La famille au Japon et en France (6es Journées juridiques franco-japonaises, Tokyo-Sapporo 25-29 septembre 2001) - compte-rendu ; n°1 ; vol.54, pg 150-166

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2002 - Volume 54 - Numéro 1 - Pages 150-166
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 2002
Lecture(s) : 63
Nombre de pages : 18
Voir plus Voir moins

La famille au Japon et en France (6es Journées juridiques
franco-japonaises, Tokyo-Sapporo 25-29 septembre 2001)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°1, Janvier-mars 2002. pp. 150-166.
Citer ce document / Cite this document :
La famille au Japon et en France (6es Journées juridiques franco-japonaises, Tokyo-Sapporo 25-29 septembre 2001). In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°1, Janvier-mars 2002. pp. 150-166.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2002_num_54_1_17855REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2002 150
apports provenant de domaines aussi différents que l'anthropologie, la linguistique,
l'ethnologie, la génétique, les sciences médicales, les sciences politiques et la
sociologie. Les professeurs de droit participant au projet devront aborder chaque
sujet avec la finalité de fournir une analyse des principales tendances plutôt qu'une
analyse détaillée des systèmes juridiques. Étant donné que les outils du droit
comparé sont les instruments idéaux pour l'analyse des dimensions formelles et
informelles du droit ainsi que pour une analyse ayant une valeur transculturelle,
la recherche se servira amplement des techniques du droit comparé. Les promoteurs
de la sont convaincus que la création de groupes de travail internationaux,
composés de professeurs en contact personnels uns avec les autres — plutôt que
la circulation de questionnaires — est essentielle en vue du succès du projet.
6. La réalisation du projet
La possibilité de réaliser le projet dépend principalement de deux facteurs,
à savoir le nombre de participants et le financement du projet.
Le nombre total de va dépendre du nombre de groupes de travail
mis en place au cours de la réunion de lancement. Nous suggérons dans un premier
temps de ne pas créer plus de cinq groupes. Chaque groupe sera placé sous la
direction d'un coordinateur. Le nombre de professeurs invités à participer à un
groupe de travail pourra varier mais ne devra pas, au début, être supérieur à
quinze. Ainsi, au cours de la phase initiale du projet, le nombre total de participants
ne devrait pas dépasser les soixante-quinze membres.
Les inspirateurs du projet de recherche s'occuperont eux-mêmes du finance
ment, du moins au cours de la phase initiale, par le biais de demandes à des
fonds privés et publics de financement de la recherche.
7. Calendrier
Une première réunion des membres du monde académique intéressés sera
organisée entre juin et septembre 2002 afin d'établir les sujets de recherche, de
débattre en détail des questions de méthodologie, et de mettre en place les groupes
de travail. Les groupes de travail se réuniront au moins une fois par an, et
prépareront un texte prêt à être publié dans un délai de trois ans à dater de la
première réunion.
Toutes les remarques, suggestions, critiques, propositions (d'initiatives ou
d'association au Projet) seront les bienvenues. Les Directeurs du Projet peuvent
être joints aux adresses suivantes : bussanim@univ.trieste.it ; graziade@mail.cisi.
unito.it.
LA FAMILLE AU JAPON ET EN FRANCE
(6es Journées juridiques franco japonaises, Tokyo-Sapporo,
25-29 septembre 2001)
Lors de la séance d'ouverture, tenue le 25 septembre à la Faculté de droit
de l'Université de Tokyo, M. Toshio Yamaguchi, président de la Société franco- INFORMATIONS 151
japonaise de science juridique, professeur émérite de l'Université de Tokyo,
accueille la délégation française [ et rappelle que ces Journées franco japonaises
organisées par la Société franco-japonaise de science juridique et la Société de
législation comparée se tiennent régulièrement depuis 1979 sur des thèmes d'actual
ité, que ce soit les contrats, la responsabilité, la propriété immobilière etc.. Il est
heureux qu'un cercle de juristes concernés puissent aujourd'hui discuter du droit
de la famille. Lui répondant, en l'absence du premier président Canivet empêché
de participer à la première journée de ce colloque, le Pr Jacques Robert déclare
que les juristes français sont heureux de rencontrer leurs collègues japonais et il
rappelle que les sujets présentés lors des précédentes journées ont tous été publiés
dans les deux tomes de l'ouvrage « Études de droit japonais » par la Société
de législation comparée. Ces liens entre les juristes français et japonais sont
l'aboutissement d'une longue histoire qui a commencé avec Boissonade, Bousquet
et Appert. Il se réjouit que l'Association Henri Capitant se soit jointe, par trois
de ses membres, à la Société à cette occasion, et remercie la Société franco-
japonaise de science juridique d'avoir organisé ces 6es Journées à Tokyo et Sapporo
qui vont permettre de savoir si le droit de la famille connaît au Japon la même
évolution qu'en France.
