La facture historique des systèmes (Notations pour une histoire comparative du droit administratif français) - article ; n°1 ; vol.23, pg 5-47

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Revue internationale de droit comparé - Année 1971 - Volume 23 - Numéro 1 - Pages 5-47
43 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1971
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Pierre Legendre
La facture historique des systèmes (Notations pour une histoire
comparative du droit administratif français)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 23 N°1, Janvier-mars 1971. pp. 5-47.
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Legendre Pierre. La facture historique des systèmes (Notations pour une histoire comparative du droit administratif français). In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 23 N°1, Janvier-mars 1971. pp. 5-47.
doi : 10.3406/ridc.1971.15901
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1971_num_23_1_15901LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTÈMES
Notations pour une histoire comparative
du droit administratif français
par
Pierre LEGENDRË
Professeur aux Universités de Paris
xix" siècle à la reC'était une idée banale, dans l'Allemagne du
cherche de son unité juridique, d'observer le bloc des réglementations
locales et de jurisprudences si diverses comme un ensemble soumis aux
normes d'un système, d'où sortirait peut-être quelque jour « autre chose
qu'une chimère » (1), un véritable droit allemand. Pour ces études, s
avamment orientées et qui soutenaient la grande querelle politique de
l'unité, force était d'en passer par l'érudition et l'accumulation des tra
vaux historiques. L'histoire était le grand miroir. Pour nous Français,
les codifications avaient, en revanche, essoré les traditions, supplanté les
anciennes méthodologies, fabriqué une espèce nouvelle de juriste, plus
logicien, moins historien ; l'expérience des légistes révolutionnaires —
j'entends ici ceux de la Constituante — stipulait l'unique législation, ra
tionnelle et nationale, fixée sur des principes stables et garantie par
l'Etat centraliste. De là, une divergence radicale des analyses, le faible
écho en France des thèses savigniennes, l'échec final de Laboulaye (2).
Pourtant, l'œuvre napoléonienne était illusoire sur un point no
table : la législation administrative ; irréductible aux postulats des Codes,
celle-ci soulevait de nouveau les questions insolubles, les dilemmes an-
cestraux toujours en suspens. Les codifications reposaient au fond sur
la fixation d'une frontière à peu près claire entre l'Etat et les droits
privés (famille, propriété, contrats), définissaient les libertés civiles. Mais
l'Administration ? Mais la conciliation des libertés politiques avec l'ex
igence collective de l'Etat monarchique, répressif et paternel ? Il ne suf
firait pas de réglementer brièvement le contentieux de l'impôt ou de
(1) Voir la très belle lettre de H. Zoepfl à Laboulaye (6 janvier 1843), que j'ai
récemment publiée dans la Revue du droit public, 1971, p. 106.
(2) Dans toute étude sur les rapports du libéralisme et du droit, on doit faire
retour à Laboulaye, très informé en ces matières ; cf., parmi tant d'ouvrages, L'Etat
et ses limites, 5* éd. Paris 1871. Je rappelle que Laboulaye est le fondateur de
la Société de législation comparée dont il a été le premier président. 6 LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTEMES
l'expropriation. L'enjeu serait bien plus considérable : domestiquer
l'Etat, soumettre la bureaucratie à la loi, assurer en même temps à la
fonction administrative son pouvoir économique et social dans un pays
industriellement retardé, d'ailleurs fort mal disposé au capitalisme
libéral (3), et périodiquement ébranlé par une guerre civile rigoureuse.
L'avènement du droit administratif s'inscrit dans cette histoire qui
tient au fatidique. Mettre de l'ordre dans une énorme production régl
ementaire, imposer une forme inédite de légalité et promouvoir, au sein
même du dispositif administratif, l'instance d'un contrôle juridique, mani
puler les notions politiques de liberté et d'égalité, affronter enfin le
réseau défensif de juristes universitaires d'abord hostiles aux sciences
administratives et politiques, cette tâche considérable s'est accomplie
d'un siècle à l'autre, au fil d'une évolution aujourd'hui mal connue et
dangereusement oubliée (4). Dont j'entame ici une nouvelle approxi
mation, après une première tentative (5).
