La flexibilité du temps de travail - article ; n°1 ; vol.42, pg 185-201

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Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 1 - Pages 185-201
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1990
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M. Jean-emmanuel Ray
La flexibilité du temps de travail
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°1, Janvier-mars 1990. pp. 185-201.
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Ray Jean-emmanuel. La flexibilité du temps de travail. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°1, Janvier-mars
1990. pp. 185-201.
doi : 10.3406/ridc.1990.1922
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_1_1922R.I.D.C. 1-1990
LA FLEXIBILITE DU TEMPS DE TRAVAIL
par
Jean-Emmanuel RAY
Professeur à l'Université de Paris I
Principale revendication des salariés, la limitation de la durée du
travail a fait l'objet des premières lois du travail dans les pays européens,
et de la première norme internationale (Convention n° 1 de l'OIT). « Les
femmes et les enfants d'abord » : cette réglementation constituait l'arché
type de l'ordre public de protection qui a marqué la naissance, puis le
développement du droit du travail. La croissance économique — et le
suffrage universel direct — ont permis ensuite une réduction constante
de sa durée quotidienne, hebdomadaire, annuelle (congés payés) et sur
la vie (âge d'accès, retraite). Le salarié a ainsi pu accéder à une vie
familiale décente, mais également à une vie sociale, culturelle : ce rééquili
brage vie professionnelle/vie privée fut pour lui une véritable émancipat
ion.
Or ce thème, noyau dur de l'ordre public, devient aujourd'hui le fer
de lance de la flexibilité dans l'entreprise : ce symbole des luttes ouvrières,
l'une des principales revendications des chefs d'entreprises dans la
C.E.E. (1).
DE LA RÉDUCTION À L'AMÉNAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL
Thème mobilisateur pour les syndicats, la réduction du temps de
travail a été spectaculaire en Europe depuis un siècle puisqu'un salarié
travaille aujourd'hui moitié moins, sur une vie, que son grand-père ; Elle
a permis de faire bénéficier les salariés des fruits de la croissance.
(1) Cf. deux études commandées par le Commissariat au plan (Paris) : I. DAUGA-
REILH : « Autonomie et temps de travail : enjeux et problématique en droit comparé du
travail », sous la direction de L-C. JAVILLIER (octobre 1986) ; A. SEBAN « Comparais
on internationale des mesures d'aménagement et de réduction du temps de travail », sous
la direction de J. LOOS (septembre 1987), et le remarquable document du B.I.T., Les
problèmes du temps de travail dans les pays industrialisés, O.I.T. , 1989. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1990 186
Cette logique sociale est en perte de vitesse ; tout d'abord, car les
progrès rapides enregistrés en la matière rendaient inconcevable le maint
ien du rythme antérieur ; ensuite, car ce symbole du progrès social a vu
son image modifiée par la crise : la réduction du temps de travail est
parfois le prélude à des licenciements collectifs, et l'idée de partage du
travail, évoquée lors de chaque crise économique, est loin d'avoir donné
les résultats escomptés. « Travailler moins pour travailler tous » n'a final
ement existé que dans les modèles macro-économiques, et après quelques
expériences décevantes entre 1975 et 1983, les pays européens ne considè
rent plus la réduction du temps de travail comme un élément majeur d'une
politique de l'emploi, même si pour des raisons politiques ou sociales on
continue à l'évoquer (2).
En 1989, une éventuelle réduction doit se conjuguer avec un aména
gement du temps de travail. Pourquoi ?
Face à une demande de plus en plus diversifiée et exigeante en
matière de délais de livraison, l'ancien système d'ajustement (stocks
importants et heures supplémentaires ou chômage partiel) apparaît trop
coûteux aux chefs d'entreprise : le système des flux tendus exige une
capacité d'adaptation importante et l'ajustement se porte alors sur le
facteur travail. Cette très forte flexibilité peut être reportée sur d'autres
(sous-traitants) ou passer par les effectifs (travail temporaire, contrat à
durée déterminée, licenciements plus faciles). Mais une répartition des
horaires plus proche des fluctuations de la demande apparaît, à première
vue, plus simple à mettre en œuvre et les salariés européens ont dû
accepter « un temps de travail variable orienté vers la capacité » (Kapovaz
en RFA).