La notion de famille
Sous la présidence du Pr Yamaguchi, M. Robert présente ensuite son rapport
sur « Le statut constitutionnel de la famille en France ». Il s'étonne que dans un
pays de culture judéo-chrétienne comme la aucun grand texte ne se soit
sérieusement penché sur la famille et l'enfant. La Constitution française de 1848
évoquait rapidement la famille ; quelques allusions se retrouvaient aussi dans le
Préambule de la Constitution de 1946. Cependant l'article 16 de la Déclaration
universelle des droits de l'homme de 1948 a marqué trois grandes directions qui
se voulaient complémentaires pour la famille et M. Robert se propose d'examiner
ce qu'il en est actuellement de ces grandes orientations.
Tout d'abord le droit de se marier et de fonder une famille ; à l'époque seul
le mariage était envisagé, mais qu'en est-il aujourd'hui à l'époque de la cohabitation
juvénile où les enfants peuvent se faire en laboratoire ? En second lieu qu'en est-
il de la famille institution fondamentale de la société ? Pendant longtemps la
famille avait obligé la conjugalité à se soumettre à la filiation, mais c'est aujourd'hui
cette même filiation qui domine. Ne serait-ce pas le triomphe d'une famille
autrement entendue ? Enfin, la société et l'État doivent protéger la famille et le
Conseil constitutionnel rappelle régulièrement que tout homme a droit à une vie
familiale normale.
Les principes constitutionnels s'affirment avec le temps et consolident à la
fois la vie familiale et la vie de l'enfant. Aucun texte français ne concrétise
1. La délégation française était composée de MM. et Mmes : Guy CANIVET, premier
président de la Cour de cassation, président de la Société de législation comparée, Jacques
ROBERT, président du Centre français de droit comparé, président honoraire de l'Université
de Paris II, ancien membre du Conseil constitutionnel, Michel GRIMALDI, professeur à
l'Université de Paris II, président de l'Association Henri Capitant, Daniel HECK, président
de l'Association Rencontres Notariat-Universités, notaire honoraire, Alain BENABENT,
avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, Dominique HASCHER, conseiller à la
Cour d'appel de Paris, Hélène POIVEY LECLERCQ, avocat à la Cour de Paris, Nicole
COCHET, magistrat, maître de conférences à l'École Nationale de la Magistrature, Philippe
DELMAS-SAINT-HILAIRE, professeur à l'Université de Bordeaux IV, Aliette VOINNES-
SON, secrétaire général adjoint de la Société de législation comparée. 152 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2002
vraiment la notion de famille, mais dans le contexte européen trois éléments sont
pris en considération. En premier lieu, la famille représente le lien existant entre
un couple marié pour autant que le mariage soit « légal et non fictif », en second
lieu la volonté de tenir compte des situations factuelles conduit à placer sur un
pied d'égalité famille légitime et famille naturelle ; en troisième lieu, le noyau
dit nucléaire peut s'agrandir à d'autres membres de la famille, grands-parents,
frères et sœurs. Quant au droit à une vie familiale normale, ce droit emporte la
faculté pour les étrangers de faire venir près d'eux leurs conjoints et leurs enfants
mineurs (droit à un regroupement), mais les conditions d'une vie familiale normale
sont celles qui prévalent en France, ce qui exclut la polygamie. Sont aussi considé
rés le droit à un logement décent et le régime des allocations familiales.
M. Robert s'interroge ensuite pour savoir si l'enfant a de son côté un véritable
statut constitutionnel. Il n'y a pas de définition juridique précise de l'enfant.
Existe-t-il un droit de l'enfant à naître ? Après la loi Veil sur l'avortement, n'existe-
t-il pas un risque de banalisation de cet avortement ? Le droit à l'enfant ? En
France ne peuvent bénéficier des techniques d'assistance médicale que les couples
infertiles ou risquant de transmettre à l'enfant une maladie particulièrement grave,
mais qu'en sera-t-il demain avec le PACS ? Le Conseil constitutionnel a émis
des réserve sur cet aspect du PACS. Mais ne va-t-on pas vers un droit à l'enfant
parfait, dans la suite du récent arrêt Perruche ? Enfin qu'en est-il du droit sur
l'enfant le cas d'embryons surnuméraires ? Seule certitude, les maternités
de substitution sont interdites en France.