Le droit administratif libéral, du grand tournant de Y Aufklärung
version française jusqu'aux démarcations du xxe siècle, est un système
en formation. La nébuleuse monarchique en a déjà marqué la mécanique,
les reclassements révolutionnaires de la fin du xviii* siècle ont infléchi
sa direction, la conquête bourgeoise puis la montée de nouvelles clientèles
politiques ont tour à tour imposé de profonds remaniements. Cependant,
cette prodigieuse floraison législative, réglementaire ou jurisprudentielle
n'eût été qu'un agglomérat informe face au triomphalisme des civilistes,
alors les seuls juristes, héritiers légitimes du nom. Un effort de logique
s'est donc révélé nécessaire, pour donner vie au système, le justifier,
transformer le documentaliste en juriste à part entière. Ainsi fut renouvelé
en France et pour l'usage libéral l'exploit de la canonistique médiévale,
qui fonda le droit de la première expérience absolutiste et centralisatrice
en Europe : le droit public de l'Eglise romaine, dont le Doyen Le Bras
rappela naguère si clairement la portée considérable vis-à-vis du droit
administratif français (6).
Une histoire du droit administratif est donc fatalement une histoire
systématique, où sont récupérés avec aisance les éléments les plus tech
niques et la puissance des raisonnements qui d'une pratique conduit à la
théorie, d'abord générale, selon ce bon mot dans l'enseignement, puis tout
naturellement politique, enfin sociologique. Les voies sont parfois dé-
(3) Les auteurs étrangers ont posé de remarquables diagnostics sur le problème
français (Sombart, Weber). Herbert Spencer demeure un guide, pour l'analyse log
ique du Libéralisme, cf. L'individu contre l'Etat, trad. Paris, 1892 (3e éd.).
(4) Un singulier apolitisme, joint à une réserve marquée à l'égard de la socio
logie moderne suspecte de subversion, a succédé dans les Facultés de droit à la pol
émique libérale, très souvent acerbe, du siècle dernier. Les réformes successives
depuis une dizaine d'années me paraissent davantage un tour de passe-passe qu'une
conversion sérieuse aux méthodologies et aux reclassements plus modernes.
(5) J'ai attiré l'attention sur l'importance historique du droit administratif dans
mon Histoire de l'Administration de 1750 à nos jours, Paris, 1968, « Le composé
juridique », pp. 455-489.
(6) G. Le Bras, « Les origines canoniques du droit administratif », in L'évolu
tion du droit. Etudes en l'honneur d'Achille Mestre, Paris, 1956, pp. 395-412. LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTEMES 7
tournées vers l'interprétation de pareils assemblages, à partir de pièces
et de morceaux si divers, si peu compatibles, pouvait-on croire (appel aux
concepts du droit privé). Mais la cohérence fut vite revendiquée, dès
la Restauration, avec l'appui des grands classiques, Domat au premier
chef ressuscité pour cette grande cause (7).
Aujourd'hui, au terme du conflit enfin dénoué sur les sciences admin
istratives, le droit administratif, ayant dépassé l'époque classique d'une
histoire mouvementée, fait l'objet de tentatives diverses de réinterprét
ation, de rééquilibration, en vue d'être intégré dans une épistémologie
qui vise à saisir les phénomènes d'organisation sur la base de critères
nouveaux pour distinguer et confronter des savoirs différents et complém
entaires. La vieille idée des systèmes juridiques trouve par là une
seconde jeunesse et l'histoire, de nouveau, découvre sa propre fonction de
discipline d'appoint, d'une indispensable science auxiliaire.
Les notations suivantes — matière d'une prochaine présentation
d'ensemble — proposent quelques remarques élémentaires sur une dyna
mique encore sous-analysée.
Implications juridiques de la centralisation
Une histoire juridique de l'Administration française doit d'abord
enregistrer le phénomène de la centralisation, auquel il faut effectivement
toujours revenir pour saisir à la fois la complexité et la singularité du
système. Malheureusement, le séisme institutionnel de la Révolution, de
la Constituante au Consulat, la petite guerre des doctrines sur la décent
ralisation héritée du Second Empire par la IIIe République et les ré
gimes suivants, l'insuffisance des analyses sur l'appareil décisionnel (8)
dans son ensemble, tous ces éléments se conjuguent pour affaiblir la
portée des travaux historiques sur une matière si vaste. Le processus
d'évolution du droit administratif est alors soumis à cette chronotomie
artificielle qui fait la part trop belle à la Constitution de l'An VIII en
coupant trop tôt les racines avec l'Ancien Régime. Ainsi a procédé le
doyen Hauriou dans son classique exposé du Répertoire Béquet, en 1897,
base de la plupart des développements reçus aujourd'hui (9). De là,
(7) Le Droit public a été de nouveau publié au xix* siècle par l'avocat Rémy
(de 1828 à 1830), pour permettre sous la forme de gloses au texte un exposé cohér
ent du droit issu des bouleversements révolutionnaires et de la Charte ; pour des
raisons comparables de mise en ordre du droit monarchique, Héricourt avait an
noté Domat dans son édition de 1777.
