pg 767-831

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1988 - Volume 40 - Numéro 4 - Pages 767-831
La question de la détermination du prix dans la vente se rattache dans de nombreux systèmes juridiques (nous envisageons ici les droits français, belge, anglais, américain et louisianais) au principe de l'autonomie de la volonté « principle of freedom of contract ». Cette étude démontre que l'application de ce principe doit être infléchie, voire même remise en question, dans un contexte contemporain de relations commerciales dont la complexité et la durée appellent une approche plus flexible. Nous verrons dans quelle mesure ce résultat a été atteint sur les plans tant nationaux qu'international. Une utilisation plus généralisée de certains standards devrait résulter en une plus grande uniformisation de conceptions dont la diversité est finalement moins grande qu'il n'y paraît.
The Spanish Constitution of 1978, of which the tenth aniversary will be celebrated this year, comprises an original institution, the Permanent Delegation (« Diputación permanente »). This collegial organ, composée of members of Parliament (one delegation per House, which is to say one in the House of Deputies and one in the Senate), ensures continuity of the Assembly during the period of recess, and exercises by délégation certain powers. Unknown in French political law, this institution seeks to reinstate a role which Parliament had lost under Franco's regime, and to return to a certain Spanish constitutional tradition. If the organization and the working of the two permanent delegations are almost similar, their respective powers are not identical, translating an inegalitarian bicameral System.
65 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1988
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Isabelle Corbisier
La détermination du prix dans les contrats commerciaux portant
vente de marchandises. Réflexions comparatives
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°4, Octobre-décembre 1988. pp. 767-831.
Résumé
La question de la détermination du prix dans la vente se rattache dans de nombreux systèmes juridiques (nous envisageons ici
les droits français, belge, anglais, américain et louisianais) au principe de l'autonomie de la volonté « principle of freedom of
contract ». Cette étude démontre que l'application de ce principe doit être infléchie, voire même remise en question, dans un
contexte contemporain de relations commerciales dont la complexité et la durée appellent une approche plus flexible. Nous
verrons dans quelle mesure ce résultat a été atteint sur les plans tant nationaux qu'international. Une utilisation plus généralisée
de certains standards devrait résulter en une plus grande uniformisation de conceptions dont la diversité est finalement moins
grande qu'il n'y paraît.
Abstract
The Spanish Constitution of 1978, of which the tenth aniversary will be celebrated this year, comprises an original institution, the
Permanent Delegation (« Diputación permanente »). This collegial organ, composée of members of Parliament (one delegation
per House, which is to say one in the House of Deputies and one in the Senate), ensures continuity of the Assembly during the
period of recess, and exercises by délégation certain powers. Unknown in French political law, this institution seeks to reinstate a
role which Parliament had lost under Franco's regime, and to return to a certain Spanish constitutional tradition. If the
organization and the working of the two permanent delegations are almost similar, their respective powers are not identical,
translating an inegalitarian bicameral System.
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Corbisier Isabelle. La détermination du prix dans les contrats commerciaux portant vente de marchandises. Réflexions
comparatives. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°4, Octobre-décembre 1988. pp. 767-831.
doi : 10.3406/ridc.1988.1327
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1988_num_40_4_1327R.I.D.C. 4-1988
LA DETERMINATION DU PRIX
DANS LES CONTRATS COMMERCIAUX
PORTANT VENTE DE MARCHANDISES
RÉFLEXIONS COMPARATIVES (*)
par
Isabelle CORBISIER
Assistante à la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain
Chercheur associé au Centre interuniversitaire de droit comparé de Bruxelles
La question de la détermination du prix dans la vente se rattache dans
de nombreux systèmes juridiques (nous envisageons ici les droits français,
belge, anglais, américain et louisianais) au principe de l'autonomie de la
volonté « principle of freedom of contract ». Cette étude démontre que
l'application de ce principe doit être infléchie, voire même remise en
question, dans un contexte contemporain de relations commerciales dont
la complexité et la durée appellent une approche plus flexible. Nous verrons
dans quelle mesure ce résultat a été atteint sur les plans tant nationaux
qu'international. Une utilisation plus généralisée de certains standards
devrait résulter en une plus grande uniformisation de conceptions dont la
diversité est finalement moins qu'il n'y paraît.