L'arrivée des nouvelles technologies dans des secteurs à forte intensité
capitalistique, où ces équipements coûteux sont rapidement frappés d'ob-
solescence (comme les produits eux-mêmes) a incité de nombreux pays
européens à découpler horaires de travail et exploitation des équipe
ments (3). Mais le slogan « faire travailler moins les hommes et plus les
machines » se révèle difficile à mettre en œuvre : un service de mainte
nance doit par exemple être assuré.
(2) La plupart des pays européens ont renoncé à calculer le nombre d'emplois sauvés
ou créés par une réduction de la durée du travail : les chiffres cités, tous très largement en
deçà des prévisions macro-économiques, émanent des syndicats de salariés et d'employeurs.
En Suède, l'un des seuls pays à maintenir le cap d'une politique de réduction, les partenaires
sociaux constataient en 1988 que « la réduction de la durée du travail n'est pas une mesure
appropriée à la promotion de l'emploi ». Depuis la crise de 1929 et les mesures de réduction
autoritaire des horaires, le miracle est devenu mirage, voire source de difficultés nouvelles
(France 1936 ; Espagne 1982 : goulots d'étranglement en l'absence de mesures d'accompa
gnement).
(3) Sur un potentiel de 8 766 h annuelles, les équipements européens restent inutilisés
pendant 76 % de ce temps. Cf. Étude sur les liens entre l'introduction de nouvelles technolo
gies et l'organisation du temps de travail, C.E.E., 1985. Les auteurs notent que « cette
introduction sert parfois de prétexte pour motiver des changements jusqu'alors jugés délicats
à mettre en œuvre » (p. 5). Il convient cependant de rappeler que cette nouvelle panacée
ne concerne en pratique qu'une minorité d'entreprises. :
DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : J.-E. RAY 187
Enfin le salarié lui-même dispose de plus de temps libre : il souhaite
pouvoir l'occuper et que de nombreux services lui soient offerts, par
exemple le week-end. Ce nouveau consommateur ne voit pas non plus
d'inconvénients majeurs à l'élargissement des horaires d'ouverture du
grand commerce, le soir ou le samedi, voire le dimanche.
Ces trois raisons, parmi les plus importantes, expliquent pourquoi les
conflits les plus longs de l'après-guerre sont intervenus sur ce thème.
Contrairement à la pratique antérieure (financée par la croissance) les
chefs d'entreprise n'ont plus accepté un abaissement, jugé irréversible,
de la durée hebdomadaire du travail sans contreparties en termes de
flexibilité. Certaines techniques empruntent à l'une et à l'autre : un repos
compensateur constitue une mesure de réduction ; mais ce repos devant
être pris, comme certains congés supplémentaires, en période de basse
activité, il constitue également une mesure d'aménagement. A terme, la
revendication syndicale des six heures par jour entraînera, dans certains
secteurs, le développement du travail posté (4), sinon du travail au noir.
LE DROIT DU TRAVAIL
FACE À LA DEMANDE PATRONALE DE FLEXIBILITÉ
Ce terme est employé dans tous les pays d'Europe, mais il ne consti
tue pas une notion juridique. Il évoque, a contrario, une situation anté
rieure trop rigide. Était-ce le cas ? L'examen des diverses réglementations
nationales (5) montre qu'à côté des normes proliféraient dérogations,
exceptions, autorisations administratives (Italie, France) rendant cette
branche du droit fort complexe mais dans les faits assez souple, sans parler
des tolérances ou des pratiques souterraines. Le droit de la durée du
travail est trop proche du quotidien du salarié comme de l'entreprise pour
se couler dans un moule juridique unique, et de tous temps il a fait appel
à l'ingénierie sociale.
L'aménagement du temps de travail constitue donc la revendication
expresse des employeurs. Mais deux revendications latentes existent : tout
d'abord, dans de nombreux pays, la volonté de ne plus être soumis à un
contrôle étroit de l'administration du travail. Et dans toutes les entrepris
es, la volonté de faire baisser le coût du travail, particulièrement dans les
secteurs où l'activité est irrégulière, les heures supplémentaires majorées
succédant au chômage partiel.