En conclusion, dans une époque de profondes mutations où l'on ne sait plus
très bien ce qu'il faut entendre par la famille, il n'est pas inutile de rappeler où
en sont les tâtonnements du droit.
C'est au XXe siècle que la famille japonaise a pour la première fois fait l'objet
d'une réglementation par un droit civil de type occidental avec la promulgation du
premier Code civil japonais en 1898, déclare MmeNoriko Mizuno, professeur à
l'Université de Tohoku, en présentant le rapport japonais 2. Cependant dans la
réalité les transformations que la société et la famille japonaises ont subies pendant
ce siècle sont spectaculaires. L'analyse de la notion de famille suppose de s'interro
ger sur la délimitation de cette entité et son rôle économico- social. L'observation
de la réalité du droit japonais montre que l'on continue à supposer un corps de
ceux qui vivent ensemble et qui exploitent un métier de famille : aspects que le
rapporteur examine comme la famille « co-habitante » et la « exploitante ».
Dès le Code civil la notion de groupe des co-habitants fut définie comme
la reprise de l'usage du ie (la maison) sous le nom de régime de « matricule
familial ». C'était en fait des registres recensant tous les habitants d'une maison aux
fins de l'imposition et du recensement. Ces registres avaient une triple fonction :
répertorier les nationaux japonais, les parenté et alliance et le domicile d'une
personne. Une autre originalité du matricule familial est qu'il est soumis au principe
de la publicité, n'importe qui peut avoir accès à ces registres. Ce système traitant
de l'état civil des personnes comme de la situation des immeubles et des commerç
ants est incontestablement incompatible avec le droit au respect de la vie privée.
Grâce à ces registres le législateur parvint à réglementer en tant que membres
d'un corps ceux qui étaient inscrits dans le même matricule, ce qui l'amena à
créer le « système des maisons », maison dirigée par le chef de la maison, qui
s'il entretenait les membres de la disposait par contre de prérogatives
importantes dans la conduite de leur vie. Cependant même si cette notion de
2. Le texte du rapport japonais de Mme Mizuno a été publié dans la RIDC 2001, p. 831
et s. INFORMATIONS 153
maison ne comprenait plus tous les co-habitants et seulement les membres de la
famille, la conscience de la « maison » est restée vivace.
Par ailleurs, le droit civil japonais est curieusement modeste ou impuissant
dans le domaine de la famille. Le législateur se contente de dessiner les institutions
à larges traits. Ainsi paradoxalement le mariage japonais apparaîtrait plutôt comme
une sorte de PACS dans ses effets, sauf en ce qui concerne la légitimité de l'enfant,
l'autorité parentale et la succession en pleine propriété du conjoint survivant. Les
principales modifications de l'état civil se font sans contrôle juridique ou judiciaire
simplement par déclaration à la mairie pour l'inscription au casier. L'État tend
à respecter d'une façon maximale l'autonomie des familles. On pourrait le qualifier
comme un « droit administratif de la famille ». Ce fait conduit à penser que soit
le législateur croit profondément en une harmonie préétablie, soit il ne s'intéresse
pas du tout à la famille.
Mme Mizuno poursuit en déclarant que l'image de la « famille exploitante »
semble avoir inspiré le législateur pour élaborer un « système des maisons ».
L'histoire de la société japonaise montre que la famille apparaissait comme une
communauté économique où la solidarité dans un travail collectif importait plus
que la solidarité par le sang. C'est avec cette image d'une entité économique que
le législateur de Meiji a élaboré le modèle de la maison dirigée par le chef de
maison. Et le rapporteur présente deux exemples de cette tendance. La fonction
économique du droit des successions : le travail fourni au service de la maison
n'étant pas rémunéré la succession est considérée comme la rémunération de ce
travail. D'autre part, la continuité du métier de la maison exige la continuité du
nom de maison, ce qui explique la possibilité d'hériter du nom maternel, sinon
de l'adoption.