In numerous legal systems (we shall consider the French, Belgian,
English, American and Louisianian legal systems), the issue of price certainty
in contracts of sale is to be tied to the principle of freedom of contract
(principe de l'autonomie de la volonté). This study demonstrates that the
application of such principle must be adapted, or even questioned, in a
(*) Cet article reprend une bonne part de la substance d'une thèse (L.L.M. thesis)
défendue par l'auteur en vue de l'obtention du diplôme de Master of Laws ; diplôme délivré
par le Paul M. Hebert Law Center de la Louisiana State University (Titre original : « Price
certainty in commercial contracts for the sale of goods — A comparative study »). 768 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1988
contemporaneous commercial context where complexity and length call for
a more flexible approach. We shall see whether or not such result has been
reached at the national as well as at the international levels. A greater
generalization in the use of standards should result into greater uniformity
of legal attitudes the diversity of which is finally less important than it first
appears.
La question de la détermination du prix dans les contrats commerc
iaux portant vente de marchandises (1) reste d'actualité en raison de la
mouvance des circonstances économiques dans lesquelles elle s'inscrit. De
plus, l'appoint d'une perspective comparative permet de parer cette
matière de l'attrait que présente l'actualité immédiate : celle des efforts
d'harmonisation des dispositions nationales diverses quant au droit de la
vente (2).
Toute personne entretenant quelque degré de familiarité avec le droit
comparé connaît le classique antagonisme qui, pour les besoins d'un
exposé se voulant systématique, oppose « civil law » et « common law ».
Nous reprenons ici cette structure familière en situant le traitement de
notre problème d'une part au sein de systèmes juridiques relevant de la
civil law (droits français et belge) et d'autre part dans le cadre de droits
relevant de la common law (droits anglais et américain). Nous envisage
rons également un système que nous qualifierons d'« hybride » (bien que
placé dans la catégorie de la civil law) : le droit louisianais.
Nous proposons de diviser cet article en trois parties : la première
traitera brièvement du contexte économique dans lequel se développe
notre problématique et des besoins suscités par les pratiques commerciales
contemporaines ; la seconde s'attardera aux réponses fournies par les
systèmes juridiques précités ; la dernière considère les réalités présentes
et futures sur le plan de l'harmonisation des droits.
(1) Nous utilisons cette expression, certes plus compliquée que la simple « vente
commerciale de marchandises », à dessein. Nous verrons en effet que la problématique du
prix dans la vente est illustrée aujourd'hui plus particulièrement par des contrats complexes
pour lesquels nombre d'auteurs se refusent à utiliser la qualification de « ventes ». On ne
s'attardera pas d'autre part à la distinction entre transactions civiles et commerciales ainsi
qu'aux débats qu'elle suscite. On remarquera seulement que si la distinction entre droit
civil et droit commercial est maintenue dans de nombreux droits relevant de la « civil law » ,
elle a été par contre abandonnée dans les systèmes juridiques de la « common
law ». Néanmoins, il semble clair que les transactions commerciales (au sens de transactions
entre marchands) sont traitées de manière spécifique également au sein de la common law
(v. R. DAVID, Les contrats en droit anglais, Paris, L.G.D.J., 2e éd., 1985, pp. 65-67 ;
Note, « The U.C.C. merchant sections : reasonable commercial standards of fair dealing
in the trade », 14 Tulsa L.J., 190 (1979)).
(2) On pense à la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises
(qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1988), ainsi qu'aux travaux menés au niveau de la
Commission de Droit Européen des Contrats et au sein d'Unidroit (on en parlera plus loin) . I. CORBISIER : DETERMINATION DU PRIX 769
I. LES BESOINS EXPRIMÉS
PAR LA PRATIQUE COMMERCIALE CONTEMPORAINE
L'essor des contrats organisant la distribution des marchandises alla
de pair avec l'avènement, au XIXe siècle, de la production de masse.
Ainsi apparurent les contrats dits « de bière » par lesquels les brasseries
assurent encore aujourd'hui un débouché stable à leurs (3).