Plus généralement, la revendication de flexibilité ne vise-t-elle pas le
droit du travail lui-même ? La nécessaire rigidité de la règle juridique
constitue une entrave au bon fonctionnement du marché, et ce droit
(4) B.I.T., 1989, op. cit. p. 56 et « Problèmes de l'emploi opinion des chefs d'entre
prise et des travailleurs » in Economie Européenne, n° 27, mars 1986 ; La flexibilité du
marché de l'emploi, un enjeu économique et social B.I.T., 1987 ; Sur les pays de l'Est, cf.
« Les problèmes actuels de la durée du travail en Pologne » par M. PLISZKIEWICZ, Les
cahiers de Droit, 1989/1, p. 67.
(5) Dont les sources sont extrêmement diversifiées : lois et règlements, accords collect
ifs exclusivement, souvent les deux. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990 188
d'ordre public limite la liberté des contractants (6). Flexibilité et dérégula
tion apparaissent alors comme « les deux faces d'une même
médaille » (7). Là où les normes étatiques sont nombreuses, le législateur
est prié de se faire discret, au mieux d'entériner ce que les partenaires
sociaux ont décidé : la loi fait fonction d'extension des accords signés. Là
où des rigidités (souvent supérieures) émanent de normes conventionnell
es, l'affaiblissement des syndicats dans leurs zones d'influence tradition
nelle, en pleine restructuration (mines, sidérurgie) permettra une remise
en cause ; le tertiaire peu syndicalisé servant le cas échéant, dans des
entreprises bien choisies avec des salariés bien choisis, de terrain d'expér
imentation permettant de donner une image positive des changements en
cours.
Le droit du travail n'a pas livré bataille sur le terrain de l'aménage
ment du temps, et le débat de fond (« faut-il flexibiliser » ?) a été remplacé
par : « comment flexibiliser » ? La conjonction de deux phénomènes
explique peut-être cette capitulation. Si les syndicats sont unanimes pour
refuser la précarisation de l'emploi, ils apparaissent divisés sur les innova
tions sociales que leur proposent les employeurs depuis quinze ans. Ils
sont même considérés comme trop rigides par des salariés demandeurs
de souplesse et d'horaires plus personnalisés, qui permettent d'arbitrer
plus harmonieusement vie professionnelle et vie privée. Méfiants à l'égard
de tout atypisme (8), les syndicats de salariés cherchent à défendre un
statu quo revendiqué par leurs mandants, mais qui semble oublier quelque
peu l'évolution de la structure de la population active en Europe (chômage
structurel important malgré la reprise ; tertiarisation de l'économie).
D'autre part la croissance exponentielle du chômage à partir de 1975
a conduit les pouvoirs publics à tout essayer pour tenter de l'enrayer, fut-
ce au prix d'une remise en cause des fondements du droit du travail :
nécessité fait loi. Dans les pays où la Société se trouvait déstabilisée par
un taux de chômage supérieur à 10 % (Belgique, Espagne, France, Italie)
ils ont épousé, au nom de l'emploi, les thèses soutenues par les employeurs
et ont multiplié les mesures de toutes natures, souvent conjoncturelles et
parfois officiellement expérimentales, abolissant d'anciennes interdictions
ou admettant de multiples dérogations. L'opinion publique traumatisée
exigeait un tel activisme, dont les résultats en termes d'emploi restent
incertains, mais « puisque tout cela nous dépasse, feignons d'en être les
organisateurs ».
En 1989, nous savons qu'il ne s'agit pas d'une simple parenthèse : le
plein-emploi appartient au passé, et la durée moyenne du chômage est
supérieure à un an en France et en R.F.A. Par ailleurs la croissance
(6) G. LYON-CAEN, « La bataille truquée de la flexibilité », D.S., 1985, p. 801 et
« Quel avenir, pour quel droit social ? » in Cent ans de droit social, ouvrage offert à
L. Duchatelet, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 879.
(7) M. de GOLS, « Partage du temps de travail, flexibilité », Mélanges Duchatelet,
p. 415.