Si la Constitution de 1946 a déclaré que le mariage sera conclu par le seul
accord des deux partenaires et maintenu par leur coopération mutuelle sur la base
de droits égaux des époux, le législateur a pourtant gardé le silence sur la notion
de « famille ». La majeure partie des auteurs considèrent la famille conjugale
comme l'idéal type du droit civil actuel. Et l'unité du nom conjugal s'avère comme
un des derniers bastions de la conscience de « maison ».
jyjme ]yiizuno présente alors la situation contemporaine de la femme face à
la famille. L'expression « les hommes au travail, les femmes au foyer » exprime
le fait que le travail féminin n'est pas traité comme il le devrait sur le marché
du travail. Au cours du XXe siècle le noyau de la cohésion familiale est passé
du père à la mère, du chef de maison à la femme au foyer. Que ce soit auprès
des enfants ou des parents âgés cet encerclement de la « maison » oblige la femme
à assurer un « shadow work » (main d' œuvre à titre gratuit). Mais qu'en est-il
de la femme qui souhaite travailler au dehors ? Il convient de considérer cette
structure particulière au Japon sur le marché du travail de la « pratique de l'emploi
à la japonaise » qui suppose que si au début de la carrière on perçoit un salaire
inférieur à sa qualification, avec de l'expérience cet ordre est inversé ; mais cette
pratique suppose les hommes au travail, les femmes à la maison. Malgré une loi
de 1972, modifiée en 1985, en conformité avec le Traité de l'ONU sur la suppres
sion de toute discrimination entre homme et femme, la réalité démontre que si
une femme s'arrête pendant une période pour élever ses enfants, elle aura peu
de chances d'être réintégrée. Cette difficile compatibilité du travail avec les charges
du foyer semble être une des causes de la forte dénatalité récente au Japon et
du grand nombre de femmes célibataires.
Un vieux dicton japonais déclare que « la femme ne trouve pas de maison
dans les trois mondes » : c'est-à-dire qu'après avoir obéi à son père, il lui faudra
obéir à son mari puis à son fils. Ceci ne serait pas sans relation avec le droit
civil dans la mesure où le droit japonais de la famille étant impuissant, l'ancienne
morale reste vivace. Tout d'abord les femmes ont de la difficulté à obtenir un 154 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2002
divorce en justice, c'est l'accord entre les époux qui est la règle. De plus les
prestations pécuniaires ne leur donnent pas beaucoup d'espoir. Le divorce s 'avérant
difficile à obtenir peut-on envisager une vie en concubinage ? Ce phénomène
n'existe pratiquement pas au Japon, de même qu'il y a un très petit nombre de
naissances illégitimes, car la pression sociale est assez forte contre cette sorte
d'union. Les jeunes femmes actuelles se refusent fréquemment à former un couple,
elles s'affirment seules en faisant état de la « noblesse du célibat ».
En conclusion Mme Mizuno estime que les constitutionnalistes et les civilistes
japonais devraient s'opposer à cette conscience de « maison » profondément enraci
née et liée à la tradition. Malheureusement dans l'ensemble les débats se réduisent
souvent, de façon stérile, à une opposition entre les morales. Mais un espoir
résiderait dans une législation civile soigneusement élaborée, précise et qui s'appli
querait d'une manière certaine et efficace.
Mme Miyoko Tsujimara-Yokoyama, professeur à l'Université Tohoku, pré
sente alors le contre rapport japonais au rapport français. La première différence
entre les deux pays tient au fait que si, en France, la Constitution ne parle pas
de la famille, des principes constitutionnels ont été développés par les juges et
les législateurs, par contre si le Japon possède bien un article sur la famille dans
sa Constitution, il n'a guère développé de théorie constitutionnelle de la famille
et des droits de l'enfant. L'article 24 de la Constitution japonaise prévoit que la
famille est fondée sur l'égalité fondamentale de l'homme et de la femme et sur
la dignité de l'individu. Cet article a aboli le système féodal de la famille. Le
Code civil, complété en 1948, a aboli l'ancien de la maison patriarcale.
Grâce à cette réforme les femmes japonaises se sont émancipées du système de
la maison. Toutefois la réalité des droits fondamentaux ne coïncide pas avec
l'article 24 de la Constitution. L'article 24 a été établi sur la base de principes
libéraux avec un équilibre entre la vision d'une famille patriarcale traditionnelle
et d'une famille bénéficiant d'une protection étatique de l'autre.
Pour le droit à l'enfant, les trois droits mentionnés par M. Robert ne sont
pas suffisamment protégés au Japon, il n'existe aucune loi sur la procréation
médicalement assistée et le débat sur les mères porteuses est très récent. En ce
qui concerne les droits fondamentaux des enfants, le droit de l'enfant naturel à
seulement la moitié de la part d'héritage de l'enfant légitime est inconstitutionnel.