(8) II y a beaucoup à glaner, sous ce rapport, dans les travaux très connus de
Carre de Malberg et dans la thèse remarquée de G. Bergeron, Fonctionnement
de l'Etat, Paris, 1965.
(9) Cette doctrine est notamment reprise par les Cours et recherches diverses
entamées à la suite du programme si curieux intitulé « Histoire des institutions pu
bliques depuis la Révolution ». Enquête faite, je vois le doyen Hauriou révéré autant
que demeurent oubliées les grandes leçons des historiens libéraux ! Sur la doctrine
historique d'Hauriou, cf. l'exposé de L. Sfez, Essai sur la contribution du doyen
Hauriou au droit administratif français, Paris, 1966, p. 49 et s. 8 LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTEMES
certaines erreurs d'optique dues à cette perspective très particulière, et
surtout une historiographie parcellaire, attachée au descriptif mais peu
soucieuse d'interpréter.
La vérité de l'ensemble, en effet, est en ce pouvoir d'attraction
d'un centre et d'un seul. La mécanique d'élaboration du droit administ
ratif libéral est en mouvement irréversible depuis plus de deux siècles
lorsque le Bonapartisme prétend, après la pause du Directoire, remodeler
cette fameuse République. La logique n'est donc pas au fil des
révolutions politiques du xix" siècle ; elle est à rechercher au noyau
du xvne siècle, si proche de nous et qui mit au point la technique mo
narchique du dressage. Le reste suit : souveraineté de la loi, parternalisme
d'Etat. Sur ces différents registres, s'ordonnent quelques éléments
essentiels à la cohérence.
1° Le révélateur monarchique.
Ne perdons jamais de vue cette leçon de l'établissement monar
chique en France : la promotion d'un système d'Administration central
iste, qui prit en charge la conciliation sociale et réussit à éliminer les
pouvoirs concurrents sortis eux aussi du creuset médiéval (Féodalité,
Eglise). Le brillant discours maurrassien, censeur de la réalité révolution
naire et repris aujourd'hui par des épigones, a voulu démontrer qu'il
n'en était rien ; à sa suite, de grands érudits, qui travaillèrent dans la
même voie politique ou vinrent justifier la « Restauration Nationale »
sous l'égide du régime Vichyste (10), ont diffusé l'imagerie d'un Ancien
Régime équilibré par ses Provinces, avant la tragique cassure napo
léonienne. Cette scolastique est intéressante comme récit symbolique et
vis-à-vis de la société française qu'elle admoneste ; on peut en tenter une
très utile analyse. Authentiquement réactionnaire, ce récit s'entretient
au fil des condamnations dont il gratifie ses contradicteurs (11). Surtout,
il néglige les grandes découvertes de l'histoire institutionnelle, telles que
la décadence des Communes à peu près ruinées au xvine siècle (12) ou
la nature exacte des tendances corporatistes du xvne au xxe siècle (13).
Depuis 150 ans d'ailleurs, les diagnostics les plus élaborés, énoncés « à
(10) V. l'ouvrage collectif Ordres et Droit public, Paris, 1944 (Publication de
l'Institut d'études corporatives et sociales, sous le haut patronage du Maréchal Pé-
tain).
(11) Ressassant ses thèses habituelles, Aspects de la France s'en prend à mes
travaux d'histoire administrative dans son n° 1169 (11 février 1971).
(12) V. l'excellent livre de Ch. Petit-Dutaillis, Les Communes françaises.
Caractères et évolution des origines au xvm* siècle, Paris, 1947 ; p. 245 et s. :
« Décrépitude des Communes françaises ».