(8) Ce terme est-il adéquat en droit du travail, et particulièrement en matière de durée
du travail où le travail à temps plein (la norme) peut être effectué par exemple la nuit ou
en horaires décalés ? DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : J.-E. RAY 189
remarquée du secteur tertiaire pose des questions nouvelles et montre
souvent l'inadaptation du modèle industriel taylorien : des aménagements
s'imposaient (9). Mais il n'était pas possible de remettre en cause les
« grandes lois sociales ». Ne pouvant plus avancer à cause de la crise
économique, ne pouvant pas non plus reculer pour des raisons sociales
et politiques, le droit du travail s'est, comme la Société, diversifié.
Cette diversification s'est bien sûr réalisée en fonction des systèmes
nationaux de relations professionnelles, privilégiant ici l'action de la puis
sance publique, là, la création de nouvelles normes conventionnelles. Si
les résultats sont souvent proches, la démarche de chacun est spécifique
et tout rapprochement se révèle hasardeux. Cette hétérogénéité au sein
de la CEE se retrouve au niveau des définitions touchant le temps de
travail. Est-ce « être présent à son poste de travail » (Espagne) ? « le
temps de travail effectif » (France) ou celui « pendant lequel le personnel
est à la disposition de l'employeur » (Belgique) ? Toute comparaison
internationale doit donc être menée avec une extrême prudence, particu
lièrement lorsqu'il s'agit d'horaires diversifiés : il existe presqu'autant de
définitions du travail à temps partiel que de pays européens, l'O.I.T.
remarquant même en 1988 que « des définitions différentes sont utilisées
au sein d'un pays à diverses fins ». Le travail de nuit peut commenc
er pour sa part à vingt heures (Portugal) ou vingt-deux heures (Espagne) ,
et la source de ces normes est également variable (loi, convention, usages)
quand elles existent (R-U).
Enfin, les normes juridiques habituelles (durée journalière et hebdo
madaire) sont insuffisantes pour comparer valablement le temps de travail
en raison des différents congés, jours fériés, voire heures supplémentaires
importantes (R-U) ou au contraire absentéisme chronique (SW). La
norme statistique, dont le droit du travail se rapproche, est donc la durée
annuelle, même si là encore l'interprétation reste parfois hasardeuse :
ainsi des pays additionnant travail à temps complet et travail à temps
partiel, la moyenne ne signifiant alors rien (10).
Mais comme dans les mosaïques, des dominantes apparaissent nette
ment. La crise économique a amplifié un mouvement structurel préexis
tant : l'effacement de l'archétype lié au modèle industriel : l'horaire fixe
et collectif à temps plein.
Des normes diversifiées apparaissent, qui visent une minorité de
salariés mais remettent en cause l'ensemble de l'édifice : cette émergence
de normes nouvelles déstabilise le droit du travail d'hier.
(9) Est exclue de ce rapport la limitation de la durée du travail sur la vie : la plupart
des pays européens ont pourtant invoqué la solidarité (et les contrats du même type :
Espagne, France, Italie) pour abaisser l'âge de la retraite, espérant un flux d'embauchés.
(10) Cf. Lacunes de la Convention n° 63 concernant les statistiques des salaires et des
heures de travail, et propositions de révision, CI. T., 70e session, 1984 et A. TAQUI, /. L.
O. Standards on Conditions of Work, B.I.T., 1982. 190 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990
I. EFFACEMENT DE L'ARCHÉTYPE :
L'HORAIRE FIXE ET COLLECTIF À TEMPS PLEIN
« Archétype : modèle sur lequel on construit un ouvrage ». Le droit
du travail s'est construit sur une base industrielle, caractérisée par deux
principes d'origine militaire : standardisation et synchronie. Ce type d'ho
raires était à l'origine destiné à lutter contre la flexibilité des horaires de
travailleurs encore souvent paysans, et s'est révélé par la suite adapté aux
nécessités industrielles de l'époque.