En conclusion si la France s'est trouvée confrontée aux problèmes de la nature
et des limites de la famille, avec le PACS et la loi sur la bioéthique, il semble
vraisemblable que le Japon devra bientôt résoudre les mêmes problèmes.
Dans sa présentation du contre-rapport français, Mme Hélène Poivey Leclercq,
avocat à la Cour de Paris, déclare qu'elle apporte son expérience d'avocat spéciali
sée en droit de la famille. Toute vie en groupe suppose un principe d'autorité,
or ni le principe d'organisation ni celui de morale n'existent plus. A défaut il
faut donc d'autres règles et elle estime que les causes de la disparition de ce
principe d'organisation sont (i) la revendication d'égalité homme-femme : contrôle
des naissances, refus du mariage ; (ii) accès à la réalité biologique qui dépend
de la science et non du Code civil ; (iii) l'usure du couple dû à l'allongement
de la durée de vie et lié à une aspiration à une vie individuelle. Cet état de fait
produit les effets suivants : (a) l'attention se concentre sur l'enfant ; (b) un effet
d'envahissement, les femmes veulent un enfant pour elles, puis poursuivent le
père involontaire en reconnaissance de paternité ; (c) des règles détaillées et déri
soires avec l'intervention d'un juge : droit de visite, d'hébergement, jusqu'aux
meubles de chambres d'enfant ou le au chien.
Les règles collectives et sociales pèsent lourdement sur la vie de la famille.
Par exemple la règle de droit fiscal (loi du 30 juin 2000) va déterminer les
indemnités, conduire à diviser une fratrie pour des raisons de quotient fiscal,
transmettre des biens à un enfant en considération de la loi fiscale. Elle atteint INFORMATIONS 155
également le régime des retraites et les droits à reversions. La règle générale
Mme devrait Poivey-Leclercq être plus contraignante. se demande Se si référant l'on ne à pourrait la Déclaration pas insister des droits sur le de contrepoids l'homme,
des droits que sont les devoirs et les proclamer en tant que devoirs.
Ouvrant la discussion M. le Professeur Delmas-Saint-Hilaire souhaite savoir
quelle est la notion fiscale de la famille au Japon. Existe-t-il un système de
taxation du patrimoine sur les mutations parents-enfants et entre époux ? M. Atsushi
Omura, professeur à l'Université de Tokyo, décrit brièvement les principes du
droit japonais. Les mutations entre membres de la même famille sont imposables,
mais les droits peuvent être limités dans certains cas comme lors de la succession
du conjoint survivant. Il existe un système particulier pour la liquidation des biens
communs en cas de divorce. Si la notion de droit fiscal de la famille existe elle
n'est pas utilisée. M. Sumitaka Harada, professeur à l'Institut des sciences sociales
de l'Université de Tokyo, poursuit en déclarant qu'au Japon on ne se préoccupe
pas beaucoup de fiscalité, mais on sépare les taxes sur les successions des taxes
sur les donations entre vifs, ces dernières étant traitées comme des donations à
des tiers. L'abattement du droit de succession est plus important pour les enfants
que pour le conjoint survivant. Dans le cas de donation parents-enfants pour un
achat de logement, c'est la taxe d'inscription des immeubles qui s'applique. Le
taux pour les successions est très bas, par contre si c'est un legs les taxes sont
six fois plus élevées. Le conjoint survivant succède au logement commun avec
un taux de mutation très bas.
A une question de M. Omura sur ce même problème en France, M. Delmas
Saint Hilaire précise deux aspects de droit fiscal : d'une part, il y a la soumission
aux droits de mutation des transmissions entre les membres de la famille (et de
certains avantages comme les abattements profitent à certains membres) et d' autre
part, pour l'impôt sur le revenu il existe la notion de foyer fiscal qui cumule les
revenus du couple.