(13) Comment expliquer cette résurgence périodique du corporatisme, dont le
Rapport Armand-Rueff ouvrait de nouveau le procès en 1960 ; v. Annexes au Rap
port sur les obstacles à l'expansion économique, p. 25 : « La multiplication récente
des professions fermées ». Dans l'entre-deux-guerres, on peut suivre le mouvement idées et des oppositions sur ce sujet dans une Revue aujourd'hui oubliée, qui
parut de 1928 à 1939, L'Etat moderne. Organe de la collaboration des contribuables,
des fonctionnaires et du Parlement. LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTEMES 0
froid », ont accumulé sur cette immense matière des remarques grâce
auxquelles le mouvement juridique s'éclaire et découvre ses points forts.
Je retiendrai deux signes depuis longtemps relevés : le caractère
administratif de la Monarchie et l'enjeu du Gallicanisme royal. Sur le
premier registre, l'allusion emprunte à l'historien Lemontey son jugement
sur le gouvernement de Louis XIV et ses suites, dans un ouvrage trop
oublié aujourd'hui bien qu'il ait inspiré depuis l'époque libérale de très
remarquables recherches (14). C'est bien cela : l'élévation politique de
la bureaucratie d'Etat, l'apparition d'une caste de fonctionnaires, le despo
tisme ministériel, voilà cette vérité des temps nouveaux ouverts par
l'absolutisme, une vérité qui sera celle des régimes postrévolutionnaires,
républicains ou non. Rien d'étonnant, par conséquent, à lire chez Domat
à peu près les mêmes thèses sur l'Etat qu'on retrouvera deux siècles
plus tard chez les juristes après Gambetta (15). Le droit administratif
est véritablement né sous la Monarchie administrative.
Une autre preuve en est : l'érosion du pouvoir ecclésiastique, dont a
profité la Royauté, qui travailla sur ce front aussi pour fonder le mo
nopole de l'Administration publique et liquider le vieux partage avec
l'Eglise. La progressive laïcisation de la société française s'est accom
pagnée d'un fameux débat, dont il faudrait retrouver la portée vis-à-vis
du droit administratif en formation. Les vieilles leçons du Gallicanisme,
sous sa version royale, sont encore présentes dans la jurisprudence du
Conseil d'Etat et dans les décisions législatives ou réglementaires pré
cédant le grand événement de la Séparation au tournant du xx° siècle.
Je tenterai d'en rappeler l'esprit.
a) Un gouvernement administratif.
Je rappelle le sens politique des choses, me référant à Lemontey
qui comprit si bien l'œuvre monarchique : « Louis XIV... apprit aux
rois et aux peuples à se passer de chartes fondamentales et à se contenter
de la maxime empirique que l'Etat le mieux administré est aussi le mieux
constitué... La police (16) devint l'œil du trône et le ciment de la Mon
archie » (17). Il faut insister là-dessus : le développement des régl
ementations sous l'Ancien Régime compensa la déchéance, plus ou moins
marquée selon les lieux, des institutions représentatives et l'absence d'un
véritable système parlementaire.
(14) P.-E. Lemontey, Essai sur l'établissement monarchique de Louis XIV ,
1818, cf. notamment p. 319 et s.
(15) Je reviendrai plus loin sur Domat, analyste excellent du système monarc
hique. Il est piquant de trouver le même raisonnement poursuivi aux temps répu
blicains ; j'allègue ici Gambetta, faisant l'apologie de la Justice administrative à
l'Assemblée Nationale au cours du débat dont sortira finalement la fameuse loi du
24 mai 1872 : Séance du 19 février 1872, Annales de l 'Assemblée Nationale, VII,
pp. 651-652.
(16) Ici, bien entendu en son sens le plus large : la réglementation administ
rative dans son ensemble ou toute intervention particulière.
(17) Op. cit., pp. 333-334. 10 LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTÈMES
Pour se faire une idée du volume des interventions royales, pour se
représenter l'omniprésence de l'Etat par le jeu des décisions directes
(ordonnances, arrêts du Conseil, règlements pris par les fonctionnaires
de la Prévôté de Paris, etc.) ou par le biais des Cours souveraines (arrêts
de règlement, décisions à caractère judiciaire), il suffit de parcourir le
grand Traité de la Police composé par Delamare (18). Pareil inventaire,
méthodique et peu suspect de brasser d'insidieuses théories, démontre
par son ampleur même que l'absolutisme, savamment analysé dans les
ouvrages abstraits d'un Le Bret (19), n'est finalement qu'un mot de
passe qui conduit à la bureaucratie la plus pesante et la moins discrète.