Mais l'excessive amplitude de la durée quotidienne (12 h) et hebdo
madaire (jusqu'à 72 h) a amené le législateur à réagir, avant tout pour
des raisons d'hygiène et de sécurité (11). Il fixa des normes maxima et
créa un corps de contrôle pour les faire respecter.
La flexibilité nécessaire dans ce domaine amena ensuite le législateur
ou les partenaires sociaux à fixer des durées normales, toute heure effec
tuée au-delà, considérée comme « supplémentaire », étant mieux payée :
mais l'effet dissuasif souhaité à l'égard des employeurs fut rapidement
supplanté par l'attraction exercée par cette majoration pour des salariés
mal payés. Les dérogations en matière de répartition des horaires (nuit,
dimanche) étaient liées à des raisons techniques ou accordées à des sec
teurs essentiels de la vie sociale.
La rencontre, dans les années soixante-dix, d'une offre et d'une
demande d'horaires plus personnalisés a amené les employeurs à indivi
dualiser peu à peu les horaires.
La production de biens et de services n'épousant pas le rythme
hebdomadaire fixé par le droit, il convenait ensuite de rendre le travail
moins coûteux en allongeant, souvent par voie conventionnelle, le cadre
de référence.
A. — La flexibilité par l'individualisation du temps de travail
Elle a commencé, pour des raisons techniques (embouteillages sur
les voies d'accès, capacités limitées des ascenceurs dans les tours de grande
hauteur) à la fin des années soixante : de grandes entreprises ont mis en
place les « horaires flexibles », qui permettent au salarié de choisir son
heure d'arrivée et de départ au sein de deux plages mobiles fixées par
l'employeur. Cette formule novatrice connut un grand succès parmi les
salariés débarrassés de la hantise du retard, et les mentalités en furent
modifiées : le « tout collectif » n'était pas indispensable à la production,
l'individualisation ayant des effets très positifs pour les deux partenaires.
Aujourd'hui, comme en matière d'embauché ou de rémunération, du temps de travail est une réalité quotidienne, qu'elle
intervienne dès la signature du contrat, ou qu'elle soit proposée aux
salariés en poste.
(11) « Le droit à la paresse » du gendre de MARX, Paul LAF ARGUE, était une idée
neuve en Europe. En France la première loi concernant le travail des femmes et des enfants
fut défendue par le ministre de la Guerre (conscrits rachitiques, 1841). DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : J.-E. RAY 191 DROIT
— L'individualisation du temps de travail intervient de plus en plus
souvent dès l'embauche : le nombre de salariés européens travaillant à
temps partiel a augmenté de 30 % depuis dix ans, et le travail à la
demande est en pleine expansion.
Instrument de flexibilité pour le salarié comme pour le chef d'entrep
rise, le travail à temps partiel concerne en 1989 plus de dix millions de
salariés en Europe. Essentiellement présent dans le tertiaire, il est très
largement féminisé (de 64 % à 90 %) et surtout utilisé pour des travaux
peu qualifiés, donc peu rémunérés et sans réelles perspectives de car
rière (12).
Comme pour les horaires flexibles, chaque partenaire peut trouver
des avantages dans cette formule, et depuis la crise, il permet de conjuguer
sans heurt partage du travail et partage du revenu (13). Tous les pays
européens ont donc cherché à le promouvoir tout en le rendant « social
ement plus acceptable » (loi allemande du 26 avril 1985), la C.E.E. adopt
ant la même position (14). En 1989, le travail à temps partiel est autant
une méthode d'aménagement du temps de travail qu'un mode d'emploi.
Considéré comme un moindre mal par rapport au chômage, il est souvent
employé mode d'insertion progressive dans le monde du travail
(chômeurs de longue durée), ou au contraire de sortie en douceur
(« retraite progressive »). Il pose néanmoins de nombreux problèmes
juridiques : l'employeur est-il totalement libre d'y avoir recours ? Pour
n'importe quelle fonction ? (En France, aucune limitation ; en Italie,
une convention collective peut déterminer le pourcentage de travailleurs
employés à temps partiel, les fonctions visées ainsi que les modalités de
répartition du travail).