M. Ichiro Kitamura, professeur à l'Université de Tokyo, secrétaire général
de la Société franco-japonaise de science juridique, déclare que si M. Robert a
présenté une notion civile classique de la famille, Mme Mizuno a essayé de décrire
cette notion par la famille cohabitante et la famille exploitante, ce qui correspond
à un schéma de paysanne. En France qu'en est- il de cette notion tradition
nelle par rapport au phénomène d'explosion de la famille ? Pour M. Robert, il
convient de relativiser ce phénomène d'explosion. La conception traditionnelle
de la famille subsiste encore. En fait on assiste à une transformation des structures
annexes qui cherchent à se faire reconnaître. M. le Professeur Michel Grimaldi,
en tant que civiliste, confirme que la plupart des couples sont formés d' un homme
et d'une femme et qu'ils ont des enfants, et souvent d'ailleurs il existe une identité
de comportement entre les couples et les concubins. Il faut cependant considérer
que, sur le plan civil, une évolution fondamentale a eu lieu, car antérieurement
seule la famille légitime existait. Depuis une dizaine d'années les personnes qui
vivent en dehors du mariage veulent voir leurs droits reconnus. Le Pr Carbonnier
a dit que l'avenir du PACS était dans le mariage. Du côté de l'enfant, la véritable
évolution est biologique (présomption de paternité). Un équilibre tend à s'établir
entre la vérité et la vérité sociologique. Heureusement que le droit
évolue car la famille change même si cette mutation s'accomplit avec des heurts.
Pour M. Kitamura le droit japonais intègre largement des considérations fac
tuelles dans la considération juridique, la notion de famille est assez sociologique,
par exemple le corps des co-habitants. Il aimerait savoir comment en France le
législateur intègre cette réalité socio-économique. M. Grimaldi lui précise que,
par exemple, sur le terrain de la filiation lorsque qu'un particulier a une possession
d'état il intègre des données factuelles, par contre le concubinage intègre une
notion sociologique. M. Alain Benabent poursuit en déclarant qu'en France le lien 156 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2002
familial est défini par un lien institutionnel, certains droits peuvent être attachés à
la cohabitation mais pour le PACS cela passe par un statut, une institutionnalisation.
A la question du Pr Omura (concernant le droit à l'enfant dans la loi de 1994
sur la bioéthique) de savoir s'il est possible pour des personnes vivant en concubi
nage ou pour des femmes célibataires de demander une fécondation médicalement
assistée, M. Robert répond qu'il a été rapporteur de cette loi au Conseil constitutionn
el. Le problème était de se trouver face à un texte qui ne faisait que reprendre
une pratique déontologique de certains hôpitaux pour dominer la stérilité d'un
couple (un couple fertile au secours d'un couple sans enfants). Ceci excluait la
femme célibataire. Sans références à un texte existant il fallait inventer et c'est
pourquoi il a été dégagé une philosophie du bloc de constitutionnalité qui permettait
de formuler dans ces domaines nouveaux des principes sur lesquels s'appuyer.
Finalement, on a interdit tout ce qui allait à rencontre du respect et de la sauvegarde
de la dignité humaine. C'est un problème difficile et l'opinion publique est divisée.
Il était bien prévu de revoir cette loi cinq ans plus tard mais la difficulté est telle
qu'à ce jour rien n'a pu encore être entrepris.
M. Eiichi Hoshino, professeur émérite de l'Université de Tokyo, membre de
l'Académie du Japon, revient à cette notion de famille en France et au Japon, si
en France la famille est institutionnelle, au Japon c'était également, dans le Code
civil, une notion institutionnelle : la maison. Après la guerre la situation a changé
avec la suppression de cette notion de maison, et actuellement il n'existe aucune
notion idéologique de la famille, le mot n'existe même pas dans la Constitution
ou le Code civil. On discute mariage, filiation, relations parents-enfants, mais rien
sur la famille. Selon lui, trois aspects de cette confrontation doivent prédominer,
la prévision de l'évolution de la société, la notion judéo-chrétienne de famille en
France difficile à envisager au Japon, enfin le fait que la loi perde de son autorité,
car il faut tenir compte des faits sociaux. Le Pr Yamaguchi estime qu'en fait c'est
une comparaison entre deux civilisations.
Les rapports personnels de la famille
Cette deuxième séance de travail s'est tenue le 26 septembre à la Faculté
de droit de l'Université de Tokyo, sous la présidence de M. Guy Canivet, premier
président de la Cour de cassation. Retenu à la Cour de cassation par une Assemblée
plénière importante, il s'excuse d'avoir rejoint ces journées tardivement. En tant
que président de la Société de législation comparée, il se réjouit que les liens
anciens tissés avec les universités japonaises se poursuivent et que l'Association
Henri Capitant s'y soit jointe pour cette sixième rencontre.
M. le Professeur Alain Benabent, membre de l'Association Henri Capitant,
présente alors le rapport français sur « Les rapports personnels sur le droit de la
famille ». En France le droit de la famille est le reflet de l'organisation sociale
au niveau de la cellule de base. Le droit de la famille est resté figé, à l'exception
de quelques assouplissements limités, depuis la promulgation du Code civil jusque
dans les années 1965. A partir des réformes du doyen Carbonnier une évolution
importante s'est manifestée : réformes évolutives et non figées, car les générations
qui font le droit ne sont pas celles qui le vivent. Les valeurs de « liberté, égalité,
fraternité» sont des valeurs au service de l'individu. Le droit de la famille se
situe dans le respect des droits de l'homme, principe de non discrimination et
instaure une fraternité d'entraide et d'assistance.