L'absolutisme, soulignons-le, consiste en ce pouvoir d'être partout, de
tout voir et tout contrôler. Il apporte avec lui un vaste ensemble de
règles, articulées grâce à la perfection des procédures ; il appelle un
système, un droit savant pour se transmettre et s'accroître, pour tout
unifier sous lui. L'absolutisme, observé du point de vue juridique, était
dès l'Ancien Régime l'expression de la centralité administrative.
D'autres éléments concordants viennent illustrer cette prise de vue.
On pense évidemment aux pouvoirs de l'Intendant, institution fonda
mentale qui, après l'éclipsé imposée par les étonnantes expériences admin
istratives des temps révolutionnaires, renaîtra modernisée sous le
Consulat par le truchement préfectoral. J'emprunte à Paul Viollet son
très clair exposé : « N'ai-je pas déjà rencontré l'intendant de province
dans les chapitres consacrés à l'armée, à la marine, aux eaux et forêts ?
Il veille tout ensemble sur l'industrie et l'agriculture, sur la justice et la
voirie, sur la chirurgie et les monts-de-piété, sur la navigation et les
fabriques de porcelaine, sur les haras et la librairie. Le Roi est la Pro
vidence du royaume. L'Intendant est la Providence de la Généralité » (20).
Ce recensement parle de lui-même. On pourrait aussi observer comment
la pratique du gouvernement monarchique avait su récupérer à son
profit une partie du personnel ecclésiastique, chargé en fait dans le pays
d'une double mission, religieuse et directement administrative (21). Il
faudrait enfin tenir le plus grand compte de l'existence d'une sorte de
secteur privé de l'Administration financière qui, sous le commandement
et dans la mouvance des Fermiers généraux, a mis au jour un statut de
la fonction et des règles de contrôle interne du plus haut intérêt histo
rique, puisque les réformes révolutionnaires, puis celles du Consulat et
de l'Empire devaient s'en inspirer si largement (22).
(18) Publié de 1705 à 1710.
(19) V. le Traité de la Souveraineté du Roi, Paris, 1632, ouvrage composé sous
l'inspiration de Richelieu dont Le Bret était un homme de confiance.
(20) Le Roi et ses Ministres pendant les trois derniers siècles de la Monarchie,
Paris, 1912, p. 570.
(21) Le cas des évêques est significatif. Cf. La thèse de R. Suadeau, L'évêque
inspecteur administratif sous la Monarchie absolue. D'après les archives du Centre
de la France (thèse Strasbourg), Paris, 1840.
(22) Cf. l'ouvrage de G.T. Matthews, The Royal General Farms in Eigh-
teenthcentury France, New York, 1958 (notamment p. 185 et s. : « The Bureaucracy
of the G. Farms »). V. également mon Histoire de l'Administration, pp. 357-358. FACTURE HISTORIQUE DES SYSTEMES 11 LA
b) Vieilles leçons sous le Concordat de 1802.
Une preuve intéressante des continuités historiques en matière
d'Etatisation du droit et des statuts administratifs réside dans la pours
uite du débat gallican après les diverses expériences de sécularisation
au cours des dix années précédant le Consulat. Comme l'ont noté au
xixe siècle certains adversaires de la Séparation, fort avertis de nos
traditions sur ce grand chapitre de notre histoire politique et juridique,
l'enjeu de la querelle religieuse était l'extension des compétences de
l'Etat ; c'est pourquoi, les discussions furent si vives et si longues sur
un problème aussi scabreux, qui engageait effectivement l'avenir du libé
ralisme en France, en accentuant inévitablement les propensions à l'i
nterventionnisme. Renforçant l'égalitarisme et les tendances au monopole
d'Etat par la récupération des services jusqu'alors tenus par les institutions
ecclésiastiques, l'esprit laïque dévaluait le rêve libéral et préparait l'infl
échissement du système administratif dans le sens d'une démocratie plus
radicale. Anatole Leroy-Beaulieu, frère de l'économiste et partisan des
doctrines ultramontaines, devait souligner la gravité du conflit : « La
Séparation de l'Eglise et de l'Etat est de ces mesures qui, dans un pays
comme la France, ne sauraient demeurer isolées » (23). Ce propos est à
méditer, car il exprime une grande vérité, le constat de la solidarité qui
lie depuis l'Ancien Régime les différentes matières sur lesquelles s'exerce
l'attraction centraliste. Le combat d'arrière-garde mené contre l'envahis
sement administratif par les puristes, qui vantaient encore sous Napol
éon III le vieux catalogue des « Privilèges de l'Eglise Gallicane » à la
suite de Dupin (24), signifie rétrospectivement que l'action monarchique
avait bel et bien amorcé le mécanisme de l'Etatisation, parvenu presque
à son terme en 1905. Le Concordat et les Articles Organiques, qui fon
dent la politique administrative au xrxe siècle, n'auront été qu'un palier
dans une évolution depuis longtemps irréversible. On peut repérer, en
effet, les éléments anciens de la stratégie royale, les mêmes types d'in
tervention qui progressivement ont érodé le pouvoir ecclésiastique et
préparé le règlement de comptes du début du xxe siècle ; j'en propose
ci-dessous la distinction.