La crise économique des années trente, l'évolution des habitudes de
consommation à partir des années cinquante (l'accroissement du pouvoir
d'achat et l'existence de produits de qualité équivalente faisant prendre
toute son importance à la notion d'image desdits produits), les transformat
ions incessantes des techniques de production et de distribution (tendant
à devenir de plus en plus sophistiquées et coûteuses) ne firent que contri
buer à faire glisser la polarisation de l'activité économique de la product
ion vers la distribution. Ainsi se sont multipliés les contrats de distribution
exclusive (au rang desquels on peut citer les contrats de bière et les contrats
entre pompistes et compagnies pétrolières), les contrats de licence, les
contrats de franchise, les contrats de fourniture à long terme et bien
d'autres.
Tous ces contrats créent un réseau complexe d'obligations entre
les parties et s'inscrivent généralement dans une durée assez longue.
D'aucuns (4) firent fort justement remarquer que la cause de ces contrats
n'était pas l'achat pour revendre mais l'intégration. En effet, le producteur
tend par ces conventions à étendre l'exercice du contrôle sur son produit
au stade de la distribution de celui-ci (5).
La doctrine juridique s'est bien entendu intéressée au phénomène et
ceci tant sur le continent européen (6) que de l'autre côté de l'Atlantique.
Ainsi aux États-Unis, Ian Macneil (7) introduisit au début des années
soixante-dix une distinction qui si elle n'avait rien de neuf n'en eut pas
moins un retentissement considérable car elle venait bien à propos justifier
certains bouleversements qui s'étaient déjà manifestés au niveau de la
vénérable « contract law » et ouvrait la voie à d'autres changements
encore. Cette distinction est celle qui sépare la discrete de la relational
transaction .
(3) V. P. PIGASSOU, « La distribution intégrée », Rev. Trim. Dr. Com. , 1980, p. 473
(article dont on a tiré une part des développements qui suivent).
(4) R. RODIÈRE et C. CHAMPAUD, « A propos des pompistes de marque. Les
contrats de distribution intégrée et la marge commerciale du distributeur », J.C.P., 1966,
I, 1988, n° 5.
(5) P. PIGASSOU, op. cit., pp. 495-496.
(6) Outre les articles précités, v. également, entre autres : J.M. MOUSSERON et
A. SEUBE, « A propos des contrats d'assistance et de fourniture », D. 1973, Chron.,
p. 197 ; W. VAN GERVEN, « Conventions de longue durée, détermination du prix, adap
tation par suite de circonstances imprévisibles, règlement des conflits », in Publications
Commission droit et vie des affaires, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 15.
(7) MACNEIL, « The many futures of contracts », 47 S. Cal. L. Rev. 691 (1974) ; V.,
du même auteur : « A primer of contract planning », 48 5. Cal. L. Rev. 627 (1975) ;
« Contracts : adjustment of long-term economic relations under classical, neoclassical and
relational contract law », 72 N.W. U. L. Rev. 855 (1978) ; V. aussi : GOETZ & SCOTT,
« Principles of relational contracts », 67 Va L. Rev. 1089 (1981). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1988 770
La discrete transaction (transaction discontinue), nous dit Macneil, est
une notion s'appliquant au contrat de durée limitée, dont les obligations
peuvent aisément être définies, ne requérant qu'un comportement coopér
atif minimal et n'imposant pas un partage des risques et bénéfices suscept
ibles de résulter de la convention. La relational transaction par contre
correspond à un contrat de longue durée, dont les obligations ne peuvent
être aisément définies, impliquant un comportement coopératif des parties
dé même qu'un certain partage des risques et bénéfices résultant le cas
échéant de la convention.
Rien de bien neuf : cette distinction est fort proche de celle faite en
droit français entre contrats instantanés et contrats successifs (distinction
déjà faite par Toullier en 1833 (8) !). Néanmoins l'insistance avec laquelle
la doctrine américaine s'employa à souligner cette distinction fit plein
ement entrer dans les mœurs juridiques le passage du droit classique des
contrats, organisé sur base du concept de discrete contract, au droit réaliste
des contrats tenant compte de la prédominance des relational contracts
dans le contexte économique contemporain ; mais n'anticipons pas sur les
développements juridiques qui viendront plus tard.
Aux yeux des praticiens des affaires, la complexité et la durée caracté
risant nombre d'accords actuels portant vente de marchandises entraînent
la formulation de cette affirmation simple (telle que reprise par un auteur
américain) : « Complete consent is a mirage » (9).