Le rapporteur entend aborder quatre volets principaux du droit de la famille :
le mariage, le divorce, la filiation et le nom. Si peu de réformes ont concerné
le mariage en lui-même sauf en ce qui concerne l'égalité entre époux, le mouvement
s'est traduit par plusieurs formes d'unions possibles. En dehors du concubinage
c'est surtout au PACS, voté dans un climat passionnel le 15 novembre 1999, que INFORMATIONS 157
l'on songe. Malgré l'effort accompli pour le démarquer du mariage puisqu'il est
considéré comme un simple contrat, il est en fait envisagé comme une forme
d'union respectant les aspirations actuelles d'égalité et de liberté.
La réforme de 1975 a assoupli considérablement la procédure du divorce en
introduisant le divorce par consentement mutuel, et statistiquement 45 % des
divorces sont des divorces pour faute et 45 % des divorces par consentement
mutuel. Par contre, ce qui provoque un débat actuellement c'est le projet d'un
divorce qui permette à un époux de l'obtenir sans le consentement de l'autre et
sans faute ; une sorte de « répudiation » pour certains. La question est : faut-il
avoir un motif pour divorcer et faut-il passer devant un juge pour l'obtenir ? La
possibilité d'un divorce non judiciaire est également débattue. En fait le problème
le plus important est celui de l'organisation de l' après divorce.
De nouvelles mutations se préparent pour la filiation et l'autorité parentale.
C'est sur le plan scientifique que le droit de la a été remis en cause, la
filiation maternelle est établie par l'acte de naissance, la filiation paternelle par
une présomption liée au mariage ; or cette vérité sociologique est battue en brèche
par les progrès permettant l'identification certaine du père. Le projet actuel tendrait
à l'égalisation de tous les régimes de filiation sans distinction entre filiations
légitime, naturelle ou adultérine. Cette filiation serait d'abord établie par l'acte
de naissance, ensuite par reconnaissance, par la possession d'état ou par une action
en justice. Le délai serait celui de la minorité de l'enfant plus cinq ans. Quant
à l'autorité parentale elle s'inspire aussi du principe de l'égalité totale entre les
deux parents et entre les enfants.
Le nom de famille était traditionnellement le nom du mari porté par la femme
et transmis aux enfants, représentation collective qu'on se fait de la famille, reste
important de la notion de chef de famille. Le projet actuel du choix du nom du
père ou de celui de la mère de manière égalitaire est symboliquement celui qui
traduit le mieux l'évolution du droit de la famille vers une égalité et une individual
ité. Peut-être que l'on voit dans le domaine de la famille n'est-elle
que la répercussion de l'évolution démocratique qu'a connue l'organisation sociale
et politique depuis des décennies.
Mme Itsuyo Takizawa, professeur à l'Université Seijo, déclare que l'extinction
de la famille féodale ( ie) au Japon conduit à une réorganisation du droit de la
famille vers cette nouvelle forme de famille individualiste. Dans son rapport 3 sur
le droit japonais elle commence par présenter le couple et le divorce. Le divorce
n'était pas difficile à obtenir dans l'ancien droit japonais, il suffisait pour le mari
de confirmer son intention par un écrit de « trois lignes et demi ». Quant à l'épouse
elle ne pouvait pas divorcer de son propre chef sauf exceptions très rares où elle
s'abritait sous l'autorité d'un temple protecteur. L'ancien Code civil avait introduit
deux sortes de divorce : par consentement mutuel — très fréquent — et en justice.