— Le pouvoir subversif de la Police religieuse. Si les exposés cou
rants du mouvement de sécularisation depuis le xvne siècle retiennent
surtout la bataille d'idées autour du Gallicanisme qui occupa le devant
de la scène, on sous-estime par là l'important afflux de textes par lesquels
furent en fait très tôt grignotés les droits privés de l'Eglise. L'Etat pro
tecteur se fit envahissant pour tout contrôler. Je rappellerai sur l'un
des principaux chapitres, que la fameuse Ordonnance d'Orléans (1560)
prétendait déjà s'attaquer aux questions soulevées par le régime de l'e
nseignement dans les Universités et Collèges (art. 105). Il suffirait, par
p. 296. (23) La Révolution et le Libéralisme. Essais de critique et d'histoire, Paris 1890,
(24) V. son célèbre Manuel du Droit public ecclésiastique français, Paris, 1845,
qui fit l'objet d'une belle querelle, terminée par un appel comme d'abus ! 12 LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTEMES
ailleurs, de parcourir les nombreuses dispositions réunies par Rousseaud
de Lacombe dans son grand ouvrage sur les bénéfices, pour se repré
senter la variété des interventions royales (25). Tous les grands juristes
gallicans, souvent acquis aux idées jansénistes plus ou moins perverties
depuis Richer et après Port-Royal, se sont faits les colporteurs de la
théorie monarchique ; ce sera notamment le cas de Durand de Maillane,
l'un des auteurs de la Constitution civile du Clergé (26) et on n'oubliera
pas, tant ce constat est important pour la suite, que les points essentiels
de ce vaste ensemble doctrinal, baptisé Gallicanisme, sera repris par
Bonaparte et ses conseillers (Portalis surtout) comme un atout politique
essentiel.
La progression des idées laïcistes, qui triompheront dans les textes
de la Séparation, a donc été préparée de longue date et s'appuie sur un
dispositif très juridique, extrêmement complexe dès l'Ancien Régime.
Le droit administratif antérieur à l'époque libérale avait découvert ce
terrain de choix où s'exercèrent les juristes et furent énoncées de très
fermes définitions, plus tard reprises et retouchées. La suppression du
vieux droit bénéficiai par la Révolution de 1789 n'empêcha pas de
nouveaux amalgames, par le biais du budget des cultes et des pratiques
gouvernementales, appuyées par la jurisprudence administrative et judi
ciaire. L'application du régime des établissements publics aux Fabriques
et aux Séminaires, la réutilisation de l'argumentation gallicane sur la
régale (27), le contrôle imposé aux congrégations autorisées, tout cet
édifice du droit administratif libéral ne fut, en vérité, qu'une transpo
sition des règles anciennes, rien de fondamentalement neuf, sinon une
accélération du mouvement, l'apport d'une doctrine plus moderne et le
renversement de certaines tendances au freinage. Curieusement, la Mon
archie théocratique avait préparé, méthodiquement, Pexpropriation de
la puissance ecclésiastique, par l'action remarquablement efficace de ses
légistes, qui le moment venu, sous chaque régime politique, surent in
venter les règles nécessaires et adapter la Police religieuse à sa fonction
historique : aider l'Administration d'Etat à s'affirmer comme puissance
politique. Un autre exemple vient ici l'illustrer :
— La revendication d'une Justice d'Etat. Agonie de la Justice ecclé
siastique au xixe siècle. Là encore on doit relever que la Révolution
et la confirmation postérieure de ses principes proclamant la confis
cation de toute Justice par l'Etat (cf. l'ancien adage : « Toute Justice
(25) Cf. Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiale, nouv. édit. Paris,
1781. Je soumets également à la méditation du lecteur cette maxime d'ouverture
chez Delamare : « Que la religion est le principal objet de la police » (Op. cit.,
Livre II, tit. 1).