Ainsi, il ne serait pas raisonnable de fixer le prix une fois pour toutes
dans un contrat appelé à s'inscrire dans la durée étant donné que les
éléments entrant dans la composition de ce prix (la valeur des marchandis
es concernées sur le marché, le coût des matières premières et de la
main-d'œuvre, les fluctuations monétaires etc.) seront très probablement
amenés à subir des variations dans le temps (10). Ces incertitudes poussent
généralement les parties à retenir plutôt qu'échanger les risques liés à un
marché fluctuant (11) en se réservant une certaine flexibilité quant à la
fixation du prix durant la période d'exécution du contrat (12).
(8) C. TOULLIER, Le droit civil français, t. III, Paris, J.P. Roret, 1833, n° 173.
(9) SPEIDEL, « Court imposed price adjustments under long-term supply contracts »,
76 N.W. U. L. Rev., 369, 372-375 (1981).
(10) V. J.M. MOUSSERON et A. SEUBE, op. cit., p. 200 ; W.D. HAWKLAND,,4
transaction^ guide to the the U.C.C., 52 (1964).
(11) Ainsi une personne se proposant de vendre dans le futur court le risque que la
valeur de sa marchandise ait diminué sur le marché au moment de la livraison. Inversement,
une personne se proposant d'acheter dans le futur court le risque que le prix du marché
ait augmenté au moment de la livraison. Lorsque ces deux personnes concluent un contrat
portant livraison future de la marchandise à un prix fixé, ces risques sont échangés : le
vendeur assume le risque d'une hausse de la valeur de la marchandise sur le marché et
l'acheteur le baisse de de la sur le marché entre
le moment de la conclusion du contrat et le moment de la livraison- de la marchandise (V.
PROSSER, « Open price in contracts for the sale of goods », 16 Minn. L. Rev. 733, 733
(1932)).
(12) En effet, acheter au-dessus de la valeur du marché ou vendre en-dessous de cette
valeur peut s'avérer désastreux si le contrat doit avoir une certaine durée (V. WHITE &
SUMMERS, Handbook on the law under the U.C.C., 116 (1980)). :
I. CORBISIER : DETERMINATION DU PRIX 771
La flexibilité désirée peut être atteinte au moyen des méthodes su
ivantes (que nous nous contenterons d'énumérer ici de manière non
exhaustive ; nous attarderons plus tard au problème de leur validité
juridique) : le silence du contrat quant au prix ; le contrat fait dépendre
la fixation du prix d'un accord ultérieur des parties ; le contrat rend
le prix dépendant des fluctuations du marché ou d'un autre standard
contractuel ; le contrat investit l'une des parties du pouvoir de fixer le
prix ; le contrat charge un tiers de fixer le prix (on inclura les clauses
d'arbitrage dans cette hypothèse car l'arbitre peut être amené à trancher
un différend des parties quant à la fixation du prix) ; le contrat contient
une clause de « protection-prix » (traduction de l'expression anglaise price
protection clause) telle que celle du client le plus favorisé (13) ou la clause
d'offre concurrente (14).
Le praticien des affaires lance donc au juriste un défi : celui consistant
à concilier flexibilité et sécurité juridique. Il est temps d'analyser les
réponses fournies par les droits précités ; réponses qui devront être bien
entendu replacées dans leur évolution historique afin d'en comprendre la
teneur présente.
II. LES DIVERSES SOLUTIONS JURIDIQUES
Une première approche comparative consiste à reprendre l'antago
nisme schématique opposant la civil law à la common law. Une observat
ion immédiate pouvant être formulée à partir de cette confrontation est
la suivante : les systèmes relevant de la civil law centralisent l'analyse
autour de la notion de « devoir juridique » et du concept corrélatif de
« droit » (rights precede remedies) (15) tandis que les systèmes relevant
de la common law s'intéressent prioritairement à la sanction résultant
d'un comportement déviant (remedies precede rights) (16).
(13) II s'agit d'une clause en vertu de laquelle le vendeur s'engage à faire bénéficier
l'acheteur d'un prix inférieur ultérieurement consenti par le vendeur à un autre client (V.