En fait 90 % des divorces se règlent par consentement mutuel sans recours à la
justice avec seulement une déclaration formelle à l'officier d'état civil. Le recours
au tribunal de la famille a lieu seulement en cas de désaccord pour la garde des
enfants, l'éducation, etc. La pratique de cette forme de divorce a conduit à créer
en 1952 une sorte de service administratif à cet effet. En fait, comme l'on n'aime
pas le droit au Japon, lorsque l'on n'arrive pas à s'entendre pour un divorce privé
on peut avoir recours au juge en vue d'une conciliation. Cependant les prestations
compensatoires en cas de divorce sont très insuffisantes, 40 % des personnes
concernées ne reçoivent ni dédommagement, ni indemnité. Les 10 % de divorces
par jugement peuvent avoir, selon l'article 770-1 du Code civil, cinq causes :
3. Le texte du rapport de Mme Takizawa est publié dans la RIDC 2001, p. 853 et s. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2002 158
l'adultère, l'abandon, la disparition pendant plus de trois ans, une maladie mentale
incurable ou une autre raison grave. Mme Takizawa présente alors certaines déci
sions judiciaires récentes sur des cas d'adultère, de maladie mentale, ou d'autres
raisons graves (comme, par exemple, l'adhésion aux Témoins de Jéhovah...).
Pour ce qui concerne les relations entre les enfants et les parents, le rapporteur
considère d'abord l'influence du divorce sur les enfants. Il n'est pas possible de
divorcer sans avoir réglé le sort des enfants. Par contre, les demandes de conciliation
au sujet des enfants sont de plus en plus nombreuses : 78 % concernent la pension
alimentaire, 13 % le droit de visite et 4 % la garde. En ce qui concerne l'autorité
parentale plus de 80 % des mères l'exercent après le divorce, alors que jusqu'en
1961 c'était les pères. Dans le cas d'un différend sur l'autorité parentale le juge
tient compte de trois principes : la priorité à la mère, la poursuite de la situation
actuelle et le respect de la volonté des enfants. Pour ce qui est de la pension
alimentaire, souvent assez défavorable à la mère, elle peut être liée au droit de
visite, un père qui ne l'a pas versée peut se voir refuser un droit de visite.
Le droit japonais ne semble pas encore vraiment prêt à intégrer les progrès
de la médecine en ce qui concerne la filiation. Dans le droit japonais la filiation
entre la mère et l'enfant est constatée par le fait de l'accouchement. La
adoptive plénière a été introduite par une réforme de 1987. Cependant dans
l'adoption japonaise traditionnelle, l'adoption simple fait de l'enfant un enfant
légitime même s'il garde son lien de filiation légitime avec ses parents naturels.
Cette adoption simple est possible sauf pour les ascendants et les enfants plus
âgés. On peut adopter sa maîtresse, le grand-père peut adopter ses petits enfants,
etc.
Il ne faut cependant pas oublier que les femmes comme les enfants n'échappent
pas aux maux de la société contemporaine que sont le harcèlement sexuel, la
violence conjugale, la brutalité des parents, le harcèlement à l'école (ce dernier
phénomène présentant un problème social important au Japon).
Les moyens modernes de filiation artificielle ne sont pas inconnus et rien
ne s'oppose à leur application au Japon même pour les mères porteuses ; en fait,
c'est l'Association japonaise des gynécologues qui agit auprès de ses membres
pour interdire les mères porteuses et le don d'embryon en général. Le ministère
de la Justice a consulté la Commission de la législation sur la réforme du droit
civil en vue de préciser les conditions d'une procréation médicalement assistée.
En conclusion on peut remarquer la non intervention du droit japonais dans
les affaires familiales. Le non-droit auquel s'intéresse de M. Carbonnier n'est rien
d'autre que la caractéristique du droit de la famille au Japon. Selon certains
auteurs, il existe des inconvénients à une telle situation comme, par exemple, le
montant de la prestation en cas de divorce. En comparaison avec la France il est
indéniable que l'évolution de la vie de famille est beaucoup plus rapide qu'au
Japon. Cependant il se peut que le Japon dépasse la France dans cette progression
et la dénatalité ainsi que l'âge moyen du mariage pourrait en être un indice.
Mme Takizawa estime cependant qu'il ne faut pas négliger le côté estimable de
la famille traditionnelle.
M. Shin'ichiro Hayakawa, professeur à l'Université de Tohoku, présente alors
le contre-rapport japonais sur le rapport de M. Benabent. Il compte tout d'abord
comparer la France et le Japon sur les quatre grands problèmes abordés par
M. Benabent, puis faire un commentaire plus général. Sur le mariage et le PACS,
il a l'impression que la tendance générale est la même dans les deux pays. Le
Japon est même allé plus loin car en fait le mariage paraît semblable au PACS,
avec cette impuissance du droit à protéger les plus faibles. Le Japon n'a
jamais considéré l'indissolubilité du mariage et le divorce par consentement mutuel
existe depuis longtemps, ce que la France hésite encore à faire. En ce qui concerne
la filiation le droit japonais est allé trop loin dans une direction où la France

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.