(26) Cf. J. Leflon, La crise révolutionnaire, 1789-1846 (= Hist, de l'Eglise
sous la direct, de Fliehe et Martin, 20), Paris 1951, p. 57 et s.
(27) La dernière affaire, à ma connaissance, est consignée dans un arrêt de
la Cour de Limoges 13 août 1888, Recueil Dalloz, 1889.2.57 ; le droit de régale
y est reconnu comme un droit « accessoire de la souveraineté... transmise au Pré
sident de la République ». Le Gallicanisme a dégénéré en folklore juridique ! Cf.
mon Histoire de l'Administration, p. 304 et s. LA FACTURE HISTORIQUE DES SYSTEMES Hi
émane du Roi ») furent 1' elucidation d'un vaste enchaînement de pro
blèmes enfin parvenus à maturité. Ce qu'en dit la collection des Mé
moires du Clergé en 1769 est sous ce rapport fort éloquent, quand l'au
teur fait l'inventaire de « ce qui est arrivé en ce royaume, au regard de
la police de l'Eglise, par les entreprises des officiers du Roi sur la juri
diction ecclésiastique, contentieuse et volontaire » (28). Il n'y a pas à
hésiter sur le diagnostic, quand on considère la suite : la Justice d'Eglise
s'est étiolée, elle a survécu au xixe siècle lamentablement. Survivance,
voilà le mot, qui explique l'affaissement des procédures les plus véné
rables et de la principale d'entre elles, celle-là même qui manifestait aux
temps de la Monarchie classique l'existence d'un certain équilibre entre
l'Eglise et l'Etat : l'appel comme d'abus, héritage de nos Parlements
transmis au Conseil d'Etat napoléonien et qui fondait une intéressante
politique de relations entre les deux Pouvoirs ; la dégénérescence de cette
procédure prouve une détérioration de la confiance et la décadence des
fameuses « Libertés » dont se prévalent encore quelques gallicans
attardés comme Dupin (29). Un droit commun administratif est en voie
de tout submerger. On le voit plus clairement encore à la fermeté avec
laquelle le Conseil d'Etat s'est opposé aux pressions exercées pour tenter
de reconstituer la compétence d'une juridiction déchue : l'Officialité dio
césaine. Un important dossier, sur lequel je présenterai prochainement
une analyse, révèle l'ampleur des illusions que nourrissait encore le clergé
sous le Second Empire en cette très vieille matière (30). La querelle de la
Séparation s'est largement nourrie de tels archaïsmes.
2° Le culte de la Loi.
Ne reproduisons pas l'erreur, si fréquente dans l'opinion commune
de la fin du xixe siècle, qui posait la Loi comme l'invention des bourgeois
patriotes de la Constituante. L'idéologie avait changé, les références poli
tiques étaient bouleversées, les conséquences techniques de la subversion
sociale s'annonçaient aussi nombreuses qu'indiscutables ; en cela, la
découverte était de taille. Mais le règne proclamé de la Loi, malgré sa
mystique triomphaliste et la croyance révolutionnaire, loin de rompre
avec l'enchaînement des traditions, trouve sa place dans un ordre des
évolutions dont on connaît aujourd'hui les principales données, au surplus
(28) Recueil des actes, titres et mémoires du Clergé de France, T. VI De la
jurisdiction ecclésiastique, Paris, 1769, col. 4. Intéressant passage pour bien com
prendre la jurisprudence et les interventions du Conseil d'Etat dans les matières ecclé-
siatiques au xix* siècle : « De la clause motu proprio dans les bulles d'exemption
et autres concessions des Papes », col. 1015 et s.
(29) Sur l'appel comme d'abus, v. le classique Batbie, Doctrine et jurispruden
ce en matière d'appel Paris 1851. On peut compléter par les Manuels
d'époque, ainsi L. Dufour, Traité de la Police des Cultes, 1847, p. 475 et s. Une
étude historique est annoncée par J. Lafon, professeur à Dijon.
(30) Le dossier (non complet) se trouve aux Archives Nationales, F 19. 3121.
La thèse de J. Maurain, La politique ecclésiastique du Second Empire de 1852 à
1869, Paris 1930, l'a comptabilisé, sans en tirer le parti qui nous intéresse ici.

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