2 Hawkland U.C.C. Series, p. 215).
(14) Le vendeur s'engage par cette clause à aligner son prix sur celui d'une offre
concurrente qui serait faite à l'acheteur par un tiers (V. 2 Hawkland U. C. C. Series, p. 216).
Sur les clauses de protection-prix en général, v. M. FONTAINE, « Les clauses de l'offre
concurrente, du client le plus favorisé et la clause de premier refus dans les contrats
internationaux », D.P.C.I., 1978, p. 185.
(15) V. R. DAVID, op. cit., p. 53 la science juridique s'est développée en France
sous l'influence d'universités qui n'étaient pas en mesure de commander à la pratique. Dès
lors, « l'attention s'est concentrée sur les droits, se désintéressant quelque peu de leur
sanction ».
(16) V. HOLMES, « The Path of the Law », 10 Harv. L. Rev. , 457, 462 (1897) : « The
duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if
you do not keep it, — and nothing else ». V. aussi R. POSNER, Economic analysis of law,
106 (1986) : « ... it is not the policy of the law to compel adherence to contracts but only
to require each party to choose between performing in accordance with the contract and
compensating the other party for any injury resulting from a failure to perform ». Une telle
analyse en France ou en Belgique méconnaîtrait les articles 1150 et 1151 du Code civil (v.
aussi, dans le même sens, l'article 1997 du Code civil louisianais) rendant plus lourde la
sanction en cas de rupture dolosive du contrat. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1988 772
Ainsi un auteur « civiliste » peut tout naturellement parler du carac
tère certain de l'objet (l'objet pour la vente se décomposant en la chose
et le prix) comme d'une nécessité relevant de la nature même de l'obliga
tion qui est d'être un lien obligatoire : chaque partie doit se trouver dans
une position lui permettant de réclamer de l'autre l'accomplissement d'un
devoir juridique précis (17).
Le Restatement (Second) on Contracts américain précise par contre
que les dispositions d'un contrat doivent « fournir une base permettant
de déterminer d'une part l'existence d'une violation et de procurer d'autre
part un remède approprié » (provide a basis for determining the existence
of a breach and for giving an appropriate remedy) (18).
Ce premier enseignement nous procure un fil conducteur utile dans
le cadre de l'étude des droits nationaux à laquelle nous allons nous livrer
immédiatement.
A. — Détermination du prix et civil law : les droits français et belge.
En France : de la socialisation de l'autonomie de la volonté au
volontarisme social.
Les articles 1591 et 1592 du Code civil précisent l'exigence d'un prix
déterminé (19) dans la vente tant commerciale que civile. Passons sur les
justifications péremptoires de cet impératif (telles que : le prix est, avec
la chose, un élément essentiel du contrat de vente (20) ; le prix est la
cause du transfert de propriété (21)). Il nous faut en effet découvrir le
fondement de ces affirmations.
La nécessité d'un prix certain dans la vente est exprimée, aujourd'hui
comme hier, par la formule suivante : « Si le prix d'une vente doit être
déterminé et désigné par les parties, il n'est cependant pas nécessaire que
le montant en soit fixé dans le principe de manière absolue : il suffit, pour
la formation du contrat, que le prix puisse être déterminé par voie de
(17) P.A. FORIERS, « L'objet et la cause du contrat, », in Les obligations contractuell
es, Bruxelles, Éditions du Jeune Barreau, 1984, pp. 108-109 (l'auteur cite TOULLIER et
LAURENT).
(18) Restatement (Second) on Contracts, §33(2) (1981) ; v. E.A. FARNSWORTH,
Contracts, 192-193 (1982) ; v. aussi, en guise d'illustration de cette approche, Wilhelm
Lubrification Co v. Brattrud, 268 N. W. 634 (1936).
(19) Cette exigence trouve son origine dans le droit romain (v. M. TROPLONG, Droit
civil de la vente, Paris, Hingray, 5e éd., 1856, pp. 189-212). Contrairement à ce que l'on
pourrait penser, les anciennes coutumes n'imposaient pas toutes la mention du prix dans
le contrat (v. M. CAST AING-SIC ARD, Les contrats dans le très ancien droit toulousain
(Xe-XIlle siècles), Toulouse, Espic, 1959, pp. 75-81). C. Civ., art. 1591 : Le prix de la vente
doit être déterminé et désigné par les parties ; C. Civ., art. 1592 : II peut cependant être
laissé à l'arbitrage d'un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point
vente.