L'employeur peut-il répartir à sa guise les horaires sur la journée, la
semaine (norme B.I.T.), mais également sur le mois (France, Espagne)
voire sur l'année (le travail intermittent) ? Peut-il modifier cette réparti
tion en cours de période, ou imposer des heures complémentaires (mieux
payées ?), ce qui interdit pratiquement au salarié de trouver un second
emploi ? Précarité économique et précarité juridique en font alors des
travailleurs de seconde zone, comme aux États-Unis ou au Japon. En
matière d'avantages sociaux ou de sécurité sociale, le principe retenu de
non-discrimination (France, R.F.A., Espagne) ou de proportionnalité/
temps complet est souvent affaibli sinon anéanti par l'inexistence d'un
nombre minimum d'heures de travail et la présence de seuils légaux ou
conventionnels privant le salarié de certains droits en matière de maladie,
de maternité, voire d'allocations chômage (R.F.A.). Plus généralement,
(12) Sur l'hétérogénéité de la définition du travail à temps partiel, v. B.I.T., 1989,
p. 61.
(13) Son effet sur le chômage est double : s'il permet à certains d'accéder au marché
du travail, il incite « la réserve silencieuse » (R.F.A.) à s'inscrire comme demandeur
d'emploi.
(14) Résolution du 18-12-1979, JOCE du 4-1-1980 ; Cf. D. BAROIN, La couverture
juridique et la protection des salariés à temps partiel dans les pays européens, Paris, 1981.
Des textes importants sont intervenus après cette étude (Belgique/1981, France/1982, Espag
ne/1984). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1990 192
les études européennes montrent le fréquent déclassement et la marginali
sation des travailleurs à temps partiel (syndicalisme, institutions représent
atives du personnel) ainsi qu'une discrimination latente à l'égard des
femmes, très largement majoritaires (15), qui retrouvent ainsi une bien
classique répartition des rôles (femme à la maison — Küche, Kirsche,
Kindern — et salaire d'appoint).
Le « job-sharing » en est une forme particulière, qui se développe
aux États-Unis, en Angleterre et en R.F.A. Deux salariés travaillent sur
un même poste, et peuvent adopter les horaires de leur choix pourvu que
ce dernier soit toujours pourvu. Les deux salariés sont donc totalement
dépendants l'un de l'autre, un même contrat étant parfois signé par les
deux.
Ce qui constitue en principe un mi-temps flexible peut devenir travail
à temps plein en l'absence de l'autre salarié (maladie, maternité), et les
« bons horaires » conduisent à la nécessité d'arbitrages permanents au
sein de ce nouveau couple, les heures mieux payées étant en principe
exclues. La loi allemande du 26 avril 1985 a été l'une des premières à
légaliser cette pratique, mais lui a fixé des limites précises. En l'absence
de l'un des salariés, l'autre ne pourra être par principe obligé de réaliser
l'intégralité du travail. Il conviendra de trouver dans chaque cas particulier
une formule de remplacement, sauf en cas d'urgence dans l'entreprise et si
cet effort supplémentaire peut être « raisonnablement exigé de lui » (16).
Enfin le travail sur appel (« labour on call », au sifflet, disent les
syndicats) rapproche encore un peu plus le salarié d'un artisan (17). Au
départ, l'idée de lutter contre une double précarité : économique car
s'agissant d'un travail à temps partiel, juridique puisque le salarié n'était
jamais sûr de voir son contrat à durée déterminée renouvelé l'année
suivante. « Travailleurs permanents discontinus » (Espagne, loi du 2 août
1984), « travail à temps choisi intermittent » (France, ordonnance du
11 août 1986), modalité du « Kapovaz » allemand (Loi du 26 avril 1985),
de nombreux textes sont intervenus pour réglementer cette pratique, née
dans les secteurs où alternent pics et creux importants d'activité, sans
pouvoir résoudre toutes les délicates questions juridiques posées. Outre
celles liées au temps partiel (couverture sociale en particulier), quel est
le statut du salarié en période de non-travail ? Perçoit-il une rémunération
lissée sur la période considérée ? Comment sont calculées ses éventuelles
indemnités de rupture ? Perçoit-il une indemnisation en cas de maladie
ou de maternité ? Si la France exige une convention de branche étendue
ou un accord d'entreprise pour que l'employeur puisse embaucher ce type
(15) C.J.C.E., Jenkins, 3 mars 1981 (salaire) ; Bilka, 13 mai 1986 (régime complémenta
ire).