(20) PORTALIS et GRENIER cités par J. GHESTIN, Traité de droit civil, t. II, Paris,
L.G.D.J., 1980, pp. 421-422.
(21) V. LOUSSOUARN, note sous Cass. Com., 11 octobre 1978, J.C.P., 1979, II,
19034 ; HOUIN, note sous Cass. Com., 11 octobre 1978, D., 1979, Jur., p. 137 ; F. GORÉ,
« La détermination du prix dans les marchés dits "marchés de bière" », Gaz. Pal., 1979,
84. I. CORBISIER : DÉTERMINATION DU PRIX 773
relation avec les éléments qui ne dépendent plus de la volonté de l'une
ni de l'autre partie (C. Civ., art. 1591) » (22).
Le fondement de cette formule se trouve dans la théorie de l'autono
mie de la volonté dont les corollaires sont une politique de détermination
de l'objet et le principe de non intervention du juge (23).
Effectivement, en vertu de cette théorie, les obligations contractuelles
tirent leur force obligatoire exclusivement de la volonté des parties contrac
tantes (24). Dès lors, la détermination du prix doit être le fait des deux
parties et non d'une seule (25) et le juge ne peut que découvrir l'intention
des parties sans y substituer sa propre opinion (26). Cette doctrine d'abord
formulée au sein du droit canonique devint, en raison de facteurs polit
iques et économiques (27), l'élément fondamental de l'individualisme jur
idique du XIXe siècle (28).
La théorie fut cependant remise en question à partir de la fin du
XIXe siècle car ses postulats fondamentaux, à savoir l'égalité entre les
parties contractantes et l'opposition d'intérêts en tant que facteur de
réalisation d'une convention équilibrée, se révélèrent inexacts en raison
du développement du capitalisme industriel générant l'inégalité dans les
relations contractuelles (29).
Ainsi le droit s'est peu à peu « socialisé » (30) en ce sens que d'autres
fondements sont venus s'y ajouter (tels que l'équité, la bonne foi, les
usages...) pour former ce que certains appellent le « pluralisme juridi
que » (31). De plus, le principe de non intervention fit place au phéno
mène du dirigisme tant législatif que juridictionnel (32).
(22) V. la jurisprudence suivante : Cass. Req., 14 février 1927, D., 1928, I, 80 ; Cass.
Req., 23 mars 1937, D.H., 1937, 298 ; civ., 28 février 1950, J.C.P., 50, II, 5599, note
E. BECQUÉ ; Cass. Civ., 12 mai 1954, Bull. Civ., I, n° 151, p. 128 ; Cass. Civ., 5 janvier
1972, Bull. Civ., III, n° 4, p. 3 ; Paris, 22 novembre 1972, D.S., 1974, 93, note MALAUR
IE ; Civ., 12 janvier 1983, 7. CF., 1984, IV, p. 194 ; Civ. 15 février 1984, J.C.P., 84, 131.
En doctrine, v. M. TROPLONG, op. cit., n° 151 ; PLANIOL et RIPERT, Traité
pratique de droit civil français, t. VI, Paris, L.G.D.J., 1930, n° 220 ; AUBRY et RAU,
Cours de droit civil français, t. V., Paris, Éditions Techniques, 6e éd., 1935, p. 18 ; J. CAR-
BONNIER, Droit civil — Les obligations, t. IV, Paris, P.U.F., 11e éd., 1982, n° 25 ;
MALAURIE et AYNES, Cours de droit civil — Les obligations, Paris, Cujas, 1985, n° 315 ;
WEILL et TERRÉ, Droit civil — Les obligations, Paris, Dalloz, 4e éd., 1986, n° 232 ;
B. STARCK, Droit civil — obligations, Paris, Librairies Techniques, 2e éd., n° 495.
(23) KESSLER & FINE, « Culpa in contrahendo, bargaining in good faith and freedom
of contract : a comparative study », 77 Harv. L. Rev. 401, 409 (1964).
(24) V. 1 SCHLESINGER, Formation of contracts — A study of the common core of
the legal systems, 244 (1968).
(25) V. M. TROPLONG, op. cit., n° 151.
(26) V. PLANIOL et RIPERT, op. cit. , n° 14.
(27) V. les développements historiques formulés par WEILL et TERRÉ, op. cit.,
n°54.
(28) V. MALAURIE et AYNES, op. cit.. n° 400.
(29) V. WEILL et TERRÉ, op. cit. , n° 59 et s.
n° 9. (30) V. J. CARBONNIER, op. cit.,
n° 400. (31) V. et AYNES, op. cit. ,
(32) V. L. JOSSERAND, « Aperçu général des tendances actuelles de la théorie des
contrats », Rev. Trim. Dr. Civ., 1937, p. 1 et l'analyse qu'il fit de ce phénomène. 774 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1988
Néanmoins, la théorie de l'autonomie de la volonté a conservé la
valeur de principe dans le droit des contrats (33) et la formule qui en
dérive quant à la détermination du prix est restée inchangée. Ces quelques
développements nous permettront de garder à l'esprit que la compréhens
ion actuelle de cette formule classique nécessite qu'on la situe dans son
contexte contemporain, celui que nous qualifierons d'« autonomie de la
volonté socialisée ».
Voyons à présent le sort concret réservé par le droit français aux
diverses méthodes de fixation du prix envisagées ci-dessus.
1. Le silence du contrat quant au prix.
Cette situation est celle qui soulève la plus grande incertitude quant
à la consistance de la volonté des parties (34).
A première vue, il semble que les parties ne sont pas parvenues à un
accord à propos de cet élément essentiel de la vente qu'est le prix. Dans
ce cas, on considérera qu'aucun contrat n'existe (35) et il s'agit d'une
application simple du principe de l'autonomie de la volonté.
Cependant, l'absence d'une volonté exprimée ne doit pas occulter la
possibilité d'un accord tacite particulièrement susceptible d'exister dans
le contexte d'une vente commerciale. Ici on quitte le domaine de l'autono
mie de la volonté à l'état pur pour entrer dans celui de l'interventionnisme
juridictionnel. Ainsi le juge, guidé par les circonstances de l'espèce, pourra
décider que l'intention des parties portait sur le prix du marché au moment
de la conclusion du contrat (36) ou au moment de la livraison de la
marchandise (37). Le juge, dans sa quête d'intention tacite, s'inspirera de
circonstances extrinsèques telles que l'exécution déjà donnée au contrat
et les relations antérieures entre les parties (38). Le juge va même parfois
jusqu'à recréer lui-même le contenu de l'intention des parties en s'inspi-
rant de considérations d'ordre social telles que la bonne foi, l'équité et
le respect des usages (39).
(33) J. CARBONNIER, op. cit. , n° 9.
(34) Ainsi, PROSSER (op. cit. , p. 736) ne distingue pas moins de six possibilités quant
au contenu de la volonté des parties : elles peuvent avoir oublié de convenir du prix ; elles
ont peut-être voulu convenir ultérieurement du prix avec l'intention que leur contrat ne
puisse sortir aucun effet avant cette date ; les parties peuvent aussi avoir voulu que le prix
soit celui du marché au jour de la livraison ou encore au jour de la conclusion du contrat ;
elles avaient peut-être en tête un standard externe de fixation non exprimé dans le ;
l'acheteur a aussi l'intention de payer un prix ne dépassant pas une limite maximale
et le vendeur est disposé à accepter un prix situé au-dessus d'une limite minimale... et cette
liste pourrait encore être allongée.
(35) V. PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. X, Paris,
L.G.D.J., 1956, n°36.
(36) V. AUBRY et RAU, op. cit., p. 18.
(37) V. Cass. Corn., 28 janvier 1953, Bull. Civ., III, n° 47, p. 33.
(38) V. PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. VI, Paris,
L.G.D.J., 2e éd., 1952, n° 373.
(39) V. Cass. Com., 28 janvier 1953 précité où un prix correspondant aux usages fut
retenu. Notez la référence que fait la Cour aux « circonstances économiques ». Ceci ressemb
le fort à une reconnaissance du caractère contingent de l'intention tacite. I. CORBISIER : DETERMINATION DU PRIX 775
2. Le prix dépend d'un accord ultérieur.
Pas de consentement sur un élément essentiel, pas de contrat. Telle
est la position, tout à fait dans la lignée d'une application classique de la
théorie de l'autonomie de la volonté, de la jurisprudence française (40).