(16) J. EPSTEIN, « Le travail à temps partagé et ses problèmes », in Nouvelles formes
de travail et d'activités, Bruxelles, mars 1986. Le « Job Splitting Scheme » anglais incite
financièrement les employeurs à scinder en deux des postes à temps plein.
(17) Dans de nombreux pays européens, il est proposé au salarié de travailler comme
« collaborateur » ou « indépendant », ce qui permet d'éluder Implication du droit de la
durée du travail. La croissance du travail à domicile (informatique et surtout bureautique)
pose également problème. DROIT DU TRAVAIL : HIER ET DEMAIN : J.-E. RAY 193
de personnel (il préfère donc avoir recours comme dans le passé à des
contrats à temps plein ou à temps partiel, mais à durée déterminée), le
recours au travail sur appel est moins réglementé dans les autres pays
européens, où il constitue parfois une des nombreuses modalités possibles
du travail à temps partiel (Italie, 19-12-84).
Temps partiel, « job sharing » ou travail à la demande sont considérés
comme des travaux à « temps choisi ». Si à l'évidence de nombreux
salariés souhaitent travailler à temps partiel, on peut cependant se poser
la question suivante : choisi par qui ?
— L'individualisation des horaires de travail vise également les sala
riés déjà en place : depuis vingt ans grâce aux horaires personnalisés (le
salarié choisit), plus récemment à travers la modulation des horaires
(l'employeur choisit).
Les horaires flexibles, déjà évoqués en introduction, furent l'un des
premiers aménagements du temps de travail rompant avec le tout collectif.
Les syndicats furent très méfiants à l'égard de cette innovation patronale
plébiscitée par les salariés : en France, en Belgique ou en Espagne, ils ne
peuvent être mis en place qu'avec l'accord des représentants du personnel.
Mais cette nouveauté est aujourd'hui entrée dans les mœurs et ne pose
guère de problèmes juridiques, sauf lorsque l'employeur est amené à s'en
servir comme une méthode de modulation des horaires en « incitant » les
salariés à répartir leurs horaires.
Depuis 1981, la modulation a envahi l'Europe. Elle consiste, dans les
secteurs où les variations de production obligeaient l'employeur à faire
succéder heures supplémentaires et chômage partiel, à compenser les
périodes hautes et les périodes basses (voir infra). Mais elle permet
également, dans certains pays, une individualisation des horaires. Ainsi
depuis le 26 avril 1985 en RFA, le secteur de la Métallurgie peut employer
les salariés entre trente-six heures et demi et trente-neuf heures par
semaine, (chiffres au 1-4-1989) si la moyenne hebdomadaire se situe à
trente-sept heures ; ce bel exemple d'échange réduction du temps de
travail/aménagement des horaires a néanmoins introduit une individualisa
tion remarquable puisque le calcul de l'horaire pivot (trente-sept heures
sur six mois maximum) peut se faire sur l'ensemble du personnel. En
respectant cette norme, l'horaire hebdomadaire individuel peut être
réparti inégalement selon les jours ou les semaines ; a fortiori des horaires
différenciés peuvent intervenir pour des départements ou des ateliers de
l'entreprise. Les principes de synchronie et de standardisation évoqués
supra sont bien loin.
La demande patronale d'individualisation a donc été exaucée par le
droit du travail, qui a parfois encouragé cette balkanisation présentée
comme favorable à la création d'emplois. Le renouveau idéologique de
l'entreprise et le comportement des nouvelles générations, effrayées à
juste titre par la crise et ayant du travail une représentation différente,
l'ont même dispensé de livrer bataille. La méfiance réciproque existant
entre les syndicats et les titulaires d'emploi différencié a conduit à une
protection plus faible de ces derniers, qui permet parfois aux travailleurs
permanents de conserver leurs acquis.

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