Cette théorie fut accusée de ne pas tenir compte de l'intention réelle des
parties et ce plus particulièrement dans le cadre de contrats d'approvisio
nnement à long terme (41).
Le droit français reste cependant ferme à cet égard et assimile les
ventes au « juste prix » (42) ainsi que certains cas d'enrayage d'un stan
dard contractuel (43) aux contrats imparfaits en raison de la nécessité
d'un accord ultérieur sur le prix.
3. Le prix doit être fixé en vertu d'un standard contractuel objectif.
Les juges français n'hésitent pas à intervenir en vue d'assurer l'effecti-
vité de standards contractuels présentant la caractéristique de l'objectivité
en ce sens qu'ils échappent à l'influence de l'une ou l'autre partie.
Ainsi la jurisprudence exprime une nette tendance à « sauver le
contrat » lorsqu'une clause d'indexation convenue entre les parties est
insuffisamment précise ou lorsque l'indice choisi cesse d'exister (ou n'a
jamais existé) ou encore en question s'avère illicite. Dans
tous ces cas, les juges ont estimé qu'il leur revenait de rechercher l'indice
existant traduisant le mieux la volonté des parties (44).
(40) V. Cass. Corn., 24 mars 1965, Bull. Civ., III, n° 232 ; J.C.P., 65, II, 14378, note
P.L. ; Cass. Civ., 6 juin 1969, D.S., 1969, 513 ; Cass. Civ., 15 novembre 1968, Bull. Civ.,
III, n° 447 ; Cass. Civ., 4 janvier 1973, Bull. Civ., III, n° 21.
(41) Note P.L. sous Cass. Com., 24 mars 1965 précité ; v. les articles précités de
MACNEIL (A primer of contract planning, p. 636 et Contracts : adjustment..., p. 870) où
l'auteur remarque que la clause prévoyant un accord ultérieur peut exprimer l'intention des
parties de coopérer dans le futur en vue de la fixation du prix ; les mêmes parties ayant
d'autre part la volonté d'être liées immédiatement par leur contrat.
(42) V. 1 SCHLESINGER, op. cit., pp. 495-496 ; M. TROPLONG, op. cit., n° 159 ;
AUBRY et RAU, op. cit., p. 18 ; PLANIOL et RIPERT, supra note 35, n° 36.
(43) V. Cass. Corn., 29 mai 1972, Bull. Civ., IV, n° 167 (le prix devait être fixé par
des experts. Ceux-ci proposèrent deux prix. Le vendeur accepta le plus bas d'entre eux. Pas
de contrat, dit en substance la Cour, car seul le avait consenti à ce prix).
(44) V. P. SERLOOTEN, Juriscl. Civ., art. 1591-1593 : vente-prix et frais, 1977, n° 25-
27. Quant à une clause d'indexation insuffisamment précise, v. Cass. Civ., 16 juillet 1974,
D. , 1974, Jur., 681, note MALAURIE (ce manque de précision ne rend pas le prix
indéterminé mais soulève uniquement une question d'interprétation de la volonté des part
ies). Indice inexistant : v. Cass. Civ., 15 février 1972, D., 1973, 417, note GHESTIN ;
J.C.P., 72, II, 17094, note J.-Ph. LEVY (la Cour décida qu'il y avait lieu de substituer à
la clause déficiente un autre indice correspondant à l'intention des parties). Quant à l'indice
cessant d'exister, v. Cass. Com., 25 février 1963, J.C.P., 63, II, 13231 ; Cass. Civ., 29 octo
bre 1964, Bull. Civ., II, n° 652 ; Cass. Civ., 2 mai 1972, Bull. Civ., III, n° 268 ; Cass. Civ.,
6 mars 1974, D., 1974, 249, note VOULET (également substitution d'un indice à celui
cessant d'exister). Quant à l'indice illicite : v. Cass. Civ., 16 juillet 1974 précité (la Cour
rejeta les deux références illicites et appliqua la troisième qui, quant à elle, était licite) ;
v. aussi Cass. Com., 7 janvier 1975, J.C.P., 76, éd. CL, 11940, note GHESTIN (utilisation
de la méthode de substitution d'un indice licite à l'indice illicite).

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